《行政法与行政诉讼法》第一讲何为行政法

1、行政法与行政诉讼法彭錞2015年秋季学期2014年5月28日，郑州市“西瓜办”官方微博上线求关注。2015年7月24日，四川通江县公布了一则关于进一步规范国家公职人员和群众操办酒席的通知，除了对公职人员办酒席进行规范外，还对群众办酒宴的类别和年龄门槛进行了规定。 2015年9月7日，文化部、体育总局、民政部、住房城乡建设部日前联合印发通知，合力引导广场舞健康开展。通知要求，为基层群众就近方便地提供广场舞活动场地，将广场舞活动纳入基层社会治理体系，建立由政府牵头、相关部门依法管理、场地管理单位配合、社区及相关社会组织等广泛参与的管理机制。第一讲第一讲 何为行政何为行政法法目目录录何为行政法何为行

2、政法 行政行政与与行政国家行政国家行政法定义行政法定义行政法行政法体系体系行政法行政法渊源渊源 行政法思维行政法思维与学习方法与学习方法 课程梗概课程梗概参考教材参考教材、考核方式考核方式、助教助教联系方式联系方式目目录录行政与行政国家行政与行政国家界定界定“行政行政” 本土本土话语话语 西方西方理念理念古代古代中国中国管子记载：“罪人当名曰刑，出令时当曰政，当故不改曰法，爱民无私曰德，会民所聚曰道。立常行政，能服信乎？” 孟子梁惠王上：“为民父母，行政，不免于率兽而食人，恶在其为民父母也？” 史记中12卷16处提到“行政”，分为三种情况： 君王“行天子事” 圣贤或权臣“代行天子事” 具体的“

3、行政事”、“行政令”行 政 与 行 政 国 家西风东渐西风东渐 清史稿：“立宪国官制，立法、行政、司法三权并峙，各有专属，相辅而行。” “行政”一词从日本传入中国。明治维新时代以前，日本把the executive翻译为“行法”，对应“立法”和“判事”。明治维新时代开始，“行政”取代“行法”。1895年黄遵宪的日本国志将“行政”一词引入中国。经由日本，三权分立和政治-行政分立的观念构成现代中国“行政”的智识背景。行 政 与 行 政 国 家行 政 与 行 政 国 家John Locke （16321704）John Locke, Second Treatise (1689)The Legisla

4、tive Power is that which has a right to direct how the Force of the Commonwealth shall be imployd for preserving the Community and the Members of it. But because those Laws which are constantly to be Executed, and whose force is always to continue, may be made in a little time; therefore there is no

5、 need, that the Legislative should be always in being, not having always business to do. And because it may be too great a temptation to humane frailty apt to grasp at Power, for the same Persons who have the Power of making Laws, to have also in their hands the power to execute them, whereby they m

6、ay exempt themselves from Obedience to the Laws they make, and suit the Law, both in its making and execution, to their own private advantage, and thereby come to have a distinct interest from the rest of the Community, contrary to the end of Society and Government. 行 政 与 行 政 国 家John Locke （16321704

7、）John Locke, Second Treatise (1689)But because the Laws, that are at once, and in a short time made, have a constant and lasting force, and need a perpetual Execution, or an attendance thereunto: Therefore tis necessary there should be a Power always in being, which should see to the Execution of th

8、e Laws that are made, and remain in force. And thus the Legislative and Executive Power come often to be separated. Where the Legislative and Executive Power are in distinctthere the good of the Society requires, that several things should be left to the discretion of him, that has the Executive Pow

9、er. For the Legislators not being able to foresee, and provide, by Laws, for all, that may be useful to the Community, the Executor of the Laws, having the power in his hands, has by the common Law of Nature, a right to make use of it, for the good of the Society. 行 政 与 行 政 国 家Montesquieu（16891755）M

10、ontesquieu: The Spirit of the Laws (1748) A people like this, being always in ferment, are more easily conducted by their passions than by reason, which never produced any great effect in the mind of man. Constant experience shows us that every man invested with power is apt to abuse it, and to carr

11、y his authority as far as it will go.” “it is necessary from the very nature of things that power should be a check to power. In every government there are three sorts of power, the legislative; the executive in respect to things dependent on the law of nations; and the executive in regard to matter

12、s that depend on the civil law. The third power, by which the magistrate punishes criminals or decides disputes between individuals, is the power of judging.行 政 与 行 政 国 家Montesquieu（16891755）Montesquieu: The Spirit of the Laws (1748) The three powers of government are “that of enacting laws, that of

13、 executing the public resolutions, and of trying the causes of individuals” When the legislative and executive powers are united in the same person, or in the same body of magistrates, there can be no liberty. . . . Again, there is no liberty, if the judiciary power be not separated from the legisla

14、tive and executive. Were it joined with the legislative, the life and liberty of the subject would be exposed to arbitrary control; for the judge would then be the legislator. Were it joined to the executive power, the judge might behave with violence and oppression. There would be an end to everyth

15、ing, were the same man, or the same body, whether of the nobles or of the people, to exercise those three powers, that of enacting laws, that of executing the public resolutions, and of trying the causes of individuals.行 政 与 行 政 国 家Frank Goodnow: Politics and Administration (1900) 任何国家都有两大功能：意思/意志的表

16、达（expression of state will）和意思/意志的执行(execution of that will)。前者是politics，后者是administration。三权分立（separation of powers）是错误的，应当是division/distinction of powers，这是因为三权的相互对立将导致政府低效、无能，三权应当分工协作。为了实现politics和administration两者的协调，机构之间便不可能绝对独立，“老死不相往来”。相反，politics必须控制administration。但这种控制必须是为保证两者和谐所“必须”，不能超出必要限

17、度，否则将使意志的执行变得无效率。具体的控制程度取决于administration（行政权）的类型。行 政 与 行 政 国 家Frank Goodnow: Politics and Administration (1900)行政权可分为两大类：一类是司法权（administration of justice），一类是我们今天讲的狭义的政府的行政权(administration of government)。前者是不应受到立法权干涉或控制的，而后者则可进一步分为以下几类：纯粹执行性的（purely executive）、准司法性的（quasi-judicial）、统计性的（statistical

18、）、准科学性的（semi-scientific）和建制性的（establishing, preserving and developing the governmental organization）。纯粹执行性的行政权需要严格受到立法权控制以外，其他权力应当相对具有参量空间，理应受到立法机关以及司法机关的尊重。准司法性的行政权包括判断建筑物是否达标、某人是否符合征税标准、选举是否合规等等。从“三权分立”到“政治-行政”两分：强调行政效能，通过对行政权进行分类，区隔出行政权的裁量空间前提仍然是控制，但重点在高效的限制行 政 与 行 政 国 家 为什么有这种变化？从十七、十八世纪到二十世纪中间发

19、生了什么？ 变化的表现：政府人员配置 行使行政权的人应当像法官那样，相对地隔离于政治民主过程，享有tenure。这就是西方世界普遍存在的政务官和事务官的区分。 这是因为自1829年Andrew Jackson总统上台始，美国联邦政府开始搞政治分赃制（spoils system），即政府换届之后政府职员也大量更换。这造成了行政系统的低效和腐败。从十九世纪八十年代开始，美国开始公务系统改革，从联邦推广到州，总统只能任命少数高级官员，其他需要经过Civil Service Commission的审查。小结小结中西对于行政权的思考行 政 与 行 政 国 家 “行政行政”的古今中外的古今中外 “行政”的

20、概念往往与具体时代和国情紧密关联。但从启蒙时代到二十世纪，西方思考和想象行政权力有几个不变的主题： 强调行政权既与立法权严格分立，又须受到立法权制约 强调行政权执行产生是基于立法机关意志、其运行必然享有裁量空间、其实施应当依据公共利益 对“行政权”保持怀疑和警惕，目的是为了保障个人自由 中西对行政权力德性（political morality)的追求是一致，尽管其出发点不一样。西方启蒙传统强调的是个人自由，是民直和民主；中国则更注重群体福祉，是民生或民本。但无论如何，这构成我们进入行政法的思维起点，即探讨权力的获得（acquisition）、运行(operation)和规范(regulatio

21、n)。简单言之，行政法就是关于行政权的获得、运行和规范的法。行 政 与 行 政 国 家行政行政国家（国家（administrative state）西方西方故事与中国故事与中国经验经验行 政 与 行 政 国 家西方故事西方故事十九世纪以前，西方世界的行政权有以下几个特点：范围较窄强调法律授权承认行政权的裁量空间，但强调法律控制行政权主要是在国家政府层面行政权局限于国内行 政 与 行 政 国 家守守夜人夜人/最小国家（最小国家（night-watchman/minimal state）“守夜人国家”这个概念最早在1862年由德国作家社会主义者拉塞尔提出，本意在于讽刺当时流行的自由放任主义（lai

22、ssez faire）及其对工人阶级带来的伤害。 古典自由主义的代表人物亚当斯密本人也不认为国家只有或只应当有保障国内或国际安全的功能。在国富论中，斯密提到的国家功能除了扮演警察以外，还包括设定产品标准、基础设施建设、发行货币、邮政、全民全龄教育、土地权属登记等等。行 政 与 行 政 国 家行 政 与 行 政 国 家 “行政国家行政国家”的的兴起兴起：行政行政机构数量、工作人员和管理范围扩大。机构数量、工作人员和管理范围扩大。美 国美 国CABINET DEPARTMENTSDepartment Date EstablishedState 1789Treasury 1789Interior 1

23、849Justice 1870Agriculture 1889Commerce 1913Labor 1913Defense 1947Housing and Urban Development 1965Transportation 1967Energy 1977Health and Human Services 1979Education 1979Veterans Affairs 1988Homeland Security 2002行 政 与 行 政 国 家CABINET DEPARTMENTSDepartment Date EstablishedAdmiralty 1400sTreasury

24、1572Post Office 1782Home Office 1782Commerce 1784War 1794Colonial Office 1801Public Works 1851Agriculture , Fisher and Food 1889Education 1889Labor 1916Air 1917英英 国国CABINET DEPARTMENTSDepartment Date EstablishedPensions 1917National Insurance 1946Health 1919Transportation 1919Civil Aviation 1945Comm

25、onwealth Relations 1925Food 1939Energy and Fuel 1942Defense 1946Housing 1950Local Government 1950 行 政 与 行 政 国 家 “行政国家行政国家”的的兴起兴起：行政行政机构形态发生重大机构形态发生重大变化变化 规制机构（regulatory agencies)的出现 1887年，美国跨州贸易委员会（Interstate Commerce Commission）成立，这是美国联邦政府第一个独立的规制机构（independent regulatory agency） 这类机构与听命于美国总统、受总统控

26、制（presidential control）的美国联邦政府行政部门（federal executive departments）非常不同。其首脑不能被总统随意随时替换，其权力来源于某部法律，主管某一领域 之所以建立这样的机构，是由于其管理领域的专业性和独立性的要求，使得其有必要隔离于政治影响 学术上一般将此称之为“规制国家”（regulatory state）行 政 与 行 政 国 家 立法机关立法机关禁止禁止/不得授权（不得授权（non-delegation）原则的）原则的衰落衰落 由于管理领域的专门性和高度技术性，立法机关往往给予极为宽泛的授权。 行政行政机构的权力出现机构的权力出现混合

27、混合 兼享有规则制定（rulemaking）、执行管制（regulation）和裁决纠纷（semi-adjudicating）的权力。类似的机构在英国也有，比如电信行业委员会、反垄断委员会和央行等等。 我所认识的最有能力的行政官员从来不需要认真读他们所执行的法律。我所认识的最有能力的行政官员从来不需要认真读他们所执行的法律。 James Landis, The Administrative Process (1938)为什么会出现行政国家？为什么会出现行政国家？行 政 与 行 政 国 家西方故事：西方故事：行政权行政权的的社会化社会化私人私人机构承担公共行政或管理的机构承担公共行政或管理的职能

28、职能 自我规制（self-regulation），即让某一个领域或行业的私主 体进行自我管理 合作规制（co-regulation），政府和行业特别是大公司联合 制定和执行标准 民营化（privatization），包括实质、形式和功能的民营化 （私化）行 政 与 行 政 国 家西方西方故事：行政权的服务化故事：行政权的服务化 “给付行政给付行政”（Leistungsverwaltung） 提出：1938年福斯多夫（Ernst Forsthoff）作为服务主体的行政 翻译：给付还是服务？ 起源：为什么出现给付行政？生存照顾义务（Daseinsvorsorge） 服务范围：区分救助行政 服务主体

29、：谁来照顾和服务？1959年福斯多夫“辅助性原则”（subsidiarity) 服务方式: 市场还是市长？ 辨析：干涉行政（Eingriffsverwaltung/intervening administration）/秩序 行政/高权行为行 政 与 行 政 国 家西方故事：行政权的全球化西方故事：行政权的全球化国际国际的的 International：WTO跨国跨国的的 Transnational：ISO行 政 与 行 政 国 家中国中国经验：全能国家走向行政国家经验：全能国家走向行政国家？全能主义（Totalism）：“政治权力可以侵入社会的各个领域和个人生活的诸多方面，在原则上它不受法律

30、、思想、道德（包括宗教）的限制。在实际上（有别于原则上）国家侵入社会领域和个人生活的程度或多或少，控制的程度或强或弱。” 邹谠二十世纪中国政治第223页 行 政 与 行 政 国 家中国中国经验：全能国家走向行政国家经验：全能国家走向行政国家？ 父爱主义（paternalism）：在社会和市场中，行政权在范围上所及甚广，手段上更多是command and control。 科学主义(scientism)：强调权力运行的科学性、客观真理性。权力来源基于科学的认识和技术。不区分政治与行政，轻视价值多元，强调专业和专家。 集体主义（collectivism）：强调个人对集体，私益对公益的服从。 管理主

31、义(managerialism)：强调成本收益计算、绩效考核、资源优化配置，认为意见交换和审议是没有意义的。 行 政 与 行 政 国 家 小结：小结：为什么为什么思考行政？思考行政？从行政到行政法面对行政权力目目录录行政法的定义、体系和渊源行政法的定义、体系和渊源行政法的定义、行政法的定义、体系和渊源体系和渊源行 政 法 的 定 义 、 体 系 和 渊 源定义定义行政法行政法 形式形式定义定义：行政法就是关于行政的法。 实体实体定义：定义：行政法是指调整行政关系的、规范和控制行政权的法律规范系统。 我我的定义：的定义：关于行政权如何“合法地”获得、运行和问责的法。 行 政 法 的 定 义 、

32、体 系 和 渊 源行政法行政法体体系系 缺少缺少统一的行政法典统一的行政法典 范围广泛/变化当中/起步较晚 已经已经部分完成法典化部分完成法典化 行政组织法/行政行为法/行政问责法 未未尽的工作：尽的工作：组织法、行为法（收费/征收/裁决）行 政 法 的 定 义 、 体 系 和 渊 源行政法的渊源行政法的渊源 “法源法源”的三重的三重含义含义 法哲学/法社会学/法律实证主义 在在哪里找行政法？制定法法源和非制定法法源哪里找行政法？制定法法源和非制定法法源 行 政 法 的 定 义 、 体 系 和 渊 源 制定制定法法源：规章法法源：规章以上以上 宪法和法律：全国人大及其常委会制定的法律 行政法规

33、：国务院通过，典型意义上的行政立法 地方性法规与自治条例、单行条例：立法法扩权 省人大及其常委会、省、自治区人民政府所在地的市、经济特区市人大及人大常委和国务院批准的较大的市（共49个） 新的立法法第72条把立法权下放给其他“设区的市”，总共235个，目前全国总共有284个设区的市 限定：领域/程序行 政 法 的 定 义 、 体 系 和 渊 源 制定法法源：规章以上制定法法源：规章以上 部门部门规章、地方政府规章规章、地方政府规章：部门包括组成部门和具有行政管理职能的直 属机构；地方政府包括省级政府和设区的市。2015年立法法扩权 条约与协定条约与协定：很少被法院直接引用，通常中国加入的条约会

34、转化为国内法。 行政诉讼法行政诉讼法第第72条条：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。” 最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定第第9条条：“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的相关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”行 政 法 的 定 义 、 体 系 和 渊 源 非制定法法源：规章以下非制定法法源

35、：规章以下 法律解释：全国人大常委会法律解释：全国人大常委会1981年关于加强法律解释工作的决议年关于加强法律解释工作的决议 立法解释立法解释：全国人大常委会进行，立法法第45条规定，效力等同于法律；包括省级人大对地方性法规的解释。 行政行政解释解释：主体范围比较广，包括国务院、国务院机构（参见国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知、省级政府机构。 司法司法解释解释：跟行政法相关的是最高法的司法解释 依据：2007年最高人民法院关于司法解释工作的规定（取代了1997年规定） 四种解释方式：“解释”、“规定”、“批复”和“决定” 非正式的司法解释：2004年关于审理行政案件适用法律规范

36、问题的座谈会纪要行 政 法 的 定 义 、 体 系 和 渊 源 判例判例指导指导性性案例案例2010年11月26日最高人民法院颁布的关于案例指导工作的规定2015年4月最高法公布的关于案例指导工作的规定实施细则第八、九、十条：“类似案件”是指“在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似”。“应当参照”是指“应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”，“将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用”。“当事人或代理人等在诉辩意见中引述指导性案例的，法官应当在裁判理由中对于是否参照适用该指导性案例作出回应并说明理由”。2011年到2015年，最高法总共发布了十批、共五十二

37、个指导性案例，其中有九个是行政诉讼案例，分别是第5、6、21、22、26、38、39、40、41号案例。参考性参考性案例（典型案例案例（典型案例） 最高人民法院公报案例：裁判文书选登+案例，八五年开始，每年二十多个人民法院案例选、中国审判案例要览、人民司法.案例各地高院审判庭编写的审判指导丛书行 政 法 的 定 义 、 体 系 和 渊 源 非非制定法法源：规章制定法法源：规章以下以下 规范性文件：广义/狭义，也称行政决定 行政惯例：基于平等对待和信赖保护的原因 行政法理：没有严格法律约束力，但可以作为论证理由 行 政 法 的 定 义 、 体 系 和 渊 源行政法行政法法法源适用源适用与冲突解决：立法法第五与冲突解决：立法法第五章章（规章以上）（规章以上）*上位法优于下位法：部门规章和省级地方性法规冲突：由国务院裁决，如果适用部门规章，则须提请全国人大常委会裁决（95条）部门规章和省级政府规章冲突：国务院裁决（95条）省级政府规章和