合同法合同和合同书

1、在全镇人代会上的讲话各位代表、同志们：在“三夏 ”农忙即将到来之际，在全镇各项工作步入紧 张 的关键时刻，经过多方面酝酿和较长时间的筹备，我们组 织召 开了这次全镇人代会。这也是一次在特殊情况下要解决 特殊问 题的特别性会议。这次人代会要解决的中心议题是 : 根据部分人 大代表的提议，尽快解决去年全镇农村公路建设 中所遗留的老 问题，特别是牵扯到的资金偿还问题，希望大 家回来认真讨论， 并形成决议，迅速实施。为开 0 月 1 日施 行。这是市场经济发 展的产物，也是民法学界不懈努力的成 果。早在 1992 年，就有 学者指出， “ 立法工作的立足点应该 从产品经济方面转移到商 品经济上来。民法

2、通则条文规 定过于原则，应该修正、补 充，尤其是债权部分是保障经济 流转的重要规范，只有十条法 律，与经济发达国家相比，就 会在对外贸易中发生极大困难和 被动。如果民法通则暂 不修改，也应该先制定一部比较详 尽，可共同应用于各种合 同的总则来，包括债权债务关系中重 要环节，如债的成立和 效力、债的履行和不履行、债的转移和 变更、债务的担保和 债权的保全、债的清偿和提存 等等， 我国已颁布经济 合同法、涉外经济合同法和技术合 同法等三部合同 法，内容既有主体不同，也有客体差异，但大部分条文相互 类同或重复，少数规定还有矛盾。 “ 并建议 ” 我国国内法应 综合三法作总的原则性规定，订立一部各种主

3、体 可共同适用 的合同法，以适应国际交往。如有特殊情况，可另 由特别法 规定，以利经济流转。 “ 合同法对合同的订立程序， 成立和 有效，必须具体明确，法律对要约与承诺必须有详尽具 体的 规定为求合同法内外基本统一，我国国内法似可参照 公约斟酌国情进行修改，以利于改革开放 o 1993 年， 更 有学者提出中华人民共和国合同法应包括通则和各种合同两部分。其中通则更分为：合同的成立和生效，合同的形式，合同的内容，合同的效力，双务合同，涉他合同，合同的解除和终止。各种合同中应该具备传统民法中的主要合 同类型，市 场经济中有重要作用的一些合同关系，而宜于在 其他单行法中 规定者不必纳入合同法。自 1

4、993 年底起，经 过 12 所院校的努 力， 1994 年底形成合同法共 34 章 528 条。以此为基础， 全国人大法制工作委员会先后于 1995 年 10 月形成合同法， 1996 年 6 月 7 日形成合同法共 29 章 376 条， 1997 年 5 月 14 日形成合同法，共 30 章 390 条， 1998 年 8 月形成合同 法，提请九届人大常委会第四 次会议审议。根据全国人大常 委会的决定，将合同法草案全 文公布，广泛征求意见。合同法 草案经九届人大常委会第四 次、第五次、第六次、第七次会议 审议，又先后形成了四次 审议稿，并最终产生了提交九届人大 二次会议审议的中华 人民共

5、和国合同法，最后近三千名人 大代表中，以 79 名反 对 124 名弃权顺利通过了合同法，结 束了我国合同法制 中“ 三足鼎立 ”的局面，为我国未来民法典， 尤其是其中的 债法部分的制定打下了坚实的基础，因而也是我 国民事立法 中的一件大事。新的合同法是一部复合继受的法律，虽然以大陆法 系 债法内容为主，兼采英美合同法中的一些制度，如要约的 可撤 销、先期违约、法定一般解除权的条件吸收了根本违约 的因素、 一元论的违约形态、违约损害赔偿的可预见性规则、 减少损失 规则；虽然以德国法系的债法为主，兼采法国法系 的一些制度， 如债权人的代位权、债权人的撤销权，不可抗 力致使不能实现 合同目的时需要

6、解除合同），违约损害赔偿 与侵仅损害赔偿分 别规定；虽然以德国之成文债法为主，兼 采德国法院通过判例 所形成之习惯法，如缔约过失责任。新 的合同法还广泛借 鉴和参考了联合国国际货物销售合 同公约的规定，如要约 不得撤销之情形、对要约内容的实 质性变更，买卖合同中的危 险负担中的许多规定。当然，从 合同的角度进行如此广泛的复 合继受，不能不产生问题，今 后的实践会证明这一点。尽管理论界对民商合一还是分立尚有争论，但无疑，新的合同法是一部民商合一的立法。故除买卖之外，对借款合同、建设工程合同、融资租赁合同、运输合同、仓储合同、行纪合同等有关商事营业的合同都作了规定。并且也在 一定程度上对民事合同和

7、商事合同进行区别对待，如借款合 同原则上是 诺成性的、要式的、有偿的，而自然人之间的借款合同原则上则是实践性的非要式的、无偿的。必须指出的是，由于新的合同法是调和、折衷的产 物， 从而在一些具体规定上未臻完善，如受诈欺，胁迫订立 之合同， 因损害的对象不同，而异其效力，有违平等原则。 同时，由于 理论准备上的不足，以及立法技术上的粗糙，很 多本可避免的 瑕疵充斥其间，有些规定的含义尚待澄清，有 些欠缺的地方还 深望最高法院通过司法解释去弥补，对此 , 将另文探讨。本文仅 就以下问题略抒浅见。合同法第 2 条的 “合同应有三种含义在民法中，合同或指称合同行为，或指称合同书，还可 指 称合同债。合

8、同行为实际上就是双方法律行为，依其所可 生特 定法律后果之不同，可分为财产合同和身份合同，前者 又包括 债权合同、物权合同和准物权合同，后者包括婚约、 结婚及收 养等。合同行为，依法定或当事人约定，而需具有 签名之文书 者，谓为合同书。物权合同和准物权合同，不能 产生合同债， 盖当事人无此意思也。结婚或收养等身份合同， 产生夫妻关系 或亲子关系，其中虽亦包括债之关系，但系由 法律规定所生， 且应规定于身份法上，故暂不具论。所以唯 债权合同，可为合 同债之发生原因。然债权合同非必生合同 债之关系。因为只有 依法成立的债权合同，对当事人才具有 法律约束力，始能在当 事人间生合同债的关系。从而，在一

9、 般情况下，虽无合同书， 只要有债权合同，就足生合同债 ; 但法定或约定要求有书面，未 有书面，而有争议者，常致债 权合同不成立，不产生合同债， 但可能产生法定债。合同法是债法的重要组成部分，以调整合同债之发生、 变 更、消灭为职志，故债权合同为合同法之主要调整对象 , 各国债 法概莫能外。新合同法第 2 条规定： “本法所称 合同是平 等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、 终止民事 权利义务关系的协议。 ”“ 婚姻、收养、监护等有 关身份关系 的协议，适用其他法律的规定。 ”显然，此处的 “合同 ”应限 于财产性的合同，而且债权合同必包含于其中。 但此处的 “合同 ”是否仅限于债权

10、合同，则是有争议的。民法通则第 84 条规定， “ 债是按照合同的约定或者 依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关 系。 ”第 85 条规定， “合同是当事人之间设立、变更、终止 民 事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护” 。已故的 张佩霖教授曾指出，民法通则第 85 条对合同的定义是不科 学的，理 由是结婚也符合 85 条之定义，但按我国民法理论， 则婚姻决不 是民事合同，因而会产生 “ 符合合同的定义，但 却又不是合同 的矛盾。他指出民事合同是地位平等的两个 或两个以上的民事 主体之间的协议，其订立合同的目的或后 果必须是产生、变更 或消灭一定的民事权利、义务关系，则 往

11、往不是某种独立的合 同，而是合同履行过程中的某种变化 或结果。将变更或解除合 同的协议理解为“变更或消灭民事 权义关系的新协议”- 新合同， 是不妥的，这只能理解为原 合同的变更或消灭，而不能认为是 新合同。梁慧星教授在论我国民法合同概念一文中，将合同 限 定为发生债权债务关系的合意，迳认 85 条之“民事关系” 仅指 债权债务关系，其理由：我国民法不承认有所谓物权合 同，按 我国民事立法非发生债权债务关系的合意均不属于 “合同”， 而是当事人的“合意 ，民法通则 84 条以合同 为债的发生 根据。虽然两位先生结论都认 85 条之“合同”为债权合同，但 立 论之根据不尽相同。张佩霖教授既考查了

12、 85 条中的“民事关 系”，加以限定，同时又注意到 85 条中“变更、终止” 并非是 设权性的。梁慧星教授似乎从体系解释的角度先将 “民事关系 限定在“债之关系”，进而将“合同 限定为发生债权债务关系 的合意，然后把不生债权债务之效果的物 权合同和身份合同统 统排除出去，而未顾及 “变更、终止” 一语。另一方面，梁先 生似乎在其他地方将双方法律行为等 同于合同行为，而张先生 则坦承，关于合同， “科学、准确 的定义究竟应该怎样下呢？ 这暂时还提不出来。 ”“应该通过 共同研究，把它修改得更科 学、更准确。 ”，第 547、548 页。）由于合同法第二条第一款类于民法通则第 85 条， 只是主

13、体中增加了 “其他组织”，将“民事关系”置换为“民 事权利义务关系 而已。因此两位先生的观点仍支配 着坊间合同 法著作中的通行见解。对此，笔者提出不同看法， 我们以为， 民法通则 85 条中的合同和合同法第 2 条中的合同不限 于“债权合同”。理由如下：第一，从我国民事立法的体例来看，系仿效德国民法， 将 财产权严格区分为物权和债权。 Savigny 从“法律关系” 出发， 即“个人意志对于外在世界独立支配的领域 ”，认为不可避免 的要区分为无自由意志的物的领域，与同样有自由 意志的人的 领域，而各展现其特色。物权是对特定物的支配， 债权则只是 对人为“一定行为”的请求。物权必然是绝对的、 标

14、的物范围 特定且排他的，从而需要公示及类型法定；债权 则是相对的、 可以不涉及任何物或纵有涉及范围也不确定、 且不当然排他， 故原则上也无需公示或限定其类型。再者，我国民事立法规定了 “法律行为”，此乃从许多 交 易制度里高度抽象出的概念，它是一种经由自由意志的展 现而 对外发生一定法律效力的行为，从而法律行为的效力一 定紧扣 在行为人所表示的意思上。其中负担行为使一方负担 义务、他方取得请求权，处分行为则使一方丧失或减少、而 由他方取得 某种权利。两者性质上皆为自由意志单方或相互的约束，但负担行为仅为特定人间 “关系 ”的调整，故行为 的结果必然只发 生债权债务关系；后者则为特定权利与特定人

15、间 “归属 ”的调整，故在以物权为标的情形，行为的结果 是物权另有归属，在 以债权为标的的情形，则发生债权另有 归属的结果。负担行为 只会发生新的债权债务，故又称债权 行为；处分行为则会使 “既有 ”的物权、债权或其他财产权 减少或消灭，在物权的情 形即一般称为物权行为，非物权的 情形，有称之为 “准物权行 为 ”者。适用于物权之原则，如 公示、特定，基本上也适用于 动态的物权行为。因而，欲于 事实上之聚合物，取得物权者， 应就属于该聚合物之各个独 立物件， 取得其权利，方为适法。 此即物权标的物特定 原则之要求，惟只关涉物权行为，于债权 行为则不生影响 , 故聚合物整个的得为买卖等债权行为之

16、标的债 权行为以契 约为原则，如德民第 305 条规定： “因法律行为而 发生之债 之关系及其内容之变更，除法律另有规定，以契约为 必要。” 处分行为的态样可为合同、单独行为等。由上述分析可知，若将合同法第 2 条之合同，或民法通 则 第 85 条之合同解为债权合同，则其效力，只在于创设债 权债务 关系，而消灭或变更债权或物权之效力必不能发生 , 即合同法第51 条所谓无权处分行为、第 79 条之债权让与合 同、第 84 条之 债务承担合同等涉及权利消灭的情形，无法 求诸于债权合同， 否则，势必出现 “法效意思与行为效果不 一致 ”之现象，岂非 与法律行为理论抨格？违反民法规范的 逻辑，势必付

17、出体系混 乱的代价。第二，我国现行民事立法已经承认了物权合同。如我国 关 于国有土地使用权之设定合同即为物权合同，只不过是以 买卖 的方法而设定。再如我国担保法所规定的抵押合同、质押合同，亦为物权合同，而设定不动产或动产抵押权之约定 , 系债权合同， 不以书面为必要，其以买卖、赠与之方法而设 定，皆无不可。 这些物权合同尽管以产生相应物权为目的 , 因与债权合同迥异， 但物权合同也以依法有效成立，始生法 律效力，而其要约、承 诺、意思表示瑕疵、标的物是否违法， 当事人之行为能力等方 面能否适用合同法第二章第三章，全 系于对合同法第 2 条 中“合同 ”范围之理解。合同法 起草过程中，一直到 9

18、8 年 9 月的草案第 2 条，还限于 “债 权债务关系 ”，后来改为 “民 事权利义务关系 。显然，立法 意图是持肯定之见解。第三，即便当初草案的措词不作修改，径称 “ 债权债务 关 系 ，也不能将合同仅限于债权合同。因为债法上之合同 与债权 合同，依理而言，实非同一概念。如前所述，债权合 同仅仅是 发生债权债务关系之协议，是负担行为。而我国合 同法上所规 定的债权让与合同、债务承担合同、抵销合同、 反对合同、变 更协议等双方行为，皆为直接发生债权或债务 变更或消灭之处 分行为，系不要因行为。如债权让与合同与 债权让与之约定， 一系准物权行为，一系债权行为，两者在 观念上应严加区分。 债法上

19、之合同，固以债权合同为主，除 有名合同外，尚允许当 事人缔结无名合同，或混合合同；有 名合同应先依照分则中相 应的规定，分则未规定之事项，适 用总则中之规定。而上述准 物权合同除适用第一至三章之规 定，及相关法律之规定外，不 可能适用分则中之规定，因其 不生具体债权债务关系也。更有 言者，债权合同主要规定于 合同法中，但在其他单行法中也时 有所见，如合伙企业法、 广告法等，于各该单行法无 规定者，适用合同法。第四，若仅将合同法第 2 条中之 “合同 ”限于债权 合 同，势必带来合同法解释、适用上的困难。合同法第 五十 一条规定： “ 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合

20、同后取得处分权的，该合同有效。 ”依反面解释，权利人拒绝追认而且无处分权人嗣后未 取得处分权的， 该合同对权利人不生效力。另外，若权利人 为处分人的继承人 并就遗产债务负无限责任时，依类推适用 , 其处分应为有效。该 条中之无权处分合同，究应理解为债权 合同，抑或理解为物权 或准物权合同？笔者宁取后一种见解 , 否则，不利于交易安全及善意相对人之保护。设甲将旧车一部以10万元之价让与于乙，并为占有改 定， 仍由甲借用一个月，其间，甲复以12万之价与丙订立 买卖合同，并为交付，而乙拒绝追认。此际，若以买卖合同为无权处分合同，因其无效，则丙势必不能要求甲赔偿其履行利益之损害；若以甲、丙间之买卖合同

21、为有效，仅甲、丙间之物权行为作为无权处分行为，以之为无效，应不生所有权变动之后果，乙可请求返还，若丙因而受有损害，则丙可基于有效之债权行为要求甲赔偿。而且，对 51条理解之不 同，对物权立法时如何定善 意取得之构成要件，也将产生影 响。综上所述，合同法第二条之“合同”，应该包括债权合同、物权合同及准物权合同。惟其对于合同法之规范所得适用之程度及范围颇有差别，这一点不可不注意。其具体适用问题，还有待研究。二、关于合同法第36条合同书的性质新合同法第三十六条规定： “法律、行政法规规定或者 当 事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”对

22、于该条规定所涉及的有关书面形式的性质问题，至今尚未有定论；而且，与之相关的成立要件、生效要件等概念也颇值 得探讨。首先，这条规定涉及到合同成立问题。合同属于民事法律行为的一种，而所有法律行为若要成 立， 都需具备成立条件。所谓法律行为的成立要件是指“ 法 律行为成立所必要之事实。如无其事实，不得认有法律行为 之存在 ”。 成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件，前者可适用于各种法律行为，后者只适用于某些特殊的法律行 为。一般成立 要件的内容包括两方面：当事人和意思表示。 意思表示是法律 行为最重要的要素之一，没有意思表示，就 不会成立法律行为； 而要产生意思表示，就必须有意思表示 的主体，即

23、当事人；因 而二者缺一不可。特别成立要件则根 据不同的法律行为，有不 同的规定。具体到合同，则强调当 事人的合意。按照合同法理 论，合同是双方法律行为，单方 法律行为不能构成合同。所以， 要达成一项合同，必须具备 两个意思表示，而且这两个意思表 示的内容必须一致。换言 之，只有在双方当事人都具有缔结合 同的内在意思，并且一 般通过发出要约、作出承诺的方式相互 交换意思表示，最终 达成意思表示的一致后，才可确定合同成 立。故合同法第 25 条规定了合同的一般成立要件，第32、 33条则规定了合同 的特别成立要件。其次，这条规定还涉及到合同的形式问题。法对在当今社会，随着商品生产的发展，人们已由关

24、注商品 交易的安全转为注重商品交易的迅捷，因此，现代各国合同合同的形式也由绝对的要式原则转为以不要式为主的 原则。在 我国，民法通则第五十六条规定： “民事法律行 为可以采 取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。 ”合同法第十条规定 : “当事人订立合 同，有书面形式、口头形式和其他形式。法 律、行政法规规定 采用书面形式的，应当采用书面形式。当 事人约定采用书面形 式的，应当采用书面形式。 上述规定 的基本含义是：1、合同形式可分为约定形式和法定形式；2、约定形式由合同当事人协商选择，法律对此不作硬性规定 ;3、法定形式由法律直接规定，当事人不得变更。由此

25、可见，我国法律对合同的形式以不要式为原则，以 要 式为例外。在学理上，法定要式是指国家立法机关以法律 规定 某种合同的订立应当采用的形式。其功能在于：对于当 事人而 言，有警告目的或证据目的；对于第三人而言，俾使 其知悉交 易之存在；对于社会公益而言，具有公示性，有助 于办理登记、 处理纠纷或征收流转税、契税等。约定要式是 指当事人对于无 法定要式的合同，约定必须采取一定的形 式，且一般于合同成 立前由当事人在要约中声明，但也有约 定于合同成立后履行一 定形式的情况。在实践中，书面形式 不仅是由法律规定的某种 合同的法定形式，也是当事人最为 普遍采用的一种合同约定形 式。书面形式是指以文字表达

26、协 议内容的方式订立合同时所米 取的合同形式，其表现形态为 合同书、信件和数据电文及任何 记载当事人要约承诺和权利 义务内容的文件。结合上述相关理论，可以看出在新合同法第三十六条的规定中，关于书面形式对于合同而言究竟是何性质的问题未作出明确的定义。而目前关于这个问题，学术界有成立要件说，证据说和生效要件说，三种观点各执一词，莫衷一是。笔者采成立要件说。我们认为证据说更多地着眼于合同纠纷的解决，揭示了书面形式在明确当事人的权利义务及诉讼中的重要作用。随着我国法律的逐步完备，法律意识特别是证据意识在人们心中不断得以强化，这是应当给予肯定的；但是，不能因注重书面形式的证据效力，而忽视了其在合同行为中

27、影响合同成立或生效的本质属性。在要式合同中，书面形式是订立合同所必须采用的方式，它的有无，首先决定了合同的成立与否；它所记载的事项，标明了合同成立的时间、地点以及合同具体内容，这些为日后明确当事人权利义务和判断合同在法律上的效力，都起着决定作用。如果不是这些事项使合同得到法律上的承认和保障，就无所谓合同的权利义务关系，也就更无所谓证明合同的权利义务关系的证据。因此，书面形式首要的是它在合同法上的效力，其次，才是用以证明当事人权利义务关系的证据。另外，第二十六条最后也称 “当 事人未米用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的 , 该合同成立。 ” 由此可见，第三十 六条本身也强调书面形式 是

28、合同的成立要件。而主张证据说的 学者由三十六条推论， 得出书面形式是一种证据的理论似乎在 逻辑上有混乱之嫌。依照民法理论，法律行为的生效要件是指 “已成立之法 律 行为，为使其发生完全效力之必要的事实” 。生效要件也 可分为一般生效要件和特别生效要件，前者可适用于各种法律行为，后者只适用于某些特殊的法律行为。一般生效要件 的内容主要 包括四方面：1、 当事人在缔约时须具有相应的权利能力、意思能力、行 为能力；2、当事人的意思表示真实；3、合同不违反法律或者社会公共利益；4、合同的内容必须确定、可能、合法。将这四方面与一般成立要件相比较，可以看出，一般成立要件与一般生效要件是一种 “表里 关系，

29、即只要有当事 人作出 了意思表示，法律行为就成立，这是 “ 表象 ”；而只 有当符合 一定标准的当事人作出了符合一定标准的意思表 示时，该法律 行为才在法律上发生效力，这种 “ 标准 就是 由生效要件所规定 的，是 “本质 。所以，已成立的法律行 为不一定具有法律效力， 而已生效的法律行为必定是已成立 的。法律之所以设置成立要 件与生效要件双重标准来规范法 律行为，是由其立法本意决定 的- 一方面，当事人作出要约 承诺，其目的在于订立合同，因此， 法律对于合同成立与否 不作过多规定，最大限度满足当事人的 愿望，符合意思自治 原则；另一方面，基于一定社会价值取向， 是否给予一项合 同以法律上的承

30、认，法律必然对其加以严格规 定，防止那些 表面合法，但实质内容有害的合同产生效力，危 害社会，这 也是法律存在的本旨所在。依此类推，书面形式是合同形式的一种，也即当事人表 达 其意思表示的一种形式。当法律规定书面形式为某类合同 的法 定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人作 出意思 表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法 律不承认 该合同存在。在书面形式作为合同的约定形式时 , 对当事人同样 具有约束力，甚至在没有反证时，可排除法律 任意规定之适用。 可见，无论书面形式作为法定形式还是约 定形式，都是对于合 同成立与否的规定，也就是将其作为某 类合同的特别成立要件。 假如将书面

31、形式视为生效要件而非 成立要件，则不仅在性质上 不符，而且更易造成混淆。因此，如果将书面形式作为合同的成立要件，那么当书 面成立，形式为法定或约定时，当事人未采用书面形式，则合同不也就无所谓当事人的权利义务，因而新合同法第三十 六条规定 的“一方已经履行主要义务 ”便无从说起；而且 , 规定“一方已 经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 ” 就等于承认了 即使没有以法律规定或者约定的书面形式订 立，合同也可成立， 从而削弱了书面形式作为合同成立要件 的作用；若依学理向纵 深分析，则在当事人发生纠纷时，会 产生疑问 - “一方之履行 何以就是履行“合同的主要义务”？ “一方之接受”何以就是

32、当作“合同的主义务”之履行而接 受？因为书面形式作为成立 要件，若在合同中欠缺，则法律 不认其存在；履行与接受，也 仅作为一种现象，而不能据以 推断出双方有合意，更不能推断 出一方有履行义务，另一方 有清偿受领权。因此， “一方之履 行”可能是当事人因认为 合同尚未成立而作出的 “实物要约 ； 另一方之接受也可能 是以之为赠与或基于其他原因而接受。对 此，若以该法条之 规定来解决，试问，法院将如何判定双方之 间的关系？再退 而言之，即使当事人双方确已有 “履行或“接 受的行为， 例如当事人一方让另一方占有自己的财产并收取了 金钱，但 这可能是为了出售这一财产，也可能是为了出租这一 财产。因此，“一方已经履行主要义务，对方接受的 ”在某种 情况下，并不能成为证明某种合同存在的证据，法