正确认识物权法确立的预告登记

1、正确认识物权法确立的预告登记?壅？要预告登记是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护不动产交易安全、维护市场信用具有重要作用。目的在于将来发生不动产物权变动的请求权，有别于本登记，应属典型的物权化的债权，具有一定的效力。预告登记也似有不足之处，例如发生条件苛刻、适用范围狭小等等。?口鄙、？词预告登记；法律性质；效力；适用范围在市场经济条件下，交易之当事人受利益的驱使，在订立买卖合同以后，又将同一物卖于另一人的违约行为在实践中是常常发生的。为了解决这一现实问题，物权法确立了一种新型制度，即预告登记制度。物权法的第二十条规定对预告登记制度的适用范围、发生条件、效力的产生和消灭作出了比

2、较完整的规定。一、预告登记制度分析预告登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，为保护其取得未来物权之请求权而对其所进行的登记1。预告登记可以防止出卖人“一物二卖”，保护买受人的合理期待，促使以不动产物权变动为内容的债权请求权得以实现2426。1.预告登记与本登记比较所体现出来的本质特征本登记又称终局登记，是指使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记。为了进一步明确预告登记的概念，应当将预告登记与本登记区别开来：（1）预告登记是种特殊的不动产物权登记，其所登记的不是已经完成的不动产物权登记，即不是现实的物权变动，而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权3393。

3、而本登记所登记的是已经完成的不动产物权登记，即现实的物权登记。（2）在进行本登记后，当事人所要设立的物权即刻设立，所要变更、废止的物权即刻发生变更、废止的效果4184-185。即本登记具有确定、终局的效力。而预告登记后，并不导致不动产物权发生任何变动。预告登记制度的创设，目的在于促使以不动产物权变动为内容的债权请求权得以实现，预告登记的主要效力就是保全债权请求权5432-435。因此，可以说预告登记的本质特征是为保护尚未成为物权的权利而将物权特有的公示方法适用于债权的请求权，使被登记的请求权具有物权的效力，产生了物权所具备的排他性、对抗性，是债权请求权的有力保护措施6。（3）预告登记是相对于本

4、登记（即终局登记）而言的一种预备登记（临时登记）。当当事人所具备的实质要件即有关当事人之间的实体权利义务关系的要件、形式要件即不动产登记机关所要求的申请程序条件都已具备时，预告登记即向本登记推进4187-1902. 预告登记的法律性质物权法并未对预告登记的性质作出规定。在我国学术界，关于预告登记的性质主要有三种观点：其一认为，预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度7；其二认为，预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权8；其三认为，预告登记使债权请求权具有

5、明显的物权性质，属于一种典型的物权化的债权3398。笔者赞同第三种观点，理由如下：物权是绝对权，具有对抗第三人的效力；物权的变动只能在公示后才能成立或具有对抗第三人的效力，不动产物权的变动以登记为公示手段。债权是相对权，只对其当事人产生效力或约束力，不能对抗第三人。预告登记将物权法之规则施加于债权法，给予属于债权法的请求权以排他的物权效力，其本质为物权法向债权法的扩张和渗透9，使已登记的不动产物权变动请求权经过公示后，具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从性质上说，预告登记使债权请求权具备了物权的性质，是债权物权化的一种具体表现10。3. 预告登记的效力实行预告登记制度的国家

6、和地区，法律普遍承认了预告登记请求权的物权性质，认为预告登记的效力主要体现在以下几个方面：（1）保全效力。主要为保障以发生不动产物权变动为目的的合同债权等请求权将来肯定发生预期物权效果的法律效力。不动产债权行为（如商品房买卖合同）成立之后，不动产物权（如商品房所有权）转移之前，虽然不动产所有权人已经承担了未来转移其所有权或其他物权的义务，但由于合同相对人（如商品房的买受人）享有的债权无对抗第三人的效力，仅靠债权的请求权，债权行为的目的不一定能实现。如果将这种请求权以预告登记的方式登记后，不动产出卖人违背预告登记所为的变更或处分不动产的行为就会无效，经预告登记的请求权就会得到保障6。（2）完全效

7、力。又称为破产保护效力，即预告登记在效力上如同一项限制物权。在预告登记义务人破产或者强制拍卖时，预告登记保全的权利不受到影响，受预告登记保护的债权人仍然可以请求破产管理人实现该请求权；在继承的情况下，预告登记义务人的继承人也不能援用对其责任的限制，仍需对预告登记保护的债权人履行该请求权（德国民法典第884条），从而使预告登记保全的请求权摆脱了债权的特色，从义务人负担的其他债务中脱离出来，仍能够得以实现，这从根本上扩大了债权请求权的实现机会2438-441。（3）保全顺位效力。预告登记的效力不仅体现在保全债权请求权，其效力还体现在能保全债权请求权的顺位。德国民法典第883条第3款规定：“以转让某

8、项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。”可见，预告登记在依赖本登记的同时，也完善了本登记的效力，由预告登记所保全的权利的顺位可以在今后的本登记中继续有效。（4）预警的效力。预告登记的预警的效力与保全顺位的效力一脉相承。正是因为预告登记有保全顺位的效力，第三人才不会无视预告登记的存在，因此，预告登记在本登记前对第三人有预告的意义。第三人通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可能性，从而不为妨害预告登记所保全的权利（或权利顺位）的行为，而且，第三人也不能以不知预告登记为由为善意之抗辩。因此，日本学者将预告登记此项效力称为“警告的效力”。我国物权法第二十条第1款第2句

9、规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这就是对预告登记的担保效力所做的规定。但是，物权法对预告登记的完全效力、保全顺位效力、预警效力却没有作出规定，但是由于物权法第十条第2款规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”因此，在今后的不动产登记立法中，应该对预告登记的其他效力进行明确规定，以便更好地发挥预告登记的作用。4. 预告登记的适用范围设有预告登记制度的国家和地区对预告登记的适用范围都有明确规定。如德国民法典第883条第1款规定：“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权，或土地上负担的

10、物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，得在土地登记簿中为预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时，也准许为预告登记。”我国台湾地区“土地法登记规则”第96条规定“有下列情形之一者，得申请为预告登记：为保全关于土地权利转移或使其消灭之请求权；为保全土地权利内容或次序之变更之请求权，预告登记于附有条件或将来之请求权，亦得为之”。关于我国预告登记的适用范围，物权法第二十条第一款的表述比较原则，从该条来看，只要是“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”就可以进行预告登记。笔者认为，依据物权法及相关规定，就房屋权属登记而言，可以适用预告登记的情形应包括以下四种情形：（1）现房买卖；

11、（2）预购商品房及其转让；（3）预购商品房抵押及其转让；（4）在建工程抵押及其转让11。二、预告登记制度与商品房预售合同登记备案的区别在物权法颁布之前，我国有学者认为预告登记在我国已经确立了，并且预告登记的功能在我国通过商品房预售登记体现出来了12。事实上，商品房预售合同登记备案制度和预告登记还是有区别的：JP21.前者只适用于商品房，而后者适用于所有的不动产。所谓的商品房是指由房地产开发企业依法取得国有土地使用权的土地上开发建设，向社会公开销售的房屋及其附属机器。而不动产的范围包括了商品房，而且远大于商品房的范围。因此，预告登记的适用范围大大超过预售登记备案的范围。2. 前者是对预售合同的登

12、记，后者是对债权请求权的登记。二者的目的根本不同。商品房预售登记备案进行保全的是商品房预售合同，而预告登记保全的是权利人的一种请求权。这一差异导致了商品房预售登记备案并不具有预告登记的功能，预告登记的保全权利和确保交易安全等功能无从体现。3. 前者对登记的效力没有规定，而后者对登记效力有明确的规定。城市房地产管理法和城市商品房预售管理办法均将预售登记的性质界定为“备案”，而“备案”仅是国家对不动产交易的一种管理方式，并非一个严谨的法律术语。虽然我国司法实践中赋予了预购人以登记备案方式对抗第三人的效力，但由于商品房预售合同中预购人享有的这种请求权在本质上是一种债权，不具有物权的对世效力，其实现与

13、否完全取决于预售人的履行与否，司法解释的合理性和正当性值得怀疑13。而预告登记发生保全权利或顺位的私法后果则是在法律上有明确规定的。预告登记是将债权请求权及其顺位在不动产登记簿上进行预登记，将物权公示手段适用于债权法上的请求权，是物权法原理与债权法原理的结合，从而使该请求权具有对抗第三人的物权特有的效力。4. 前者更多具有的是行政管理色彩，可以说是开发企业所负担的一项公法上的义务，而后者遵循当事人自愿原则，纯属私法范畴。商品房预售登记备案不是物权公示，而是对预售合同和预售行为进行行政监管，是国家宏观控制房地产产业的形式之一。从预售合同登记备案制度建立的初始目的来看，预售合同登记备案的确立，并非

14、民法上的制度，而是从国家对于市场经济的干预和调整的角度在经济法范畴中确立的一项法律制度14。而预告登记是物权法明确规定的一项制度，是民法上确立的一项制度。预告登记是当事人有约定的情况下所进行的登记，是属于当事人意思自治的内容，并无行政色彩。正确认识物权法确立的预告登记兼评物权法第二十条三、物权法第二十条规定之评论1 .第二十条规定值得肯定的地方根据第二十条规定，它至少明确了三个方面的事项：一是预告登记制度设立的目的是限制债务人处分房屋或其他不动产物权，明确规定了预告登记的目的是为了保障债权人将来能实现物权；预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力；二是登记对象（客体）

15、是买卖房屋或者其他不动产物权；这比起早期的物权法（草案）将登记对象定为买卖期房或者转让其他不动产物权范围广了，这使得预告登记制度的适用范围宽了，实属进步。早期的物权法（草案）将预告登记的对象限定为取得物权的请求权，将另外变动物权请求权及消灭物权之请求权排除在外。而第二十条避免了这个问题。三是预告登记失效条件是债权消灭或权利人未及时进行本登记。预告登记可以因为预告登记所保全的债权请求权因目的实现、无效、混同等情形而失效。预告登记的主要目的在于对债权提供有力的保障措施，但是同时也应该兼顾出卖人的利益和交易效率，为了防止债权人怠于行使权利，所以规定当债权人在本登记条件形成起三个月内未申请登记的，预告

16、登记失效，这是有利的。2 .针对第二十条规定，预告登记还该完善的地方（ 1）预告登记的发生条件过于苛刻。第二十条规定预告登记的发生需当事人之间的约定，这规定过于苛刻。有学者认为，预告登记可以由债权人和债务人共同申请，也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独申请，也可以根据法院的裁判提起预告登记的申请3403。笔者认为，在立法中不能只规定有当事人约定的情况下方可提起预告登记，也应该规定当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记10。基于当事人的登记同意为自愿的预告登记，基于法院的裁定的登记为强制的预告登记。

17、在预告登记根据当事人意愿而产生时，原则上要求共同申请，但为交易便利，在一方当事人能够提出有力证据表明符合条件的请求权已经生成，也可以允许采用单独申请的方式5440-445。如德国民法中就规定具备德29条规定形式的单方许可，或者诉讼保全938条的规定进行预告登记）或者根据民事诉讼法第895条作出的判决可以进行预告登记。（ 2）第二十条规定将预告登记所保护的不动产权利之请求权限制在合同之债权上，对于基于合同以外的其他原因所发生的不动产物权的债权是否可以适用预告登记没作出明确的规定。其实，现存的请求权的法律基础是比较广泛的，可以是基于合同之债而产生，也可以是基于不当得利、无因管理、继承、赠予等关系产生的请求权，这些请求权在市场经济条件下发挥了很大的作用，同样有保护的必要，所以预告登记制度所保护的不动产权利之请求权应该包括这些法律原因所引起的请求权。第二十条规定未将基于合同以外之其他原因所发生而取得的债权包括在预告登记适用范围内，值得探讨。（ 3）第二十条对预告登记后本登记前的中间处分行为的效力规定为绝对无效是否合理。对中间处分行为规定绝对无效，对预防一物二卖，起到了很好的预制作用。但是，有几点我们不能不考虑：一是预告登记权利人所享有的是权利而不是义务，既然是权利，就该允许权利人行使或放弃。当预告登记权利人放弃把预告登记推