外资并购国内企业的问题

1、外资并购国企业的问题外资并购国企业的问题及政策取向自上世纪 90 年代以来，跨国并购迅猛发展，整个 90 年代跨国并购的平均增长速度达到 30.2%，大大超过了 全球对外直接投资 (FDI)15.1% 的平均增长速度 ;90 年代中后期，跨国并购投资占国际直接投资的70%-90%左右 ;尽管 2l 世纪初跨国并购投资有所下降，但仍然占据着国际直接投资的绝大部分份额。吸收外商直接投资是我国 对外开放的重要容，进一步吸收外资离不开利用跨国并购这种国际直接投资的主要形式。自 20 世纪 90 年代初出现第一起外资并购国有企业的案例香港中策公司收购橡胶厂以来，外资并购的发展并不顺畅。据统计，到 200

2、1 年，中国吸收的 FDI 中外资并购额仅占 4.96%。自 2003 年以来，外资并购资企业 的案例逐渐增加。虽然外资并购这种国际上主要的外商投资方式在中国刚刚起步， 但外商投资实践中出现的变化， 已让许多中 国人焦虑不安。一、外资并购国企业的问题(一) 最大的负面效应市场垄断的威胁外资控股并购最大的负面效应就在于它可能导致的垄断， 跨国公司利用资本运营控股并购我国企业后， 凭借 其雄厚实力逐步占领较大的市场份额。 对我国产业尤其是战略性产业的控制， 将可能垄断或图谋垄断国一些产业。外资企业的工业总产值占行业产值的比重从1990 年的 2.28%上升到现在的 35%以上。在轻工、化工、医药、

3、机械、电子等行业，外资企业所生产的产品已占据国 1/3 以上的市场份额。在感光材料行业，1998 年以来，柯达出资 3.75 亿美元，实行全行业并购，迅速获取了中国市场的较大份额，2003 年 10 月柯达又斥巨资收购了乐凯 20%的国有股，全面控制国数码冲印市场。在移动通讯行业，摩托罗拉、诺基亚和爱立信三家企业1999 年市场占有率达到 80%以上。在软饮料行业，可口可乐基本控制了国大中城市的饮料市场，国生产能力超过 5 万吨的 啤酒厂合资率已经达到 70%。跨国公司凭借其技术优势、 品牌优势和规模经济优势， 构筑起较高的行业进入壁垒， 便可能把价格提高到完全竞争水平以上，以获得巨额垄断利润

4、。如果外资并购造成垄断，外商不仅控制国市场，制定垄断价格和瓜分市场策略，破坏市场竞争秩序，损害消 费者利益 ; 而且容易制约资企业成长和技术进步，制约国幼稚产业发展。（二）挑战中国的相关政策我国在外商投资产业指导目录中规定了禁止外商设立独资企业和外商控股的产业容，但可操作性不高， 目前并没有单独制定外资并购的产业政策， 而是把外资并购的产业政策与其他的外商投资产业政策等同视之， 对 于哪些领域允许外资并购、 哪些领域鼓励外资并购、 哪些领域禁止外资并购， 主要靠部门部掌握， 缺乏全国统一、 透明、公开、操作性强的产业政策和产业导向。这使并购的信息搜集难度加大、谈判困难、并购交易成本上升。 为了

5、有效推动国有企业参与跨国并购， 在外资并购国有企业中获得最大利益， 必须确定明确的外商并购的产业导 向。根据我国生产力发展状况和世界经济发展动态， 符合以下两个条件的产业， 都应是允许跨国并购的领域： 第 一，不涉及我国国民经济命脉的主要行业和关键领域 ; 第二，我国缺乏国际竞争优势、而且产业全球化程度较高 的产业，利用跨国并购会获得更多发展机会。对于“关系国民经济命脉的经济领域”， 也要有动态的思维。 过去一直被许多国家认为是属于国民经济命脉 的领域，如电信、交通、运输、电力、公共设施等，如今随着经济社会的发展，也越来越多地被纳入了开放的领 域，成了跨国并购的主战场。 在电子、 制药、航空、

6、新技术等国际化程度高且我国目前缺乏竞争优势的产业领域， 可以大胆参与跨国并购。（三）固有资产的流失外资并购不规和缺乏法律依据， 导致固有资产流失严重。 在外资并购国有企业中， 普遍存在着两个方面问题： 一是多数情况下未将商标、专利和商誉等无形资产的价值记入企业总价值之中，导致这一部分国有资产流失 ; 二 是原国有企业拥有的技术含量相对较高的劳动力价值未记入企业总价值之中，这同样属于国有资产的流失。2002 年 1 月 1 日财政部颁布了国有资产评估管理的规则，旨在改革国有资产评估行政管理方式，加强资产 评估监督管理工作，减少不必要的行政审批，促进中介机构和从业人员独立、客观、公正地执业。这些规

7、则的方 向是正确的。 但入世后涉及的外资并购问题更加多样复杂， 该国有资产评估法规也就显得过于粗泛， 评估办法也 与国际通行做法存在一定差别， 国有资产评估制度已不完全适应入世后新的外资并购国有企业行为的需要。 特别 是国有资产的所有者职能转移给国有资产监督管理委员会后， 虽然相关的国有资产评估管理办法仍然具有行政法 规的效力，但随着国资委作为国有资产所有者职能到位，国资委在管理、评估国有资产时，又会出台一些新的管 理规程、制度。这样，原来有关外资并购中国有资产评估的法规就显得缺乏操作性，而且也存在漏洞。、政策取向（一）加强产业政策的立法导向作用，明确外资进入的行业和领域产业政策是直接体现国家

8、宏观调控意图的宏观经济政策， 外资并购中国企业必须符合我国国民经济发展战略 和国家产业政策的要求。1995 年 6 月 20 日国家计委、 国家经贸委、 原对外贸易经济合作部联合发布了 指导外商投资方向暂行规定 （ 简称暂行规定 ） 和外商投资产业指导目录 （ 简称指导目录 ） ，在暂行规定第 4 条中将外商投资项 目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，并且具体将鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目列入外商投资产业 指导目录 。从其实施以来的情况以及我国目前规制外资并购中国企业的现实需要出发， 应当适应调整外资进入 的行业围，必要时可以考虑在暂行规定的基础上制定一部统一的外商投资产业政策法，以加强

9、对外商投 资方向的导向作用。目前面对外资大规模地并购中国企业， 我们应当结合产业政策， 并根据行业和产品的特点， 具体明确所要禁 止、限制和允许的围，进行分类管理，设定制度条件和法律规定来指引外资对国企的并购行为。（二）完善我国的外资立法1、在外资立法中逐步赋予外商投资企业以国民待遇 改革开放以来，我国为了吸引外资，发展经济，给外资企业许多优惠待遇，各地政府在吸引外资方面又相互 进行攀比，因此，在我国的、外商企业之间形成了事实上的“政策差”和“体制差”，二者的权利不平等。在这 种状况下，必然会导致国家利益的损害，并且与国际惯例不相符。按照国际惯例，外企业应当享有同等的待遇和 平等的权利。在我国

10、，给予外资企业以同等的国民待遇有两层含义：一是取消对外资企业的歧视性待遇。二是调 整我国己给予外资企业的优惠待遇， 使其逐步与国企业的待遇接近。 赋予外资企业国民待遇， 在具体步骤上要逐 步进行，不能一步到位，要注意保持我国吸引外资政策的延续性和稳定性。2、外商出资比例问题 我国虽然具体制定了指导外商投资方向暂行规定和外商投资产业指导目录，但这些规定只是明确了 外资进入的具体行业和围，并没有明确外资进入的程度。为此，建议在我国的外资立法中，不仅要明确外资进入 的行业和领域，而且还要区分不同行业具体规定不同的出资比例，具体规定外资进入的程度，只有这样，才有利保护我国经济的自主性于我们具体把握外资

11、进入的程度， 防止或减少外资并购我国国有企业所带来的负面效应， 和安全性。3、外商增资扩股问题目前在一些经济效益好、 产品畅销的行业中， 外方投资者为了获取更大的利润并取得合资企业的控股权， 提 出追加资本的要求。 在这种情况下， 如果中方不能相应地成比例地增加资本时， 其外方单方增资的结果就是使中 方减少在合资企业中的股权份额， 外方通过这种方式就能够逐步实现对经济效益好的合资企业的控股和收购。 因 此，如何规制外资通过增资扩股来实现其控股和收购的目的， 是外资并购我国有企业面临的一个新的突出的问题。在我国现行的外资立法中， 对于外国投资者在合资期间增加资本的数额和程度都没有具体的规定， 再

12、加上我 国目前对外商出资比例的上限没有规定，因此，目前对于外资追加资本的行为缺乏、具体明确的法律依据。为了 维护合资企业中方的合法权益，防止合资企业被外资逐步控制，笔者建议采取以下两项措施来进行规制：第一，修改有关的外资立法，设定合资企业增资的数额和程序。当合资企业的一方单方面要求增加资本，并 且增资的数额 （ 一次或多次增资 ）会导致控股发生变化时， 必须经过合资企业董事会全体成员的一致通过， 设定这 一程序的实质是赋予合资企业中方成员对外方成员恶意增资的否决权。第二， 如合资企业确实需要追加投资而中方又无力增加资本时， 可以考虑由银行来提供金融支持， 追加相应 比例的投资。4、外资审批制度

13、问题按照国际惯例改普遍审查制为有限度的自动核准制， 以提高外资审批的效率， 促进外资的引进。 在一定围保 留实行普遍审批制， 并且根据外资的持股比例和持股份额， 划分为中央和省级两级政府审批。 保留实行普遍审批 制的目的是为了防止地方政府的短期行为和损害国家利益的行为发生， 因为在我国实行分税制以后， 一些地方政 府的官员认为地方利益少了， 于是， 把原来由地方政府投资的固有企业的产权全部或部分卖给外商， 以便二次性 地收回投资。在一定围分级审批，有利于防止这种现象的泛化。同时， 对外资并购我国固有企业实行严格的审查制。 要具体审查外资进入的行业和允许外资并购国有企业的 规模， 对公司制企业或

14、国有企业改制后允许外商参股的比例也应当加以严格限制。 并且要同时审查国有资产的评 估情况，防止国有资产在评估过程中流失。（三）建立以反垄断法为核心的并购规制体系目前， 我国规制企业并购方面的立法还很不完善， 建立和健全我国有效的法律规制体系， 形成较为完善的企 业并购法律体系也应是当前的一项艰巨任务。具体来讲：1、完善我国的并购立法我国目前有关并购的立法已有一些，但很不完善。如 1989 年颁布的关于企业兼并的暂行办法、关于 出售小型企业产权的暂行办法， 1992 年陆续出台了一些相关的政策配套措施。但现行的有关并购的立法存在 问题很多， 为了适应建立社会主义市场经济的需要， 必须完善企业并购

15、的立法， 借鉴西方市场经济国家有关并购 立法的成功经验，制定一部统一的企业兼并法，在该法中应当包括以下容：总则 ；并购的条件；并购双 方的权利和义务；并购程序；并购的管理；法律责任;附则 ；并且应当明确从实体和程序两个方面来规制并 购。2、制定反垄断法 ，建立统一的竞争法体系由于我国目前外资企业事实上存在的“体制差”和“政策差”，其后果是在我国某些产业部门的产品生产销售领域，出现了外资居于控制地位甚至形成垄断的现象，如计算机产业、小轿车市场和电子通讯领域。种种迹象表明， 外资通过控股某一行业进而实现其行业垄断， 这已成为外商来华投资的重大策略之一， 并且 由于在外资实践中因行业特许权的出让， 也会形成某些行业被外资垄断的局面， 并