工程合同要素(精品)

1、建设工程施工合同风险防范与控制一、建设工程施工合同风险防范与控制任何一个企业从设立、存续、发展一直到解散，风险无处不在。风险中的法律风险也是如此伴随着企业存续的每个阶段。然而，我们在向企业提供诉讼、仲裁法律服务时，深深地感受到绝大多数企业很少在防范法律风险上下功夫，通常将律师、法律顾问当成消防员（代理打官司），要求他们完 成“灭 火”工作；而对于企业设立、合同签订、变更、履行以及解除、投融资、购并、员工聘用、解聘以及商业秘密保护等重要经营环节，不能主动邀请律师提前介入，结果出现这里刚“灭完火”，那边又“着了火”。如此一来，企业把 精力不是放在经 营和健康发展上，而是放在疲于应对各类诉 讼、仲裁

2、案件上。建筑施工企业的法律风险主要来源于项目经理部，项目经理部是施工企业最基本的生产经营单位；项目经理部的法律风险常常体现在建设工程施工合同，材料、设备采购合同的签订、履行以及劳动用工、劳务分包等各个方面。而贯穿在项目经理部承包经营活动始终的建筑工程承发包双方的权利义务关系，则主要是通过建设工程施工合同来确定的。由于建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易，其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性。因此，尽可能有效地防范和控制建设工程施工合同的法律风险是每个施工企业应该 十分重视的问题。本部分包括三个问题：（一）建设工程施工合同风险的主要表现形式（二）建设工程合同风险的分析和对策（三）建设工程施

3、工合同风险防范的措施（一）建设工程施工合同风险的主要表现形式 建设工程施工合同风险的客观存在是由合同特殊性、合 同 履行的不稳定性、长期性、多样性、复杂性以及建筑工程 的特 点而决定的。 常见的建设工程合同风险分为三类： 发包人（业主）资信的风险，外界环境的风险，工程本身涉 及 工程技术、工程承包价在履行中是赢利还是亏损、索赔和 保险 等方面的风险。1. 发包人（业主）的资信风险：主要是指发包人能否 按照 合同约定履行自己的义务，包括发包人项目手续的合法 性、业 主能否按照合同约定支付工程进度款、工程结算款， 发包人是 否是项目的真正业主以及发包人既往履约情况等 等。2. 外界环境的风险：实际

4、是建设工程合同的客观风险 , 包 括天灾人祸以及市场波动、国家政策和法律的变化等。如 钢材、 商品混凝土、沥青等主要材料的市场价格变动；政府、 国家政 策和法律发生变化等影响项目顺利实施。这些风险是 法律法规、 合同条件以及国际惯例规定，其风险责任是合同 双方无法回避 的，例如 FIDIC 条款规定工程变更在 15%的合 同金额的，承包 商得不到补偿。索赔事件发生后的 28 天内， 承包商须提出索赔 意向通知等，因此，这类风险可归类为工 程变更风险、市场价 格风险、时效风险等。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批 复 对承包人行使工程款优先权设置了一定限制的条件：（ 1） 消费 者交

5、付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就 该商品 房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；（ 2） 建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报 酬、材料 款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约 所造成的损 失； （3）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之 日起计算。3. 工程技术、经济索赔等方面的风险：主要源于建设工程施工合同履行中有关工程本身而产生 的 风险，如工程技术变更引发的工程量的变化，业主违约导 致的 经济索赔等。上述风险，业主常常会利用其有利的竞争 地位和 起草合同的便利条件，在合同中把相当一部分风险转 嫁给承

6、包 人。主要表现有：合同存在单方面的约束性，不平 衡的责权利 条款，合同内缺少和有不完善的转移风险的担保、 索赔、保险 等条款，缺少因第三方造成工期延误或经济损失 的赔偿条款， 缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效 率低或发出错误 指令的制约条款等。（二）建设工程合同风险的分析和对策从建设施工合同形成、履行过程来分，建设工程合同风 险 分为三个方面： （1）参与投标取得合同资格； （ 2）通过 合同 谈判进行正式签约； （ 3）合同履行中的风险。作为承 包人， 要充分利用有利于自己的因素，请教法律专业人士， 力求使双 方责权利关系平衡，没有苛刻的单方面约束性条件。1. 参与投标取得合同阶段

7、施工企业在投标前要深入了解发包人（业主）的资金信 用、 经营作风和签订合同应当具备的相应条件。了解的主要 内容应 包括有关设计的施工图，是否有计划部门立项文件、 土地、规 划、建设许可手续，应拆迁是否已到位， “三通一 平”工作是 否已到位等。从侧面调查了解业主资信情况，特 别是该工程的 资金到位率，如果是房地产开发单位最好应充 分了解其以往工 程招标签订的合同条款。在投标过程中，对 招标人的招标文件 进行深入研究和全面分析，正确理解招标 文件，具体地逐条地 确定合同责任，吃透业主意图和要求， 全面分析投标人须知， 详细勘察施工现场实地，仔细研究审 查图纸，认真复核工程量， 分析合同条款，并与

8、项目经理部 认真确定各个子项的单价和各 项技术措施费用并制定投标策 略，以减少合同签订后的风险。有时业主会在未发中标通知书之前，提供条件苛刻的非 示 范文本合同草案，要求施工企业无条件全部接受，其合同 条款 往往把相当一部分风险转嫁给施工单位、缺乏对业主的 权利限 制性条款和对承包商保护性条款。由于此时施工企业 所处的境地十分被动，因此要尽可能地了解各方面的可靠信 息，坚持原 则，运用政策法规尽可能修改完善，规避风险。2. 合同谈判及签约阶段在取得建设工程合同资格后，施工企业应把主要精力转 入 到合同谈判签约阶段，其主要工作是对合同文本进行审查 , 结合 工程实际情况进行合同风险分析，并采取相

9、应对策以及 最终签 订有利的工程承包合同。施工合同谈判前，承包人应明确专门的合同管理机构如 经 营处，负责施工合同的审阅，根据发包人提出的要求，逐 条进 行研究，实施监督、管理、控制。在合同实质性谈判阶 段，谈 判策略和技巧是极为重要的，应选择有合同谈判能力 和有经验 的人为主进行合同谈判。通过合同谈判，使合同能体现双方的责权利关系平衡， 尽 量避免业主单方面苛刻的约束条件，并相应提出对业主的 约束 条件。虽然合同法赋予合同双方平等的法律地位和权力 , 但在实 际的经济活动中，绝对的平等是不存在的。权利还要 靠自己去 争取，如有可能，应争取合同文本的拟稿权。对业主提出的合同文本，应对每个条款都

10、作具体的商讨 , 切 不可把自己放在被动的地位。在这个阶段可以要求具有建 筑专 业知识的律师参与，共同把好签约关。合同签订只是双方合作的开始，合同中约定的双方权利 务以及签约目的的实现，最终要通过合同履行来完成。而 合同 履行是一个比较漫长的过程，在合同履行过程中，常常 会出现 合同部分条款的变更、合同解除甚至终止等情况。作为施工企业，如果说在合同签订时是被动的，那么在 合 同签订后、进场施工将变成主动。作为业主、发包人总是 希望 承包人能尽快按质按量完成项目施工。因此，这时的施 工企业 要充分利用自己的优势，对合同履行中涉及权利义务 变化的证 据要积极搜集，整理和完善索赔、签证资料的工作 ,

11、 力求使自己 权利最大化。这也是建设行业的低中标、勤签证、 高索赔通行 的做法。现在已经有许多施工企业、项目经理部聘请律师作为项 目 顾问，参与整个施工过程，在参与中解决证据搜集、法律 咨询 和非诉讼事务的协调处理等工作，最终收到了很好的经 济效果。（三）建设工程施工合同风险防范的措施1. 采用施工合同洽谈权、审查权、批准权三权相对独立 , 相互制约的办法，减少合同中的漏洞。因而要大中型建设工程合同一般由业主负责起草，业主为了预 防 施工企业在合同履行中的索赔，特意聘请有经验的法律专 家和 工程技术顾问起草合同，一般质量较高，其中既隐含许 多不利 于承包人的风险责任条款，又有业主的反索赔的条款

12、限制风险求施工企业的合同谈判人员策略上，应善于在合同中 和转移风险，对可以免除责任的条款应研究透彻， 做到心中有 数，切忌盲目接受业主的某种免责条款，达到风 险在双方中合 理分配。对业主的风险责任条款一定要规定得 具体明确。在合 同谈判过程中进行有理、有利、有节的谈判 显得尤为重要。施 工企业可以根据项目需要可以聘请律师为 项目顾问，参与合同 的起草、谈判等工作。2. 加强合同履行时的全过程动态管理对建设工程施工合同签订进行管理，只是一个静态层面 的 管理，而建设工程施工合同履行时间长，产生的问题比较 多， 且由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环 节，这 就需要制定完善的合同管理制度

13、。在整个施工合同履 行过程中， 对每一项工作，都要严格管理，妥善安排，记录 清楚，手续齐 全，否则会造成差错引起合同纠纷，给企业带 来不应有的损失。3. 合理转移风险对于预测到的合同风险，在谈判和签订施工合同时，采 取 双方合理分担的方法。由于一些不可预测的风险总是存在 的， 在合同履行过程中，推行索赔制度是转移风险的有效方 法，关 键是要学会科学的索赔方法。科学的索赔方法在于必 须熟悉索 赔业务，注意索赔策略和方法，严格按合同规定要 求的程度提 出索赔，把开展索赔工作变成为合理合法的转移 工程风险的主 要手段。总之，合同一经签订，即成为合同双方的最高准则，合 中的每一条都与双方利害相关。所以

14、在合同谈判和签订中 , 对可 能发生的情况和各个细节问题都要考虑周到，并作明确 的确定， 不能存有侥幸的心理。一切问题都应明确具体地以 书面形式规 定，不要以口头承诺和保证。合同中应体现出有 效防范和化解 风险措施的具体条款。二、建设工程质量缺陷的损害赔偿责任主体及责任范 围 近几年来，由于各方面的原因，建设工程质量问题变得 越 来越突出。连续发生的一些房屋、构筑物倒塌事故（如杭 州地 铁坍塌、湖南株洲高架桥坍塌、 2009 年 3 月 15 日青浦 大观园 游艇码头坍塌、中石油六横岛码头坍塌等），造成了 大量的人 员伤亡，国家和人民的财产也受到了巨大的损失。 于是，建设 工程质量缺陷所造成的

15、损害赔偿问题也越来越受 到社会各界以 及法学界的关注。（一）建设工程质量缺陷损害赔偿的法律依据早在 1986 年 4 月 12 日通过的民法通则第 126 条规 定： “建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物 发生倒 塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管 理人应当 承担民事责任 , 但能够证明自己没有过错的除外 ”。 根据这条规 定，建筑物或者其他设施倒塌、脱落、坠落造成 他人损害的， 承担责任的主体是建筑物或者其他设施的所有 人或者管理人， 而且实行的是过错推定责任原则。很显然， 当时的规定并没有 考虑到，建筑物或者其他设施发生倒塌、 脱落、坠落是由于工 程质量问题造成的情

16、况下，除建筑物或 者其他设施的所有人或 者管理人之外的勘察、设计、施工、 监理单位等质量责任主体 对这类侵权行为应承担的民事责 任，以及这些责任主体如何能 够证明自己无过错的免责问题。1998 年 3 月 1 日，建筑法开始施行。该法作为我国 工 程建设和建筑业的一部大法，将确保工程质量作为一个重 点内 容加以严格规定。这部法律通过承包方资质管理、建筑 施工许 可、招标投标、禁止肢解发包和转包工程、建筑工程 监理、工 程质量监督管理、竣工验收、保修等制度，使工程 质量有了切 实的保障。同时，为了使由于工程质量不合格受 到损害的受害 人能够获得赔偿，建筑法在法律责任一章 中明确规定了几 种损害赔

17、偿的情况。可以说，建筑法的 颁布实施，完善了 我国关于建设工程质量不合格的损害赔偿 制度，为受害人提出 损害赔偿要求提供了明确的法律依据。为了与建筑法相配套， 2000 年 1 月 10 日国务院通过 了建设工程质量管理条例（以下简称条例），以参 与 建筑活动各方主体为主线，分别规定了建设单位、勘察单 位、 设计单位、施工单位、工程监理单位的质量责任和义务 , 确立了 建设工程质量保修制度、工程质量监督管理制度等内 容，对违 法行为的种类和相应处罚作了原则规定，同时，完 善了责任追 究制度，加大了处罚力度。该条例的颁布实 施，明确了建 设工程的质量责任主体，明确了责任主体的质 量责任和义务，

18、明确了责任主体对受损害者的赔偿责任，更 进一步完善了我国 关于建设工程质量不合格的损害赔偿制 度。（二）建设工程质量缺陷的损害赔偿责任的性质及归责原则建设工程质量责任从建设单位与勘察、设计、施工、监理等单位之间的关系来看，是一种合同责任。如果由于质量 不合 格给建设单位造成损害，则发生侵权责任和违约责任的 竞合。合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行 为，侵害 对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本 法要求其承 担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责 任"。所以，建设单位可以从保护自身利益的角度出发，对由于不同责任而产生的不同请求权作出选择：如果由于工程质量缺陷仅造成

19、建设单位的财产损失，如修理、重建等，应按合同纠纷处理；如果由于工程质量缺陷造成建设单位的人员伤亡及其精神损害的，应按侵权责任处理。至于因工程质量缺陷给建设单位以外的其他主体造成损害的责任则是一种特殊的侵权责任，而不是一种违反合同的责任。它不以加害人与受害人之间存在合同关系为前提，而是基于建设工程质量不合格造成他人损害这一事实而产生的，是对法律的直接违 反而产生的法律责任。单从侵权责任考虑，建设工程质量责任与一般的侵权责任是不同的。这主要表现在归责原则的适用方面。一般侵权 责任 适用过错责任原则，而作为特殊侵权责任的建设工程质 量责任, 则大多适用严格责任的归责原则，受害人无须证明 加害人有无

20、过错，而只需证明建筑产品的缺陷和受到的损害 ，以及有缺陷的 建筑产品之使用与损害之间有因果关系，加害 人即承担赔偿责 任。但加害人能够证明损害是由于受害人的 过失、第三人的过 失以及自然原因造成的，可以免除责任。(三) 建设工程质量缺陷的损害赔偿责任主体建筑法第 80 条规定： “在建筑物的合理使用寿命内 , 因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔 偿” 关于“责任者 ”的范围，该条并没有明确。条例 第 3 条对 此作了明确规定： “ 建设单位、勘察单位、设计单 位、施工单 位、工程监理单位依法对建设工程质量负责 ”。 可见，建设工程质量缺陷的损害赔偿责任主体包括了上述五 个 单位

21、。1. 建设单位的赔偿责任 根据条例的规定，建设单位承担赔偿责任的情形有 :(1) 未组织竣工验收，擅自交付使用，造成损失的；(2) 验收不合格，擅自交付使用，造成损失的；(3) 对不合格的建设工程按照合格工程验收，造成损失 的；(4) 涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程，没有 设计方案擅自施工，造成损失的。2. 勘察、设计单位的赔偿责任 根据建筑法和条例的规定，勘察、设计单位承担赔偿责任的情形有：(1) 勘察单位未按照工程建设强制性标准进行勘察，造 成工程质量事故，并造成损失的；(2) 建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行 设计，造成工程质量事故，并造成损失的；(3) 设计单位未

22、根据勘察成果文件进行工程设计，造成 工程质量事故，并造成损失的 ;(4) 设计单位指定建筑材料、建筑构配件的生产厂、供 应商，造成工程质量事故，并造成损失的。3. 施工单位的赔偿责任 根据建筑法、条例的规定，施工单位承担赔偿 责 任的情形有：(1) 施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许 他 人以本企业的名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规 定的 质量标准造成的损失，施工企业与使用本企业名义的单 位或者 个人承担连带赔偿责任；(2) 承包单位将承包的工程转包的，或者违反建筑法规 定 进行分包，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定 的质 量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连 带赔偿 责任；(3) 施工企业在施工中偷工减料、使用不合格的建筑材 料、 建筑构配件和设备，或者有其他不按照工程设计图纸或 者施工 技术标准施工的行为，造成建筑工程质量不符合规定 的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；(4) 施工企业违反建筑法规定，不履行保修义务或者拖 延 履行保修义务的，对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂 等质 量缺陷造成的损失，承担赔偿责任；(5) 施工企业未对建筑材料、建筑构配件、设备和