合同法律审查实务讲义

1、合同法律审查实务讲义合同作为商品交换在法律上的表现形式，也是商事交往中重要的 手段， 可以说没有合同就很难顺利、有效的开展商事交往，通过合同 商事交往各方能 够很好的达成一致的意见，保证商事活动的商品交换 安全。但由于现在人们的 法律意识还很淡薄，发生纠纷时往往因为前 期商事活动中对合同没有足够重视 而不签合同或随意签订合同，致使 出现纠纷后因缺少重要证据材料和合同条款 不严谨、不合法而导致出 现重大损失。为尽量避免上述现象发生，规避风险， 合同应当经过相 应的评审和法律审查，而在法律审查过程中我们应尽可能多的 掌握合 同评审实务知识。 合同概述合同法律审查前，我们要先行了解合同的定义、合同的

2、特点和合 同审查 的目的，只有对这些合同的基本常识有了清晰的认识，才能够 更好的审查合 同，发现合同中可能存在的风险。1、合同定义：合同法第二条规定：合同是平等主体的自然 人、法 人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 调整的是动态 财产关系。在合同的定义中我们知道了合同是平等主体之间签订的民事权 利义务的 协议，这里我们要知道什么是平等主体，什么是自然人、法 人、其他组织：(1) 平等主体：指的是法律上无相互隶属关系，有平等资格的法 律主 体。这里可知不属于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协 议不适用合同法，具体来说不适用的有：政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管

3、理关系，不是民事关系，适用有关政府管理的法律。法人、其他组织的内部 管理关系，适用有关公司、企业的法 律。婚姻、收养、监护等有关身份关系 的协议，适用其他法律的规 定。(2) 自然人：基于出生而为民事权利和义务主体的人。与法人相 对。在 中国和其他一些国家称为公民。但公民仅指具有一国国籍的自 然人，而自然人 还包括外国人和无国籍人。(3) 法人：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立 享有民 事权利和承担民事义务的组织，是社会组织在法律上的人格 化。在我国，公民 在民事法律地位上和自然人同义。(4) 其他组织：其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财 产，但 又不具备法人资格的组织。

4、包括私营独资企业、合伙组织、法 人依法设立的分 支机构等。2、合同特点：合同当事人法律地位平等，坚持自愿、公平、诚 实信用和 善良风俗原则。合同签订过程中要遵循平等、自愿、公平、诚实信用和善良风俗等原则，违反原则签订合同的，被损害方有权请求法院或者仲裁机构 变更、撤销所 订立的合同或者确认该合同无效。3、合同审查目的：(1) 达到交易目的。(2) 有效保障当事人的权益。(3) 签订的合同合理、合法，具有可执行性，并使得双方责任明 确二、合同文本条款合同条款是合同条件的表现和固定化，是确定合同当事人权利和 义务的 根据。即从法律文书而言，合同的内容是指合同的各项条款。 因此，合同条款 应当明确、

5、肯定、完整，而且条款之间不能互相矛盾。 否则将影响合同成立、 生效和履行以及实现订立合同的目的。1、依据合同法总则的规定，合同的内容由当事人约定，为了示范较完备的合同条款，合同法第 12 条规定了以下条款提示 缔约人：（1）当事人的名称或者姓名和住所当事人是合同权利义务的承受者，没有当事人，合同权利义务就 失去存 在的意义，给付和受领给付便无从谈起，因此，订立合同须有 当事人这一条 款。当事人由其名称或者姓名及住所加以特定化、固定 化，所以，具体合同条 款的草拟必须写清当事人的名称或者姓名和住 所。（2） 标的标的是合同权利义务执行的对象。合同不规定标的，就会失去目 的，失 去意义。可见，标的

6、是一切合同的主要条款。目前，多少说认 为合同关系的标 的为给付行为，而合同法第 12 条所谓标的，主 要指标的物，因而规定有 所谓标的的质量、标的的数量。所以，对于 合同法及有关司法解释所说的标的，时常需要按标的物理解。（ 3） 质量和数量标的（物）的质量和数量是确定合同标的的（物）的具体条件，是这一明确。标的标的（物）区别于同类另一标的（物）的具体特征。标的（物）的质量需订得 详细具体，如标的（物）的技术指标、质量要求、规格、型号等要物）的数量要确切。首先应选择双方共同接受的计量单位 ; 其次要确定双方 认可的计量方法；再次应允许规定合理的磅差或尾 差。标的物的数量为主要条 款; 标的物的质

7、量若能通过有关规则及方 式推定出来，则合同欠缺这样的条款 也不影响成立（合同法解释 （二）第 1 条）。（ 4） 价款或酬金价款是取得标的物所应支付的代价，酬金是获得服务所应支付的 代价。 价款，通常指标的物本身的价款，但因商业上的大宗买卖一般 是异地交货，便 产生了运费、保险费、装卸费、保管费、报关费等一 系列额外费用。它们由哪 一方支付，需在价款条款中写明。（ 5） 履行的期限、地点、方式履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及当事人的期限利 益，也 是确定违约与否的因素之一，十分重要。履行期限可以规定为 及时履行，也可 以规定为定时履行，还可以规定为在一定期限内履行。 如果是分期履行，

8、尚应 写明每期的准确时间。履行地点是确定验收地点的依据，是确定运输费用由谁负担、风 险由谁 承受的依据，有时是确定标的物所有权是否转移、何时转移的 依据，还是确定 诉讼管辖的依据之一，对于涉外合同纠纷，它是确定 法律适用的一项依据，十 分重要。缺它们履行方式，例如是一次交付还是分期分批交付，是交付实物还是 交付标 的物的所有权凭证，是铁路运输还是空运、水运等，同样事关 人的物质利益， 合同应写明，但对于大多数合同来说，它不是主要条 款。履行的期限、地点、方式若能通过有关方式推定，则合同即使欠 也不影响成立。(6) 争议解决的方法解决争议的方法，是指有关解决争议运用什么程序、适用何种法 律、选

9、择那家检验或者鉴定的机构等内容。当事人双方在合同中约定 的仲裁条款、选 择诉讼法院的条款、选择检验或者鉴定机构的条款、 涉外合同中的法律适用条 款、协商解决争议的条款等，均属解决争议 的方法的条款。2、合同文本通用条款如下：(1)鉴于条款 ( 备注：又称“叙述性条款 "。由双方当事人就双 方订约的目的、希望和意图所作的陈述性说明。主要是言明缔约双方 签订合同的初衷或籍此想达到的目的，或签订该合同所依赖的事实状态。该条款多出现在一些涉外合同和重大资产收购、合作开发等合同 中。 )(2)合同目的和范围(3)合同各方权利义务及保证履约条款(4)结算、支付条款(5)知识产权条款(6)保密条款

10、(7)违约责任条款(8)不可抗力条款、免责条款(9)争议解决条款(10)法律适用条款(11)合同期限条款(12) 合同的变更、解除条款(13) 通知送达条款(14) 合同附件条款(15) 生效条款(16) 合同文本条款3、合同条款可分为必备条款和一般条款：(1) 必备条款必备条款又叫做合同的主要条款，若欠缺即合同不成立。合同 法第 12 条规定的并不都是合同的主要条款，但第 1 项规定的当事 人条款和第 2 项 规定的标的物的条款属于主要条款。合同的主要条款，有时是法律直接规定的。当法律直接规定某种 合同应 当具备某些条款时，这些条款就是主要条款。例如，合同法 要求借款合同 应有币种的条款 (

11、第 197条第 2 款) ，该条款即为合同的 主要条款。合同的主要条款当然由合同的类型和性质决定。按照合同的类型 和性质 的要求，应当具备的条款就是合同的主要条款。例如，价款条 款是买卖合同的 主要条款，却不是赠与合同的主要条款。合同的主要条款可以由当事人约定产生。例如，买卖合同中关于 交货地 点的条款，如一方提出必须就该条款达成协议，它就是主要条款 ; 若双方均未提出必须在某地交货，则该条款不是主要条款。当事(2) 合同的一般条款 一般条款又叫做合同的普通条款，是指合同主要条款以外的条 款，包括 以下类型：一) 法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的， 人无意使之成为主要条款的合

12、同条款。例如，关于包装物返还的 约定和免责条 款等均属此类。（二） 当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行 为， 或者基于合同的明示条款，理应存在的合同条款。英美合同法称 之为默示条 款。它包括以下内容：1、该条款是实现合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的即实现其功能；2、该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或者经营习惯；3、该条款是当事人系列交易的惯有规则；4、该条款实际上是某种特定的行业规则，即明示或者约定俗成 的交易习惯，在行业内具有不言自明的默示效力 ;5、直接根据法律规定而成为合同条款。（ 三 ） 特意待定条款。这

13、是当事人有意将其留待以后谈判商定的，或者由第三人确定，或者根据具体情况加以确定的合同条款。它不妨 碍合同的成立。三、合同审查要点合同审查可分为形式审查和实质审查。形式审查是指对合同审查 内容中 非法律问题部分的审查。主要包括对合同资料的完整性、文字 表述的准确性、 格式的规范性等形式方面内容进行的审查，目的是保 证合同的规范性、严谨 性。实质审查即狭义上的合同法律审查，主要 是对合同文本内容的合法性、完 整性等进行的审查，是合同审查的核 心内容，对于法律风险的控制、合同目的 的实现具有关键性作用。(-) 形式审查要点：1、审查形式及审批流程是否符合公司规定。常见问题：(1) 评审表基本信息填写

14、不完整、不规范、不清楚、与合同内容 不一 致。(2) 未按公司要求使用公司已经制定的范本。(3) 缺乏立项审批、招标审批，合同内容超出所依据文件的内容 范围。 有特殊要求的项目没有按规定履行相关手续，如前期调研、可 行性研究等。(4) 合同相对方的选择方式不符合规定 ( 如：应当招投标的项目 没有 进行招投标，供应商的选择是否符合公司采购管理规定 ) 。(5) 下属公司不按权限规定或内部制度章程的要求进行合同审 批。(6) 合同签约主体非法定代表人时，缺乏合法有效的授权委托书。( 提示：审查授权委托书，可尽量避免与无权代理、越权代理、无权 处分的主 体签订合同，避免可能导致的被变更、被撤销或无

15、效的法律 后果。 )2、审查报审的资料是否完整、一致。常见问题：(1) 审查报审资料不完整，缺少合同附件、立项审批文件、招投 标评审 结果文件、对方资质证明等。(2) 立项审批文件的内容与合同内容不一致，如合同的标的种类、 数量 与审批文件有偏差，中标单位与合同相对方主体不一致等。后逻辑3、审查合同文本形式是否文字准确、表述严谨、格式规范、前 是否一致。 （ 重点）常见问题：（1）合同结构不完整 （ 如缺少开头、正文、结尾 ） 。（2）合同各方当事人信息不正确 （ 如当事人名称与营业执照上的 名称不一 致；当事人银行账号、联系地址、联系电话等信息缺漏错误等） 。（3）合同名称与内容不符 （ 如

16、把劳务合同写成租赁合同；租赁合 同写 成承包合同 ） 。（ 4） 法律用语不准确（如“定金”错写成“订金”，“权利”写 成 “权力" ，合同用词不能使用诸如“巨大的 "、“重要的 "、“优 良的" 、“好的 " 、“大的 " 等形容词；避免使用模凌两可的词语， 如“大约 " 、“相当 " 等模糊 词；涉及简称时必须有解释。一些合同 中出现类似“一方对另一方罚款 " 等明 显违反“合同各方法律主体地 位平等 "的用语或表述。）（ 5） 前后逻辑不一致：%1 称谓前后不一致（如：甲方乙方、买方卖方均

17、出现，且没有指 代关 系）。%1 金额大小写不一致、数字计算错误、数量级错误、单位错误、 分期付 款总额与合同总金额不一致、合同金额前后不一致等；%1 期限表述不一（如：“期限一年 "与“2014年 2 月至 2015年 7月" ，表述前后矛盾）。%1 合同条款序号不连续，合同条款指代不准确。（在合同拟定过 程中增 加或删减一些条款，没有修改相应的条款编号，而合同中往往 出现“参照本合 同第XX条”或“若出现本合同第 XX条约定的情形” 等具有指代内容的条 款，条款序号出错，随之导致指代错误，产生混 乱。)%1 签章及日期有缺漏，签订日期前后不一致。(文本及附件中需 要 签

18、章的地方不止一处时，出现签章缺漏的情况，如保密协议、安全 协议书等附 件没有签章；合同的签订日期没有填写，或虽填写但与正 文中约定的日期前后 不一致)%1 印章上的公司名称与合同中书写的单位名称不一致。%1 所盖章非公章或合同专用章 ( 如：合同上盖财务专用章 )。(6) 层级条款的序号不符合使用规范、字体大小不一、页码不连 续等。(7) 参考范本或惯用文本起草合同时，相关信息前后不一致。 ( 合 同信息 前后矛盾、逻辑错误、格式混乱等情形。如直接对模板的条款 进行删改，常存 在增删之后未调整相应条款序号的情况；未依合同文 本增删附件，存在附件指 向与附件内容表述不一致的问题；变更合同 条款序

19、号，存在原有引用条款与调 整后的条款内容不一致的问题，如 原来引用 13 条作为付款条件，序号调整 后，第 13 条并非付款条件的 规定)(8) 使用范本起草的合同，文本中空白项没有填写清楚或填写不 完整。 (空白项填写不清楚或没有填写内容，也没有划线标示删除。 不填写或填写不 清容易造成合同相关内容不明确、权利义务不细致、 违约责任难以追究等一系 列的问题。)(9) 合同设有附件，但没有清楚、完整地列明所有附件，或附件 清单与 实际送审的附件不一致，或者附件的序号与合同正文中的引用 序号不一致。(10) 合同签字、盖章不全；签字非法定代表人或授权委托人； 签字不致，字迹潦草无法辨认等。（11

20、）合同文本及附件没有加盖骑缝章、合同文本页签错误。（ 二 ） 合同的实质审查要点1、审查合同主体资格、履约能力。（重点）合同主体是指依据合同享有权利承担义务的人（又称合同当事 人）。享有 权利的人称权利人或债权人，负有义务的人称为义务人或 债务人。常见问题：（ 1）合同主体不具备签约、履行合同的权利能力和行为能力，如 :%1 不具备营业执照的法人分支机构且未经法人授权。%1 未成年人、不具备民事行为能力人。（依据法律规定，具备合 同主体 资格的自然人包括：完全民事行为能力人，限制民事行为能力 人【可签订与其 年龄、智力、健康状况相适应的合同】，以及既非法 人又非其他组织、主体资 格类似自然人的

21、个体工商户和农村承包经营 户等。）%1 营业执照过期或未通过年检。（营业执照、许可证、资质证书 的经营 【有效】期限和年检问题也是审查需要注意的，只有在经营【有 效】期限内且 通过年检才具备有效经营的资格。实践中，为了保证交 易安全，应尽量避免与 未经过年检或超过经营期限的主体交易）%1 连续两年未年检被工商吊销营业执照。%1 对于特殊行业的主体，不具有从事合同项下行为的资格（建筑 承包资 质共四级，只能承包与其级别相符的工程，对于国家限制经营、 特许经营以及 法律、行政法规禁止经营的业务，在审查合同主体资格 合法性时，除了审查营 业执照之外，还须审查是否具备了相应的行政 许可证、特殊资质证书

22、）(2) 企业分支机构对外签约问题：由于法人分支机构并不具备完备的合同签署权限，因此与其签约 可能存在 一定法律风险。如果法人分支机构依法设立并已领取营业执 照，则属于民事 诉讼法意见中规定的“其他组织 " 范畴，具有缔 约能力，可作为合同主体。 但应结合该分支机构规模衡量其履约能力， 对于金额巨大或存在较大法律风险 的合同，从安全考虑，最好要求该 分支机构提供相应法人对其签署合同的授权 文件。如果是法人非依法 设立的分支机构，或者虽依法设立但没有领取营业执 照的分支机构， 且未经法人授权，则其不具有民事主体资格，其对外签订的合 同一般 会被确认无效。如其事后经法人追认，可视为法人行

23、为。因此，尽量 避免同此类分支机构签订合同。2、审查合同效力、合同条款效力。常见问题：(1) 存在合同法第 52条规定的 5 种导致合同无效的情形：%1 一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的；%1 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；%1 以合法形式掩盖非法目的的；%1 损害社会公共利益的；%1 违反法律、行政法规的强制性规定的。(2) 存在合同法第 53 条规定的无效免责条款：%1 造成对方人身损害的；%1 因故意或重大过失造成对方财产损失的；(3) 需要依法办理批准、登记手续的或约定办理批准、登记手续后合同才生效的，未跟踪了解合同是否向有关机关办理批准或登记备 案。(4)

24、 涉外合同约定公证生效的，没有实际办理公证。3、审查合同条款是否完备。常见问题：(1) 缺少合同法要求的基本条款；(2) 缺少依合同特点须具备的条款，如：知识产权条款；保密条 款。4、审查合同内容是否合规，补充协议的内容是否符合公司立项审批规定。常见问题：(1) 合同的内容不符合上级公司或本公司的规章制度规定等 ( 如 水泥买卖 合同中约定以商业承兑汇票付款的 ) 。(2) 补充协议的内容超出了原合同的立项审批的范围，且没有提 供新的 立项审批文件。5、审查合同付款条款。(1) 原则：把价款的支付和合同履行过程中对方合同义务的履行 和防控对 方违约风险结合起来，把价款的支付条件和对方在各阶段应

25、 履行的合同义务密 切联系，通过设定价款支付的时间点和付款比例来 促使合同对方如约履行合同 义务，最大限度发挥付款条款的风险控制 作用。付款条款通常与合同权利义务 的平衡具有密切关系，对于保证 合同的履行质量、实现合同的目的具有重要意 义。(2) 常见问题：%1 不应一次性付款的合同选择了 一次性付款；%1 分期付款的合同，付款比例不恰当，首付款比例过高；%1 付款条件未与制约对方履行相应合同义务相结合等。(3) 不同的合同应采用不同的付款方式；%1 一次性付款：通常用于合同期限较短且对方没有后续合同义务 履行问题的合同 (如：劳保用品、办公用品或其他低值易耗品采购合同等) ，可约定到 货验收

26、合格后一次性付款。但一般设备或中小型的 采购合同，应留有一定比例 的质量保证金，待保修期满后支付。%1 分期付款：对于设备采购 ( 涉及安装、调试、试运行、初检终 检等 ) 、 技术开发类、租赁类、广告发布类合同、维护服务类或合作 类的合同，由于合 同期限有较长的持续性，合同对方有需要后续履行 的合同义务，常采用分期付 款的方式。(4) 通常约定的付款节点：%1 合同生效时间；%1 合同经相关管理部门批准、登记、备案的时间 ( 如有) ；%1 交付时间；%1 验收合格时间；%1 质量保证期届满时间。(5) 注意：补签合同情况下，分期付款期限早已构成退延，应根 据实 际情况调整付款条件和期限，以

27、免因约定不当导致退延支付的违 约风险。6、审查违约责任条款：(1) 尽量穷尽各种可能的违约假设并设立违约处理方式。(2) 约定违约情形、违约责任，违约所产生的损失范围及补偿 ( 如 对于可 预期利益的范围的界定 ) 。(3) 根据现行合同法的规定，违约责任的承担方式有五种： 继续履 行、赔偿损失、采取补救措施、违约金责任、定金责任。(4) 从追究违约责任的难易程度上，违约金、定金责任两种方式 简单明 确，可操作性强，且方便举证。但违约金约定过高可能导致对 方起诉要求法院 予以减少。赔偿损失，如果未事先具体约定损失的计 算方法，守约方须举证实 际损失的多少，而损失计算通常复杂且争议 较多，不利于

28、损失的及时弥补、纠 纷的顺利化解。继续履行，尽管是 实现签约目的的首要救济手段，但在合作关 系破裂、丧失互信的情况 下，除非合同对于公司具有特殊利益、一般不宜采 用。采取补救措施 , 操作简单，在某些合同中是首选的违约救济手段。(5) 如果合同对公司具有特殊的商业价值或利益，而存在对方单 方违约 解除合同的可能时，可视情况采用加重对方违约成本的方式来 制约对方的违约 行为。如在约定违约金、赔偿损失之外，约定守约方 还有权要求违约方继续履 行合同，保护守约方缔约目的的实现。(6) 对违约责任约定要明确，避免出现以下情况：如：约定“按照合同法解决争议"；约定“按照合同法有关条款承担违约责

29、任"。(7) 最好明确约定违约金数额、数额计算方式，如以合同总金额 的一定 比例计算违约金，或按中国人民银行同期贷款利息、逾期贷款 罚息等标准计算 日违约金。(8) 如何判断违约金过高的问题。合同法第 114条第 2 款规 定了 “当事人约定违约金数额低于或过分高于实际损失的，经当事人 请求，人民法院或仲裁机构予以增加或适当减少。 "合同法解释二 第 29 条第 2 款规定 了 “当事人约定的违约金超过造成损失的百分之 三十的，一般可以认定为合 同法第一百一十四条第二款规定的过分高 于造成的损失 "。7、审查管辖约定条款。常见问题：对管辖权的选择不符合专属管辖、级

30、别管辖的规定，仲裁条款无效。如：%1 不动产合同纠纷，约定了不动产所在地以外的法院管辖；%1 知识产权纠纷合同，约定了没有管辖权的基层人民法院管辖；%1 约定的仲裁机构名称错误；%1 同时约定仲裁和法院管辖；%1 同时约定了两个以上仲裁机构。8、审查合同条款是否明确且具有可操作性。常见问题：(1) 引用已失效的法律法规 ( 如“本合同依据中华人民共和国 经济合同法的有关规定签订 "等表述 )(2) 约定一方严重违约时对方可以解除合同，但没有明确什么样 的情况 属于严重违约。(3) 约定了构成违约的条件，但没有相应明确违约责任追究的具 体方 式。(4) 约定的检验、考核周期过短，实际不

31、可能做到。(5) 标的条款缺少名称、规格、型号、性能等信息。(6) 未对可能发生的情况进行约定，造成权利义务不明确 ( 如： 买卖合同 中，买卖双方对质量产生争议的，找第三方质量检测机构对 质量进行检测确认 责任归属，但未对检测费用由谁承担进行明确约 定) 。9、审查知识产权条款。(1) 应当设置知识产权条款的合同：广告类合同、技术类合同、 委托设 计制作类合同。视具体情况设置知识产权条款的合同：采购类 合同、咨询服务 类合同、委托筹办类合同、施工类合同。无须设置知 识产权条款的合同：租赁 合同。(2) 对于设计制作合同的知识产权，委托方企业可能采取的条款 模式：%1 完全归属本公司，非经事先

32、书面同意，受托方不得以任何方式 使用或 向第三方披露；%1 完全归属本公司，但在本合同履行完毕后，受托方为介绍其自 身 业绩需要可以引用相关的内容 ;%1归双方共有，除本合同已有约定之外，任何一方拟使用或处置该作品必须事先取得对方同意；%1归受托方所有，但受托方对该作品的任何使用或处置均不得侵害本公司的合法权益。10、审查不可抗力条款。(1) 对于不可抗力条款的具体设置，应根据公司在具体合同种的 不同地 位来具体分析。如合同中的主要义务由相对方履行，则此条可 原则性规定，列 举的不可抗力事件则尽可能少。例如：施工类合同中， 公司主要义务为支付工 程价款，而相对方的主要义务为工程施工，受 到不可抗力影响的可能性显然更 高，故此时合同不可抗力条款设置宜 较少为原则，列举情况较少，则相对方援 引不可抗力条款免除责任的 可能性就较低，更有利于公司权益的保护。但