金融控股公司债权人保护法律制度研究

1、金融控股公司债权人保护法律制度研究一、金融控股公司债权人风险的形成机制(一)金融系统性风险理论上而言，货币的符号性使金融业的经营具有天然的无限扩展性。而在信息不对称的情况下，金融业的高负债经营模式易使金融机构的生存极大地维系在公众债权人的信任之上，一家金融机构的危机，往往引起一连串金融机构倒闭的“多米诺效应”，形成风险传染。金融控股公司作为混业经营的载体，是金融业的微缩，金融业固有的内在脆弱性和风险传染性必然体现于其中，这就使得其债权人较其他类型公司的债权人承担更大的系统性风险。(二)道德性风险金融是一国经济的核心，金融机构的连锁倒闭所引起的整个金融业的恐慌无疑是对社会经济稳定的巨大冲击。政府

2、为防范金融危机的发生，构建起了存款保险制度、投资者保护基金、保险保障基金等“金融安全网”设施，以维护债权人的权益和金融体系的安全。但是这些措施极易引起金融控股公司的道德风险：金融安全网的存在使其所属的金融子公司将从事高风险业务获得的收益归自己及集团所有，形成的损失则由政府、央行等公共机构承担，从而不必担心从事高风险业务造成的融资成本上升，甚至出现破产的可能也毫无顾忌。(三)组织结构性风险作为利用控股公司架构实现金融多元化经营的形式，金融控股公司具有“集团混业、法人分业”利于实现协同效应、并有效阻断金融风险蔓延的优势。但是这一组织结构在资金无限渗透性及集团利益的驱动之下会引发特殊的风险：一是内部

3、交易引发风险传染，协同效应异化。金融控股公司复杂而无节制的内部控制与关联交易会使子公司之间、母子公司之间转嫁风险、输出利益更加便捷。该环节如果未能实现有效监管，则金融控股公司的制度优势将转化为风险累积、蔓延的源头。二是单个子公司的风险极易显形化为集团信誉危机。由于金融控股公司集团协同效应的作用，单个子公司的经营行为极易影响客户对同一集团其他金融业务的选择。同时金融业固有的信心传染性使单个金融子公司的经营危机极易成为社会客户对集团的信心危机。因此，金融控股公司结构下独特的管理方式大大强化了道德风险的发生，增大了外部债权人的交易风险。(四)法律性风险来自法律规定的风险主要集中在以下两个方面：一是我

4、国公司法第3条关于股东有限责任的规定，即公司的股东仅以出资额为限对公司债务承担有限责任。在这种制度设计下，金融控股公司的子公司有可能利用公司资金从事高风险的业务，获得的高回报主要归于作为控股股东的金融控股公司所有，而遭受损失则金融控股公司仅以其出资额承担有限责任，这就激励了控股公司进行逆向选择。由此可见，金融控股公司的有限责任与其对子公司的合法控制并不对等，控股公司有可能以最大限度地减少自己的损失的方式操纵子公司的业务，在子公司之间进行资产转移，规避法律责任，从而加大了外部债权人的风险。二是我国证券法第42条规定：证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易，删除了原第36条“证券公司不得从事

5、向客户融资或者融券的证券交易活动”的规定。中国证监会2006年7月2日发布证券公司融资融券业务试点管理办法和证券公司融资融券业务试点内部控制指引，并宣布自8月1日起正式施行。那也就意味着在符合法定条件的前提下，金融控股公司的证券子公司可以通过其银行子公司获得融资授信进行证券交易，这样就进一步加剧了资金在金融控股公司集团内的流动，法律设定的防火墙所起的阻隔风险的功能将进一步减弱。二、金融控股公司债权人保护的法理评判与经济分析(一)权利与义务失衡金融控股公司利用控股架构将若干在法律上相互独立的金融机构联合在一起，以实现全方位经营资源共享的实质意义上的经济联合。这种经济联合超越了一般人们对金融控股公

6、司架构下子公司独立人格的合理期待，其结果是子公司看似独立的个体利益无条件让位于集团整体利益，这种制度安排实质已与传统公司内设的职能部门制度无异。这样金融控股公司享有的超越法人独立人格操纵属下金融子公司的权利就与其在相关子公司的风险与损失分担上仅承担有限责任的义务不对等了。(二)成本与收益失当由于金融控股公司主要依靠债权人的资金开展业务，同时可以获得政府安全网的保护，从而使其与债权人、政府构成一个利益互动的整体。当金融控股公司从事高风险业务时，如果成功，其可能获得远远超过正常利润的收益，而成本较规范运营时不变甚至还可能降低。即使失败，其仍可获得一定的收益，成本不变。换言之，金融控股公司的成本曲线

7、基本不随业务的风险度变化，而收益的曲线却随风险度正向变化，这就是金融控股公司倾向于从事高风险业务的原因。综上，根据“权利与义务对等”的法律原则和成本与收益对应的经济原则，法律必须对上述发生于金融控股公司框架内的不对等现象进行纠偏，构建一个均衡责任的机制，笔者以为，途径有二：一是可以削减金融控股公司享有的权利，降低其对子公司的控管能力，但这亦会削弱这一金融混业经营模式的制度优越性。二是可以加重金融控股公司负担的义务，即突破有限责任的“面纱”，还原其与子公司关系的实质，在风险与损失的分担上承担更大的责任。三、金融控股公司债权人保护的制度设计(一)严格资本充足性要求资本充足性，是指金融机构资本应保持

8、既能经受坏账损失的风险，又能正常营运，达到盈利的水平 1。它是衡量金融机构是否稳健经营的重要标准，也是金融审慎监管的核心内容。对于金融控股公司而言，资本充足性要求包含三层含义：一是集团层面的资本充足。二是金融子公司层面的资本充足。三是金融控股公司负有维持子公司资本充足的法定义务。在美国，根据“立即改正措施”的规定，资本金不足的银行和储蓄机构必须在一定期间内恢复资本水平，并向其提供控股公司所作的担保，保证其实施资本标准恢复计划，不遵守这条规定的存款机构将会在经营方面受到严厉的包括利率最高额限制和资产增长与业务限制、更换管理人员和禁止任何形式的银行间存款等的监管限制 2。根据“力量源泉政策”的规定

9、，在银行子公司陷入财务困境时，银行控股公司有义务注入资金，维持其子公司的清偿能力。如果子公司在需要时，银行控股公司不提供财务支持，美联储可以采取行政强制措施、发出停业指令、进行民事损害赔偿以及其他强制性处罚措施 3。虽然控股公司加重责任制度是对现行公司法股东有限责任规定的突破，但在我国建立这一制度还是具有一定的法律可行性和技术可行性的。在立法层面上，我国银行业监督管理法第37条规定了银行业金融机构违反审慎经营规则、逾期尚未改正的制裁措施。银监会2004年3月发布的商业银行资本充足率管理办法第39、40、41条规定，在商业银行发生资本不足情况时，银监会可以要求其制定切实可行的资本补充计划，并可以

10、采取要求商业银行限制资产增长速度等措施，在商业银行资本严重不足时，可以要求商业银行采取调整高级管理人员等措施。我国保险法也做了类似的规定。在技术层面上，金融监督管理部门可以利用现有法律、法规和规章确立的手段，如要求商业银行制定切实可行的资本恢复计划，并由金融控股公司提供担保，不执行资本恢复计划的，可以根据商业银行资本充足率管理办法第40、41条的规定，要求商业银行限制资产增长速度、限制固定资产购置、限制分配红利和其他收入等等。(二)建立公司人格否认制度公司人格否认，是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及

11、股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设立的一种法律措施 4。我国新修订的公司法第20条第一次以立法的形式规定了这一制度。但作为对公司法人制度的否定，公司人格否认制度仅在特殊的情况下适用，而何为特殊情况目前尚未有明确规定，理论及国外司法实践一般认为主要包括：公司资本显著不足、利用公司法人格潜脱法律义务或回避契约义务、公司人格形骸化等。因此，在架构金融控股公司体系时，规定“公司人格否认”的制度，可防止控股公司利用公司法人格潜脱法律义务或回避契约义务、公司人格形骸化等过度控制的行为，更好地保护外部债权人的利益。(三)设置防火墙“防火墙”在金融领域

12、主要是指阻隔金融业务交叉和融合、风险传递的各项措施，旨在维护金融业的稳定和协调发展。防火墙的构建有不同的层次和形式，根据我国组建纯粹型金融控股公司的目标以及金融业的风险现状，应从以下几个方面构建起有效的防火墙制度：首先，以立法的形式要求金融控股公司建立起法人分离型防火墙，即利用法人有限责任之规定，设置独立法人实体从事不同金融业务的经营，以区隔各自的风险，并且为确保金融控股公司架构下的法人独立性，法律应禁止子公司对金融控股公司的反向持股以及子公司之间的交叉持股。其次，要求建立一般防火墙，主要包括以下四方面内容：(1)资金流动限制防火墙;(2)人事交流防火墙;(3)业务限制防火墙;(4)信息防火墙

13、。再次，鼓励金融行业的自律性组织和金融控股公司建立自律型防火墙，即金融同业协会等自律性组织以及金融控股公司本身制定的关于防火墙内容的内部规章制度。(四)规范内部交易目前我国对金融控股公司内部交易的监管基本还处于空白状态，应借鉴国际上对金融控股公司内部交易的监管方法，制订和完善相关的规定，具体可包括以下几个方面：(1)加强公司治理结构的优化，建立完善的内部控制制度。监管机关应要求金融控股公司集团建立健全的管理及会计程序及完善的内控机制以确认、评估、监控所有的集团内部交易，确认并记录主要的风险集中及其随后的变化，对之进行监督、分析、管理以便和集团自有的风险政策保持一致 5，并在集团范围内评估这些程

14、序与机制的有效性，界定其对内部交易与风险集中的管理政策。(2)建立和完善信息披露制度。监管者可要求金融控股集团披露自己的组织结构和重大的内部交易，特别是那些对集团财务产生不利影响的关联交易履行信息披露的义务，以增加内部关联交易的透明度。(3)对关联交易合法性的判断应遵循“独立交易原则”，如果是处于集团整体利益的需要而为不公平的内部交易时，应要求从不公平交易中获利的子公司对利益受损的子公司承担适当的补偿义务，并将此交易予以合理公示。(4)通过订立法规，直接禁止某些金融业务中某些形式的内部交易。(5)加强各监管部门的协调和配合。(五)建立金融子公司倒闭时的债权承担机制在金融控股公司中，由于货币在各

15、子公司之间的规范流动是混业经营的内在要求，而在严格的防火墙制度下，子公司之间的这种货币的融通往往就倚赖于控股公司进行中转，或者为实施集团的战略经营方针，需要协调子公司之间的资金配给，或者当某个子公司出现经营危机时，控股公司出于集团利益的考虑需调整各子公司之间的风险分配等等。在这些情形中，都会出现控股公司向某个子公司提供贷款的行为。那么当某个子公司破产倒闭时，控股公司比外部债权人更了解各子公司的经营情况，也更有利用有限责任和普通破产清偿顺序的规定来转移资金的机会，因此，母公司及其他子公司的债权受偿序位就直接关系到外部债权人的受偿利益。考虑到金融控股公司风险的特殊性，在子公司进行破产分配时，可以借鉴美国法院在审理泰勒诉标准电气石油公司案中的涉诉子公司深石石油公司时创立的“深石原则”进行处理。深石原则，又称“衡平居次原则”，其主要内容是根据控制股东是否有不公平行为，而决定其债权是否应劣后于其他债权人或者优先股股东受偿。对于母公司债权的劣后序位，深石原则确立了两个应予考虑的因素：一是母公司对子公司投入的资本是否充足;二是母公司对子公司的控制行为中是否有欺诈等不当或违法行为。若母公司有其中之一行为者，其债权在子公司破产案中居于其他债权人之后受偿 6。这样，在子公司因为母公司的干预而出现支付危机或破产时，其他债权人的利益可以得到