从笔架山合同纠纷解析合同附随义务的制约因素

1、从笔架山合同纠纷解析合同附随义务的制约因素从笔架山合同纠纷解析合同附随义务的制约因素作者：佚名时间: 2017-9-21浏览量：一、案件简介背景：笔架山庄抢劫杀人案案犯于 1998 年 3 月 30 日晚窜入笔架山庄 , 从阳台打开落 地窗进 入空置的 3 栋 104 房，在内潜伏，伺机作案。 4 月 4 日 晚，被害人 明某驾驶奔驰车回到笔架山庄住所，下车后进入 楼梯间时，被案犯 用乙醍迷昏，拖至 104 房杀害。案犯从其身 上劫取财物万元，因打 不开车门，抢车未遂。明某的家人于次 日凌晨在管理处工作人员的 协助下，在 104 房找到了明某的 尸体。案犯 1999 年被抓获归案， 次年以故意

2、杀人罪、抢劫罪 被判死刑。笔架山庄物业管理合同纠纷案一审情况2001 年 4 月 5 日，明某家属以物业管理公司在提供服务过 程中 存在过错，导致抢劫、杀人案的发生为由，向罗湖区人民 法院状告 物业管理公司侵权，请求判令物业管理公司公开赔 礼道歉、赔偿损 失。首次开庭时。变更诉讼请求，将侵权之诉变更为违约之诉 , 认为 物业管理公司的一系列不作为行为违反了物业管理服 务合同项下的 义务，给他们造成巨大损失，要求物业管理公 司赔偿丧葬费、差旅 费及教育费损失、明某被劫财物损失、 明某工资和岗位股股金收入 损失等共计 68 万余元。明某家属诉称 :被害人明某与物业管理公司间存在合同关系，他向物业管

3、 理公司 支付最高级别的物业管理费，物业管理公司应当提供 相应的服务， 包括业主生命财产的保护。但物业管理公司多 次违反了物业管理合同义务，应承担违约赔偿责任物业管理公司辩称 :物业管理公司并非实施侵权行为的主体，不应承担侵权赔 偿责任。 并且，物业管理公司提供的服务不存在过错，笔架山 庄的保安分三 班 24 小时巡逻，每班有两名保安当值 , 维护小 区公共秩序，事后及 时协助找到被害人、及时报案，已尽了自 己的义务。此外，物业管 理公司从未对外承诺、在物业管理 合同中也未约定笔架山庄实行封 闭管理。因此原告主张无 据。二、本案经两次开庭审理，法院作出一审判决，主要观点是 : 业 主与物业管理

4、公司存在事实上的物业管理合同法律关系。 根据物业 管理服务合同的性质、目的和行业习惯，避免住户 人身、财产受到 侵害是此类合同的附随义务。物业管理公司 除应履行向明某提供与 其收费标准相适应的物业管理与服 务的义务外，还应履行保护明某 人身、财产不受非法侵害的 义务。因刑事案件的突发性、不可预测性和犯罪手段的多样化 , 一旦发 生，不能以物业管理公司负有该附随义务就一概认为 其负有责任， 而应具体情况具体分析，如能证明自己确实认 真履行了义务的，可 以不承担责任。物业管理公司对空置的 房屋疏于于管理，对可疑人 员为引起应有的注意，将住户置 于极不安全的境地；犯罪分子多次 出入小区且已被发现，但

5、 物业管理公司工作人员未引起应有的注意、 足够的重视，从 而未能避免罪案的发生。物业管理公司没有全面、 认真地履 行合同义务 , 应当承担违约责任。物业管理公司在安全保卫方面的义务有限，赔偿额应与其 义务相 适应，不应超过其在订立合同时应当预见到的因违反 合同造成的损 失，故酌定为 10 万元, 驳回原告其他请求。三、二审代理要点 :当时有效的物业管理合同是确定本案合同当事人权利 义务内 容、审理本案争议的基本依据。物业管理合同中明确规定了物业管理公司的义务内容 , 该义 务内容与物业管理公司依据该合同所享有的权利是相 互适应的。任 何超出该约定内容的、对物业管理公司义务的 增加或扩大，都将破

6、 坏合同当事人所达成的对价，导致权利 义务的不对等。、物业管理合同中明确排除了对住户人身和财产的保 管、保 险义务。2、物业管理合同在物业管理公司义务中明确排除对住 户人 身、财产保管、保险义务，与物业管理合同的性质及物 业管理公司 依据合同所取得的收益是相适应的。3、从笔架山合同纠纷解析合同附随义务的制约因素作 者：佚名 时间: 2017-9-21 浏览量：物业管理不包括对住户人身、财产保管、保险义 务，符 合政府及行业间共识，属于物业管理行业惯例。思自治一审判决对附随义务的解释和扩张，违背了合同当事人意 的原则，实际上是以附随义务之名，否定合同当事人 的合同约定， 增加当事人一方的主义务。

7、物业管理公司在笔 架山庄的物业管理过 程中并无过错或违约之处。即便物业管理公司的物业管理工作在水平上有需要改进 之处，但跟明某的遇害和相关损失的产生也没有因果关系。四、二审判决主要观点物业管理是指业主委员会或房地产建设单位委托物业管理公司对住宅区各类房屋及相配套的公用设施、设备公共场所和住宅区的绿化、环境、卫生公共秩序等项目进行维护、修缮和整治，使之保持正常状态的行为。本案中，明某与物业管理公司间形成了事实上的物业管理服务合同法律关系。该 合同的主体、履行地均在深圳经济特 区内，应适用深圳经 济特区住宅区物业管理条例及其实施细则、 相关法律、法 规予以调整。物业管理公司根据笔架山庄的开发建设

8、单位的 委托对该住宅区进行物业管理，两者签订的物业管理合同 合法有效。上述法律、法规和物业管理合同对物业管理 公司和 笔架山庄的全体业主、非业主使用人均具有法律约束 力。本案中的物业管理合同第二条第七项约定： “ 物业管 理公司 仅是配合协助当地公安机关进行安全监控和巡视等 保安工作 ”，第 五条第十二项约定： “ 物业管理公司不承担对 业主及非业主使用人 的人身、财产的保管保险义务 ” 。根据 深圳经济特区住宅区物业 管理条例实施细则第四十条第 二款的规定： “物业管理公司所收 取的管理费不包含业主与 非业主使用人的人身保险、财产保管、保 险费。 "因此，合同 的约定、法规的规定均

9、明确排除了物业管理公司 对住宅区业 主及非业主使用人的人身、财产安全保护、保管等义务。 合 同的附随义务顾名思义，应当是根据合同性质、目的及交易 习惯 等延伸出来的一种义务，其与合同主义务应具有依附性 , 是合同当事 人未约定，但依据合同性质、目的和交易习惯等， 而由法律直接规 定的一种义务。如果合同当事人以合同形式 明确排除或有关法律规 范已明确规定合同义务不含某项内 容，则不应将该内容作为合同的 附随义务。本案中，物业管理 公司与被害人明丕白生前所确定的 物业管理合同及深圳 市物业管理法规均明确排除了物业管理公 司负有人身、财产 安全保护、保管的义务。物业管理公司与被害人 明丕白没有 签订

10、专门的人身、财产安全保护、保管合同，对此双方没有 专门约定。物业管理公司的主要义务是对小区物业的管理。若把物业 管理公 司保护、保管笔架山庄全体业主及非业主使用人的人 身、财产保护 义务视为物业管理公司的附随义务，则违背了深圳经济特区住宅区物业管理条例的立法精神，违背了物业管理合同的性质、目的、交易习惯 , 该附 随义务的责任比物业管理合同中的主义务的责任还重 大，违背了合 同的诚信等价原则，而且，要物业管理公司承担 人身财产安全的合 同义务，该责任远远超出了物业管理合同 中的主义务。物业管理公 司依照法律、法规规定和物业管 理合同的约定，不具有对笔架 山庄全体业主及非业主使用 人的人身、财产

11、保护、保管的权利能力， 不 具 有 公 安 、 司 法 机 关 依 职权 打 击 违 法 犯 罪的 基 本 职 能 。本案中，物业管理公司不具有对笔架山庄全体业主或非业 主使用 人的人身、财产安全保护、保管的义务，而对本案的 损害结果发生 原因是因犯罪行为所致的，由于刑事犯罪的突 发性、不可预测性、 隐蔽性和犯罪分子有目的的作案，即使 物业管理公司按物业管理合 同认真履行义务，也不可能完全 避免此类犯罪事件在管理区内发生， 也不必然导致本案损害 事实的发生。物业管理公司工作人员的行为 并不构成违约 , 且该行为与损害结果的发生亦无因果关系。综上所 述，物业 管理公司在本案中对笔架山庄的全体业主

12、及非业主使用人 尤其本案中的被害人的人身、财产安全不负有法定义务、合 同约定 的义务，亦不负有附随义务从笔架山合同纠纷解析合同附随义务的制约因素作 者：佚 名时间: 2017-9-21浏览量：，对犯罪行为造成本案的危害结果，根据罪责自负 的原 则，应由犯罪分子承担刑事和民事责任。物业管理公司 在本案中已 认真履行了物业管理合同所确定的义务，不 应承担民事赔偿责 任。基于以上论述，结合对其他争议点的分析，深圳市中级人 民法院 终审判决驳回明某家属的诉讼请求。五、附随义务的制约因素中华人民共和国合同法中第六十条第二款规定： “当事人 应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易 习惯履行通 知

13、、协助、保密等义务。 " 在传统民法中，这种基 于诚实信用原则， 在合同履行过程中发展起来的义务被称为 附随义务。此类义务并自 始确定，而是随着合同的发展，为维 护相对人的利益，在具体情形 下发生，且不受合同类型的限 制。正基于此，立法对附随义务规定 得非常抽象和灵活，当事 人主张合同权利及法官自由裁量均有很大 空间。从合同法 第六十条第二款的表述来看，附随义务被直接 置于诚实信用 原则的统帅之下，而诚实信用原则在学界素有 “帝王 条款” 之誉，笼罩在其光环下的附随义务似有所向披靡的效力，目 前理论和实务多重其运用的灵活性及其在法定、约定义务之 外的创 设义务的功能，而轻其制约因素，

14、只是在确定违反附 随义务的法律 责任时，因其“附随”性而以适用较宽松的归 责原则、在“量”上 酌减等手段来调和。笔者认为，对附随 义务的理解与适用，当考虑 其与法律的其他原则和具体规 定、当事人约定、以及社会民商事实 践等因素的综合协调。 故，笔者试结合曾参与代理本案的体会，就 附随义务的制约 因素作一些粗浅的归纳，未臻全面。合同自由和合同正义原则的协调合同自由原则要求，国家及法律尽可能地尊重当事人的意思自治,只要当事人的意思表示不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认其合法性，按当事人的合意赋予法律效力。这一原则既允许当事人约定创设某种权利义务，也允许当事人约定排除某种权利义务。

15、合同正义原则主要内容，其一为给付与对待给付之间的等 价性； 其二为风险合理分配；其三是其他合同负担的合理分 配，如附随义 务的合理配置，损害赔偿的合理归责，免责条款 的法律规则等，均 为其表现。作为民法的自愿原则和公平原则在合同法域的体现，合同 自由和 合同正义是合同法的基本原则，二者并不矛盾，而是 相互补充，彼 此协力，共同实现合同法的机能。合同正义原则 固然对当事人的意 思自治有重要的 “纠偏 "、"补缺" 作用， 但在当事人已遵循合同自 由原则所内含的限定条件的前提 下，不宜再以过多外力干预。而附 随义务较大的灵活性和创 设性，使其更容易被用作干预合同自由的

16、 题材，人民法院和 仲裁机构尤应慎重把握，不应凭借附随义务凭空 推导出合同 约定之外的主义务，任何形式和内容的附随义务都应当 与合 同约定的主义务有关方才谈得上促成和辅助主义务的履行 , 至 少不能与之相互矛盾。因此，合同自由与合同正义原则的 协调，具 体体现为主义务与附随义务的互动关系，前者对后 者有制约作用， 后者对前者有修正作用，共同促进合同的顺 利履行。在本案而言，一方面，物业管理合同约定排除物业管理 公司 人身、财产安全保护、保管等义务，另一方面，该合同第 七条第三 项约定： “乙方对物业产权人、使用人的房屋自用 部位、自用设备 的维修养护，及其它特约服务 , 采取成本核算 方式，按

17、实际发生费 用计收。 " 而物业管理公司未收取相应的 特约服务费用，对此义务 的排除并不与明某的给付失衡，于 合同自由与合同正义原则观之， 均无不当。相反，让只收取不 包含保安费用的微利管理费，且不具 有公安、司法机关打击 违法犯罪的职权的物业管理公司去承担重于 主义务的附随 义务，反而难言公平。对诚实信用原则的辨证理解诚实信用原则，是指民事主体进行民事活动必须意图诚 实、善意， 行使权利不侵害他人与社会的利益 , 履行义务信守 承诺和法律规定。 诚信原则是道德伦理要求的诚实、守信、 善意规范在法律上的表现， 具体表现在：当事人必须具有诚 实、守信、善意的心理状态，并依 据诚信的观念

18、行为；当事人 在从事交易活动中，应当忠于事实真相， 不得欺骗他人，损人 利己；当事人应依善意的方式行使权利和履行 义务。基于对 诚实信用原则的全面、辨证理解可知， “ 言必信 , 行 必果 ” 是 诚实信用原则要求的一个方面，而对于自己力所不及的义 务 不欺不瞒，在对价相衬的前提下明示排除，亦属符合诚实信 用 原则的另一个方面，自当允许。如在当事人意思表示之外 硬性推导 一个难以履行、明示排除的 “附随义务 ”，则恐增 当事人遵守法律、 缔约履约的不可预见性，其社会效果是动 辄得咎、人人自危、交易 风险增大。这与保障意思自治、法 治透明、法律稳定的审判精神不 符。物业管理公司从未就保安服务作出承诺去追求扩大业务从笔架山合同纠纷解析合同附随义务的制约因素作者：佚名时间: 2017-9-21浏览量：的宣传效应，或骗取相应的对待给付，而是按照物 业管 理法规、主管部门的要求和合同约定来界定并履行了义 务，已符合 诚实信用原则的要求。合同的性质、目的和交易习惯合同的性质、目的、交易习惯既然是导出附随义务的根据 , 自应 属附随义务的制约因素，这是从两个角度对同一对象的 描述。如果 片面强调附随义务随势而定、不受合同类型限制 的一面，那么 “根 据合同的性质、目的和交易习惯 " 就成为 毫无必要的赘语。在本案 中，首先，从合同性质看，物业