合同法风险转移

1、合同法风险负担规则一、风险负担概说1、" 风险"的概念”风险”一词，在不同场合使用有不同的意义，如经济学意义上的风险是指 ”人们因对未 来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合 ”。但在大陆法系的债法上，风险是指当事人一方的债务因不可归责于双方当事人之事由 而不 能履行，由此所产生的损害状态。它包括以下情况：（ 1）给付风险（或称履行风险），即因不可归责于债务人的事由而导致嗣后履行不能时，债权人能否请求重新给付；（ 2）价金风险，即因不可归责于双方的事由而导致标的物灭失时，其价金之危险由谁负担；所谓风险负担，顾名思义，即指上述风险应由谁来

2、负担，换言之，就是将上述风险在 债权 人和债务人之间进行分配。另外还有一个与风险负担相类似的概念" 风险转移”，其实 二者并无太大差别，惟静态与动态不同角度考察而已。笔者注意到，当前一些辅导班有将合同法上的 ”风险 "与其他意义的”风险”混淆的倾 向， 例如，有考生问：买卖车辆未办理过户手续，车辆发生交通事故，原车主是否应当承 担责任？ 按照相关司法解释，此时车主不承担责任。某辅导班对此的解释是： " 车辆即使未 办理过户手 续，其风险自交付时发生转移，因此如果发生交通事故，原车主对此不承担责任。 ”其结论固然没错，但不应把标的物侵权的后果理解为风险负担，这是由侵

3、权行为制度 解决的问题。在此 特别提醒考生注意！2、" 不可归责事由”的含义要明确风险负担的含义，有一个关键词必须理解好，那就是何为 ”不可归责事由 " ？合同法并没有对 ”不可归责”的含义作出明确规定，而其在分则 231 条中又使用了” 不可归责”的字眼（该条直接借鉴了台湾民法 435 条）。应当指出， " 不可归责”这个词语在不同的制度背景下有不同的含义。近代民法最初以”过错 " 为合同责任的归责条件，那么不可归责就是指"没有过错”。但现代合同法已经完成了由”过错”责任向”严格责任”的转化，我国合同法 107 条也采纳了严格责任，所谓严格责

4、任，是指除非有法定的免责事由，否则债务人没有履行债务就要承担违约责任，而不考虑 债务人有 无过错。合同法的法定免责事由为不可抗力。因此所谓的不可归责事由，就应当指因法定或约定的免责事由而导致的不利状态。值得注意的是：（ 1 ）严格责任并非贯穿于整个合同法，分则中的一些具体合同仍然遵循过错原则，这时 "不可归责”仍然是 " 没有过错”的意思；（ 2）合同法 231 条（租赁合 同 的风险负担 )使用的 ”不可归责 " 字眼，其含义也应当为 "没有过错 ”，这是因为租赁合同 中承 租人对标的物的妥善保管性质上属于附随义务，以过错为归责原则。二、” 风险负担

5、”的一般规则大陆法和英美法的理论在 ”风险 ”含义上的阐释并不相同，前者仅指价金风险，后者的 范围则要大得多，除了履行风险、价金风险外，还包括了预期利益风险和标的物损毁、灭 失的 风险。尽管如此，这也仅仅是表述差异，在对风险的最终分配上，二者并无太大差 别。综观各 国的规定，对于风险负担的一般规则主要有以下两种体例：(1) 债权人主义。因不可归责于债务人之事由致给付不能，债务人免除给付，且仍可 向 债权人请求对待给付，即因给付不能所生损害，终结的由债权人承担。(2) 债务人主义。因不可归责于债务人之事由致给付不能，债务人需要重新给付，或者虽免除给付，但债权人对待给付的义务亦同时免除，即因给付不

6、能所生损害由债务人承 担。(3) 所有人主义。一般认为，英美法系采纳此种立法例，由于英美法没有统一的债法总则，这种体例主要适用于合同标的物灭失的风险上，即危险之负担由标的物的所有人来承担。实际上，这种体例与前两种体例在风险的最终分配上殊途同归。(4) 交付主义。这是一种风险负担的动态标准，即以标的物交付为风险转移的分届。国际货物销售公约即采此体例，大陆法各国在债法分则中也多将这一体例运用在买卖合同标的物损毁、灭失的风险中。(5) 合理分担主义。即因不可归责于双方当事人的原因而致使不能履行的损失，由双方当事人合理分担。我国合同法总则并没有对 ”风险 问题作出一般性规定，相关规定散见于合同 法分则

7、中，容后介绍。但按照合同法 94 条的规定，在因不可抗力而导致合同目的无 法 实现的情况下，当事人可以解除合同。尽管这并非基于风险负担的名义，但客观上却是对风险的一种分配：(1) 不可抗力是不可归责于当事人双方的免责事由，合同签定后发生不可抗力致使合 同 目的无法实现 (履行不能 ) ，这时赋予当事人合同解除权；(2) 合同一经解除，双方债务消灭，即一方得以免除履行义务，另一方亦无需为对待给付。由此可见，我国合同法并没有直接对履行风险和价金风险进行分配，而是通过合同解除制度，间接达到风险分配的效果。当然，如果解除权人不选择解除合同，虽然这时权利人的债权已无法实现，但其自愿承受风险，也不无不妥。

8、三、买卖合同的风险负担1、142 条之简析担，合同法 142 条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对这条规定具 下：（ 1）该规定与世界立法潮流相符，是关于标的物毁损、灭失的风险负担，由于标的物 的毁损和灭失直接影响价金给付债务人是否应继续给付，因此这实际上是对买卖合同价金 风险的分配。（ 2） 标的物毁损、灭失的风险转移以交付为准，在交付前由出卖人承担，其后果是： 标的物因不可归责的事由损毁或灭失，出卖人（价金债权人）丧失对买受人（价金给付债 的价金请求权。这相当于价金风险负担的债权人主义效果。（ 3）标的物

9、在交付后风险由买受人承担，其后果是：标的物因不可归责的事由损毁或 灭失，出卖人（价金债权人）仍得向买受人（价金给付债务人）请求支付价金。这相当于 价金风险负担的债务人主义效果。（ 4）标的物部分灭失时，其因风险负担之价金按比例减少，但残留的部分标的物对买 受人无益的，风险负担之价金仍按全额计算。（ 5）法律另有规定或当事人另有约定的，从之。2、交付的含义风险转移采交付主义的理论基础是：风险控制的有效激励制度，货物在谁手中，谁就 易保护货物，而谁就应承担货物风险。所谓交付，指的是标的物的移转占有，在承认物权行为的国家，交付一般包含了所有 移的意思，但按照我们国家的通说，所有权转移的意思已经包含在

10、债权合同里，交付 履行债务的事实行为。所有权的转移与风险的转移具有可分性，在一般情况下，交付是财产所有权转移的生 件，但在很多情况下，所有权的转移时间与风险转移时间是不一致的。如所有权保留 动产买卖，交付都不是所有权转移的生效要件。交付包括现实的交付和观念的交付（简易交付、指示交付、占有改定），风险的转移 于现实交付的情况。下面分别阐述：（1）现实交付，简单的说就是将标的物直接转移对方控制、支配。不过其支配是否转 通常依交易观念确定，例如自行车买卖，交付钥匙且该车已置于债权人可以领取的地 以视为交付，这时风险发生转移。不过随着现代社会的发展，现实的交付还可以表现各种特殊的形态，例如当事人往往

11、他人之手实行现实交付，根据相关理论以及合同法141、144、145 条的规定，总一是通过占有辅助人而交付，如债务人通过其雇员交付货物 ;体分解如务人）较容权转只是一个效要买卖、不不限移， 点，就可假借结如下：人与还请求权，二为通过占有媒介而为交付，最典型就是通过第三人的运输（送交之债）履行，出卖 承运人签定运输合同，买受人（收货人）依据运输合同的指定，取得标的物的占有返也随之转移;标的物即移转于买受人间接占有，因此，货交第一承运人后，交付完成，风险三是隔地交付的问题，即当事人虽约定采用第三人运输的方式交付货物，但当事人明确约定了交付地点的，则应遵循其意思，须在约定的地点交付后，风险才发生转移；

12、四是送货上门（赴偿之债）时，需在买受人的住所或指定的地点完成交付，风险才转移，因此时承运人是岀卖人本人或其占有辅助人；五是买受人自提（往取之债）货物时，岀卖人的住所或由其指定的地点为交付地，于交付地交付完成后，风险转移；六是路货买卖（标的物在运输途中）的场合，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担；（2）简易交付，是指货物买卖合同订立之前，买受人已直接占有货物，以合同生效时便产生交付的效果，无须现实交付，称为无形的交付。合同法140条承认了简易交 付,因此，简易交付也可产生风险转移的效果。（3）指示交付，是指货物已经在第三人占有的情况下，岀卖人将其对占有人的返还请求

13、权转移给买受人，由买受人向第三人行使，以代替现实的交付。值得注意的是，晚近以来，由于财产的证券化，产生了交付表彰该财产权利的证券来代替财产交付本身的现象，如仓单、提单的交付，就视为货物的交付，理论上称之为拟制交付，通常是指示交付的一种特殊情况。合同法135条承认了拟制交付，虽然没有将范围扩大到一般的指示交付，但由于此时标的物已经处于买受人的控制之下，风险可发生转移。但是，当标的物已经实际交付时，其权利凭证及其他标的物单证、材料即使没有交付，不影响风险的转移（合同法147条）。（4）占有改定，是指当事人约定在转移标的物的所有权后，岀卖人仍然继续占有标的物，通过约定使买受人取得标的物的间接占有（返

14、还请求权），以代替标的物的交付。由于我国尚未承认这种交付方式，而且对于标的物岀卖人仍然处于支配状态，为贯彻”利益之所在，即危险之所在”与管领说的危险归属观，笔者认为此种交付方式不产生风险转移的后果。3、特种买卖的风险转移（1 ）附条件买卖的风险转移民法上条件分为延缓性条件和解除性条件，合同附条件，风险转移亦附条件，以下分另射论：附延缓条件的，条件成就前买卖不生效，如此时标的物灭失应如何处理？通说认为，只有合同生效才有风险负担之适用，因此停止条件成就，风险方为转移。例如，试用买卖为典型附延缓条件的买卖合同，合同于买受人表示购买时条件成就而生效，因此试用买卖风险转移的时间不是交付标的物，而是买受人

15、表示购买时。附解除条件的，条件成就前视为有效买卖，如此时标的物灭失应如何处理？诚然，解除条件一旦成就，合同就失去效力，但解除条件成就不具有溯及力，因此已经转移的风险 不受影响。 例如，分期付款买卖，当事人通常约定所有权保留，其性质实为附解除条件之 契约，一旦买受 人不按期付款且达到一定程度（条件成就），买卖可被解除，这种情况 下，风险转移仍以交付 时发生转移，不受解除的影响。（ 2）样品买卖样品买卖不是附条件买卖，惟附有依照货样交付标的物之义务，因此应适用一般买卖 之规 定，风险自交付时转移。（ 3）拍卖对于拍卖之物风险何时转移，我国拍卖法没有规定，拍卖与普通买卖相比，仅仅 是缔 约程序上的区

16、别，拍卖程序只实质是缔约的工具，因此对于风险负担也应适用同一规 则，但应 区分动产与不动产的不同情形：对于动产而言，拍卖标的物往往会发生两次交 付，一次是由委 托人移转给拍卖人，一次是由拍卖人移转给买受人，对于第一次交付，是 不会发生风险转移的， 因为拍卖人并不享受标的物实际权益，拍卖标的物的风险应于拍定 时移转于买受人，因为此时 在委托人（出卖人）与买受人之间隐含了一个指示交付；对于不动产而言，由于拍卖人并不实际占有标的物，因此风险仍应于出卖人实际交付买受人时 其转移。四、其他有名合同的风险转移1、 租赁合同合同法 231 条规定： ” 因不可归责于承租人的事由，致租赁物部分或全部毁损灭失

17、的，承租人可以要求减少租金或不支付租金；因租赁物全部或部分毁损灭失，致使合同目 的不 能实现的，承租人可以解除合同。" 依此规定，租金的风险由出租人承担。2、 融资租赁合同在融资租赁合同中，一般认为风险负担仍采交付主义，虽然融资租赁物归出租人所 有，但 出租人并不因此承担融资租赁物意外毁损灭失的风险，而是由承租人承担，租赁物灭失，承租人仍须支付相当于未到期租金之损失金。3、承揽合同在承揽合同的风险之分配，合同法没有规定，理论上认为，应当区分材料与劳务即报酬的风险而决定各自的风险负担规则：（1） 对于材料的风险，通说采所有人主义，即由定作人提供材料的，应由定作人承担 风 险；由承揽人提

18、供材料的，应由承揽人承担风险。（2）至于报酬的风险，则采交付主义，以交付时间作为报酬风险移转的时间。4、运 输合同关于运输合同的风险负担，我国合同法第314 条规定： "货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返 还。 " 这表明对于运费的风险合同法采取的是债权人主义，即由承运人承担。5、技术合同对于技术开发合同中的风险，我国合同法第338 条规定： ” 技术开发合同履行过程 中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事 人约定。 没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不

19、能确定的，风险责任由当事人合理分担。 " 依此规定，技术开发合同的风险负担是合理分担主义。五、风险负担与违约责任1、区别从某种意义上说，违约责任也是种分配风险的方式，但严格来说，风险负担与违约责 任 分属不同的法律制度，其主旨、适用要件、效果等各不相同。在合同成立生效之后，双 方产生 的损害状态可能是基于各种原因，但基本上可以分为两大类，一类是可归责于一方或双方的，一类是不可归责于双方的，而违约责任与风险负担就是立法为解决这两类不同 的现象而分别创 设的法律制度。一般来说，违约责任作为债务不履行的法律后果，其主要功能在于制裁违约行为，因此违约的风险一般由违约方承担；而风险负担制度的功

20、能不在于 制裁不法行为，而是在 双方都不可归责时对不幸损害进行合理分配。因此，这两项制度都是不可或缺的，二者分工配合，圆满地规制当事人之间产生的利益纠纷。具体来说，风险负担与违约责任的界限在于：因违约之际造成的不利状态将诉诸违约 责任 制度，非违约之际造成的损害状态则诉诸风险负担制度。而损害是否可归责于当事 人，是承担 违约责任的前提条件，因此，违约责任的归责原则不仅决定了违约责任的范 围，而且同时也决 定了风险负担的范围，成为违约责任与风险负担的分界点。对于” 可归责 ” 和" 不可归责 ”的含义，前面已有阐述，这里不再重复。2、联系需要指出的是，上述区别是在静态理论上或理想状态下

21、所得出的结论。实际上，社会 生活 是十分复杂的，当事人之间的损害状态往往是多因素造成的结果，例如，出卖人交付 的瓷器为 次品，存在瑕疵故而易碎，在其送货途中被闪雷击中货车，导致全部货物破损，此时不可抗力才是导致标的物毁损的直接原因，而出卖人瑕疵履行只是加重了货物的损失 或者是其损毁的间 接原因，在可归责和不可归责两因素并存时，协调违约责任制度与风险负担制度的关系，就成为不得不考虑的事情。对这种违约状态下因发生不可归责事由导致损害发生的复杂案型，一些司考辅导班持 有一 种笼统的观点，认为在一方违约的情况下，应由有过错的违约方承担风险责任。这实际上是非此即彼的僵化认识。从世界立法的模式上考察，是区

22、分不同的违约形态的，即对某些违约行为而言，违约 可以 阻碍风险的移转，此时由违约方承担风险；而对另外一些违约行为而言，违约并不阻碍风险的移转，此时守约方仍可能承担风险。如国际货物销售公约第69 条第 1款后段 规定： ”如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合 同时起，风险 移转到买方承担。 ”依此规定，违约方应承担风险，即违约阻止风险的移转。 而该法第 70 条 规定： ”如果卖方已根本违反合同，第67条、第 68条和第 69 条的规定，不 损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。” 依此规定，即使卖方根本违约，虽然买方仍然享有各种救济权利，但买卖合同

23、标的物的风险也能够依第 67-69 条关于风险负 担移转的规定移转，这 就出现违约责任与风险负担分别由双方承担的现象。下文分别阐述我国合同法对不同的违约形态下发生的风险负担问题：1 ） 迟延履行下的风险负担履行迟延分为给付迟延和受领迟延，顺便指出，按照通说，受领既是债权人的权利，也是其义务，没有正当理由应及时受领。我国合同法第 143 条规定： ”因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付 的 , 买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。 ” 也就是说这种情况下即 使没有 交付，买受人也应承担其受领迟延期间标的物毁损灭失的风险。但对于对于出卖人给付迟延期间的风险负担问题，我国

24、现行法律尚无规定，但合同 法 既然规定了风险自交付时起转移，出卖人在履行交付前，风险当然由其承担。（ 2）不完全履行与风险负担不完全履行包括量的不完全履行与质的不完全履行。首先讨论最为典型的不完全履 行，即 质的不完全履行（瑕疵给付）之际的风险负担问题。对出卖人的瑕疵给付时的风险负担问题，我国合同法第148 条规定： ” 因标的物质 量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合 同。买受 人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。” 据 此，当出卖人交货质量不符合约定导致合同目的不能实现时，买方拒收或解除合同的，标 的物毁损灭失的 风险

25、由出卖人承担。具体理解本条规定之时仍应注意以下问题：第一，当买受人明知货物有瑕疵并已经接受货物的，或者买受人未按照合同法 158 条 的规定履行验货义务的，风险转移不受影响。这主要是考虑到买方在可以拒收的情况下 予以接受，视为买方（明示或默示的）同意出卖人按照标的物的现状作出履行，因此买方 应当承担风 险，不过买方可以行使的减价请求权等救济权利不受影响（参见合同法149 条）。第二，买受人已经接受货物，但不知货物有瑕疵并在合同法 158 条规定的期限内 发现 的，可以按照 148 条的规定行使合同解除权，风险应自解除通知到达出卖人时重新转 移至出卖 人。第三，如果标的物在买受人行使解除权之前就

26、灭失，风险应由谁来承担？合同法没有 明文 规定。首先依据我国合同法第 94条第 4项以及第 148 条的规定，买受人的解除权 并不因 此灭失，买受人仍可解除合同。其次，我国合同法第 97 条规定： ”合同解除 后，尚未履 行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢 复原状、采取其 他补救措施，并有权要求赔偿损失。 ” 此条并未规定标的物毁损灭失时解除 权人不承担责任， 因此有学者认为在标的物毁损灭失使得解除权人无法返还原物时解除权 人仍应承担返还价款的 责任。我认为这是不妥当的。因为 97 条的规定是关于合同解除后果 的总则性规定，但合同法 总则并没有规定风险负担制度

27、，而买卖合同却有相关制度，因此 从体系解释的角度，合同法分 则的解除制度必须与风险负担结合起来理解，具体来说就 是：合同解除原则上具有溯及既往的 效力，而 148 条规定买受人解除合同可以产生风险再 次转移的效力，因此买受人的解除权一旦 行使，其已经负担的风险可溯及既往地被消灭， 换言之，此时风险仍由出卖人负担。德国民 法典 346 条也作了类似的规定。关于量的不完全履行的风险负担，应视标的是否可分而定，如果标的可分且部分履行 对债 权人有益的，已交付部分的风险仍可按照合同法 133 条的规定转移；如果标的不 可分或虽 标的可分但部分履行对债权人无益的（合同目的无法实现），对于这种情况下的 风险负担合同 法没有明文规定，笔者认为，其风险负担可以类推瑕疵履行的原则处理。合同法中关于合同标的物风险转移的规定。（合同法学）合同标的物的