民商法中沉默的法律含义

1、民商法中沉默的法律含义 内容提要 本文分导言、文献、案例与研究。在导言中，本文指出在抽象与具体 之间相互说明的试探与推理能力的训练的重要性；在文献中，列出了 与以下教学案例有关的论文与教科书和法典评论；在案例与分析中， 主若是演示推理的一样做法；在研究中，要紧界定民商法上的沉默的 问题。ZusammenfassungDer Aufsatz beinhaltet Einleitung，Schrifttum und Sachverhaltsowie Falloesung. In der Einleitung wird die Subsumtion bzw. die Faehigkeit der F

2、eststellung eines Entsprechungsverhaeltnisses zwischen Tatbestand und Sachverhalt betont. Zu der Falloesung sind im Schriftum die elevanten Aufsaetze, Lehrbuecher sowie Kommentare ausgewaehlt. In dem Fallbeispiel ist die gutachtliche Subsumtionstechnik dargestellt. Zur Vertiefung der Fallloesung wir

3、d die Abgrenzung des Schweigens im Zivil-und Handelsrecht indiziert.StichwoeterFalloesung, Subsumtion,Schweigen im Zivil-und Handelsrecht、导言在德国大学的民法练习课（Uebunger）中，学生通常需要从各个角度 对一个案例进行分析，而且给予一个法律鉴定。在解析民法案例时， 咱们借助于民法典（BGB。至于法典评论集（比如 Paiandt和 Muenchener Kommentar-BGB）及学说与判例（BHGHZ等等）一样不能 在笔头考试时利用， 仅在考试之外

4、， 也即在撰写案例研究报告时利用。 若是学生在简单的实践课 （Aiigemeinschaft ）中, 取得的仅是对简短 的案例中的特定理论问题所作出的回答，那么在专门的案例课中（ Uebungenfuer Anfaenger und Fortschrittene ），学生必需在案例 解答时 , 找到特定的法律观点，并作出系统地推理（ subsumieren ）。 在此，困难在于案例可不能局限于一个法条，或局限于一个法规中的 一部份，它可能涉及到不同的法条与法规。在案例解析中，主若是让 学生了解各个法条与各个法规的关系， 而且在法律理论上去论述案例。 在此，学生必需将以往学到的或贮存的知识在方式

5、上从头加以构建与 过滤，从中找出对案件具有重要意义的知识。可是，以往在教科书和 专著中所学到的知识 , 不能够大幅度地在解析案例中从头展现给读 者，而是需要针对具体的问题去用具体的知识去解决具体的利益冲突。 尤其是需要明确如安在法律上和法学上做出具体的明确的结论。因此 如此的解析就要求幸免回答在案例中没有提出的问题，幸免堆砌与案 例解析思路无关的知识。案例解析不是以传递教科书上的知识为要紧目的，而是要学会如何结 合案情的细节，构造与完成法律鉴定。案例解析不能代替教科书，一 样在教科书中也无法给予学生案例解析中的 “法律思维”的具体修炼。 如此的案例解析练习是为了提高学生的分析与解决问题的能力，

6、查验 是不是学到了活学活用的知识，从而加深对德国式的法律人训练的重 要性的熟悉。它是一种以案例为基准的知识教授( Fallorientierte Wissensvermittelung )。获取它的方法确实是不断地、年复一年地解 析案例，仅靠阅读几十本翻译的教科书或专著是无法真正把握其中的 精细的。学生必需从大学的入学开始就加以训练，从而具有犹如王泽 鉴教授借鉴德国法学教育而提倡的法律人的能力，也即：具有在抽象 与具体之间相互说明的试探与推理能力，而不单单在抽象与抽象之间 进行演绎推理，也不是在具体与具体之间进行类比(归纳)推理。那 个能力是法律人毕业后能够留下的能力，而其他的知识往往会忘记，

7、 需要从头通过图书馆与咨询的便利而恢复，而法律人的这种能力不是 通过查阅与经历能够恢复的。德国的这种在抽象与具体之间相互说明 的试探与推理能力的训练，对每一个行业的法律工作者均超级重要， 尤其作为法官、律师、法律顾问而言，以后的极大部份的工作确实是 做出一个法律上能够成立的决定。他们必需有能力将已存在的，而通 常又是抽象的法条适用到几乎天天都会以新的面目显现的案情当中 去，创设判例的平台，关于律师更多的确实是正确预见法律的后果， 并通过法律上的尽力取得一个预设的判例。但是其中必需有精准、不 能轻忽细节的专业能力，同时也有快捷、经济的专业风格。而这些就 能够够在平常的案例解析和三个小时的案例解析

8、考试中取得训练。德国法律工作者极为重视如此的训练，在德国的所有学分考试几乎均与 如此的训练有关， 没有这种训练， 学到的东西无疑是难以活学活用的， 难以终生受益。这种在抽象与具体之间相互说明的试探与推理能力的 训练在德国大学的法学院已极为普及，并已在法学方式教育史上具有 重要的意义。下面仅举一个一年级学生在民法低级时期的案例来做一 个分析， 它与简单的实践课 （Allgemeinschaft ）相似，并就此案例中 “沉默”在民法与商法上的不同理念作一个简单的区分。以后将会给 与更为复杂的案例解析。二、文献（一）、教科书、专论 Medicus,Dieter, BGB-AT

9、, C.F.Mueller Verlag, Heidelberg 1997 Fabricius,“ Stillschweigen als Willenserklaerung”（沉默的意思表示），in : JuS法律教育）1966 （ 1969年）。 Honsell/Holz-Dahrenstedt,Grundprobleme desVertragsschlusses （合同缔结的大体问题），in : JuS （法律教育） 1986， 969 （1986年，第 969 页）。 Kramer, " Schweigen

10、 als Ann ahme eines AntragesH（ 合同许诺中的沉 默）， in: Jura（ 法学教育 ） ， 1984， 235（1984年，第 235页）  Lessmann, Die wesentliche Gestaltung von Rechtsverhaeltnissen im BGB（ 民法中法律关系的意思构造 ） ，in: JA（法律工作报），1983, 341, 403 （ 1983年，第341页，403页）。 Schwung, die Zusendung unbestellter Waren（ 寄送非预 定的货物）

11、，in : JuS （法律教育）1985, 449 （1985年，第449 页）。 Werner, Olaf, Faelle mit Loesungen fuer Anfaenger im Buergerlichen Recht（ 民法初学者案例及解答 ）, 6.Aufl.,1988  Canaris,Claus-Wilhelm, Handelsrecht （ 商 法 ） , 23.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000 范剑虹:缔约上的过失,转载于海外法学2004年第 12期,人民大学资料中心。（二

12、）、法典评论 Palandt, KommentarzumBGB,58 Aufl.,C.H.Beck,Muenchen1999  Baumbach/Hopt, KommentarzumHGB,30.Aufl., C.H.Beck,Muenchen 2000（三）、判例、判例评论 BGHZ 11,1ff. BGHZ 66,1070f. BGH NJW 1972,45, 829f. BGHZ 40,42 OLG Koeln,OLGZ

13、1974,8ff. BGH NJW 1965, 965 BGH NJW 1965,965 BGHZ, 54,236,240 BGHZ 18,212 ff. BGHZ 74,991 ff BGH NJW 64,951,1223,1224,1270 BGH NJW 1990,386 BGH NJW 1972,820三、案例自然人布劳克先生在十月份突发奇想：寄给一名在柏林的马丁太太一 封信，此信中附有一份详细的

14、关于“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫的自制 广告。在附言上，布劳克先生提及了前一次马丁太太已购买了一样品 牌的蓝色的纯羊毛衫，因此以为李太太仍是对此有爱好的，并说若是 李太太没有在两周中答复的话，那么就能够够被以为李太太已经同意 买下这件“雪豹”紫色羊毛衫。五个礼拜以后，马丁太太收到了一件 “雪豹”紫色羊毛衫，价钱为 80元欧元。马丁太太将此寄回， 并附言 说：我仅需要一件纯羊毛衫就够了。而布劳克先生以为，马丁太太应 该在声明的两个礼拜中拒绝才有效， 而马丁太太没有在此期限中答复， 因此布劳克先生以为合同成立，并以此要求马丁太太同意此羊毛衫并 支付 80 元欧元。四、解析一、布劳克先生（以下简称B）要

15、求支付80元欧元和要求马丁太太（以 下简称M同意此羊毛衫的请求权基础是民法典第 433条第2款。一、B对M的请求权的前提是两边之间有一个有效缔结的生意合同。 如此的生意合同包括M有义务同意此羊毛衫并支付 80元欧元。而生意 合同与其他合同一样，需依照民法典第 145 以下条款的规定，通过一 方的要约与另一方的许诺而成立。a）、 合同要约是一个需要同意的意思表示。 一个人通过它表示愿与另 一个人缔结一个特定的合同。那个意思表示需要内容确信（标的物明 确、价钱明确），同时还要求： 若是对方许诺， 那么要约人情愿受此要 约的拘谨力。如此的要约必需抵达，也即需要同意的。依照案例，B寄给M的一份关于“雪

16、豹”保暖紫色纯羊毛衫的广告， 并在以后将此纯羊毛衫寄给了 M其定价为80元欧元，并愿与M订立 合同。因此B的一系列行为包括了一个内容确信的，并情愿以此内容与M缔结有拘谨力的生意合同的意思表示，而如此的意思表示M已经收到，也确实是说要约已抵达。因此，那个意思表示是一个有效的要约。b) 对要约的许诺一样是一个需要同意的意思表示。 是受要约人不受限 制地同意要约的实质性的内容，并受其拘谨。M没有就B的要约做出明确同意的表示。但是，对购买羊毛衫要约的 许诺是没有形式上的限定的。因此，需审核 M是不是用行为表示了对 B要约的许诺。对此咱们必需借助于民法典第133条的规定来确信M是不是在事实上以任何方式表

17、示情愿购买 B提供的羊毛衫，并愿支付 80欧元。M在B限定的两个礼拜中没有对 B的广告和附言等做出反映。M不作为(沉默)在此并非能作为一个意思表示。相反，B在M不作出 许诺时，将这种沉默看做为是一种许诺。可是 B的要求与期待并非代 表对方的许诺。原那么上，在民法中，同意者对一个针对他的已抵达 的要约的沉默不能明白得为一种许诺，而应该依照民法典第146条及第 148 条的规定视为要约的消失。 可是有疑问的是：那个地址是不是存在一个已约定的沉默 ( normiertes Schweigen)。若是依照老实信誉的原那么并顾及交易的适应，这种沉 默依照老实信誉的原那么并顾及交易的适应已可认定为一种许诺

18、，那 么合同就有可能成立。如此的已约定的沉默一样表现为：两边长期有 业务来往，并以这种沉默的方式缔结了多种生意；抑或，事前约定对 要约的沉默视为许诺。对照案例，两边之间仅进行了一次生意，两边 也没有约定沉默可作为对要约的许诺。而在 B的要约当中，尽管申明 将沉默视为许诺，可是B的单方要求不能视为是 M的义务。B不能将M 的沉默视为是一种约定的沉默。因此，针对 B 的要约，不存在一个约 定的沉默，进而也不能视为许诺。 可是又有疑问的是：民法典第 151 条涉及许诺是不是需要抵达的问题， 那么是不是意味着M的沉默不需要抵达。由于以上已证明，如此的沉 默不能视为约定的沉默，一个如此的许诺就已经不存在

19、了，那么没有 约定的沉默依照交易适应也不存在省略抵达的问题。 但是，问题是：不是所有的民法上的沉默必然会被视为拒绝。民法典 在第 416第1款第 2句、第 455条第 2句、第 516条第 2款第 2句规 定：沉默可视为同意。可是依照案例，这种法律上的情形不适合于此 类案例。因此，M没有对B的要约表示许诺。合同没有成立，因此，B不能依照 民法典第433条第2款要求M付款和同意“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫。 可是问题是：若是合同没有成立，那么 B 是不是能够用民法典第 311 条第 2 款和 241条第 2 款的缔约上的过失( culpa in contrahendo ) 要求M承担信任损害补偿呢？

20、也确实是说 B本期待着对方会缔结合同， 可是对方没有履行通知的义务，而是用沉默代替通知。第 311 条第 2 款的适用需要有合同磋商的开始时期，也即：要么两边之间有长期的 商事往来，要么两边已正式进入谈判时期。而M既没有与B开始谈判， 也没有与 B 有长期的商业往来，因此不符合缔约过失的第一个要件 , 因此B不能依照民法典第311条第2款和241条第2款要求M承担信 任损害补偿。五、研究此案例中涉及到民法中的沉默的法律含义， 对此民商法有不同的规定：(一)、民法 在民法中，沉默视为拒绝的有： 民法典第 108 条第 2 款第 2 点、第 177 条第 2 款第 2 点、第 415 条第 2 款

21、第 2 点。关于非完全行为能力人的 沉默，也适用民法典第 131 条。只要许诺需要法定代理人的追认，此 前非完全行为能力人的沉默没成心义。可是不等于所有在民法上的沉默必然视为拒绝。民法典在第 416 第 1 款第 2 句、第 455条第 2 句、第 516条第 2 款第 2 句规定：沉默可视 为同意。那个地址需要注意的是，民法典第 119 条的因意思表示的错 误而撤销的规那么不能适用于如此的沉默。 尽管沉默者能够说：“我对 被法律认可的沉默的含义发生误解” ，可是意思表示因错误而撤销的规 那么，是为了使真实的意志 (Wille )有效，可是沉默不能完全等同于 意思表示( Willenserkl

22、aerung )，也不等同于意思表示的内容错误 (Inhaltsirrtum der Willenserklaerung)。而民法典第 119 条因意思表示错误而撤销的规那么仅适用于没有非议的意志与意思表示错误 相矛盾的情形。而法律之因此给与沉默一个法律后果，不是以沉默人 的真实意志为基础的，它是法律的另一种拟制，也即通过法律使沉默 人在这几种情形下受权利外观的拘谨。固然，在因讹诈与胁迫而沉默 一样能够加以撤销，可是由于粗心阅读或明白得错误而沉默，是不是 可撤销的问题有不同的观点。而同意这种情形，也即因粗心阅读包括 因明白得错误而沉默， 以后再提出撤销的情形， 并非符合笔者的观点， 事实上也不

23、符合通说。 至于沉默人全然没有阅读要约而主张撤销的话， 那么沉默人因为不了解要约内容而被推断为不存在内容错误的前提条 件，因此不能适用民法典第 119 条的意思表示撤销规那么。从沉默的 归责角度看，若是权利外观责任与过错责任规那么相冲突，二者就不 能在同一体系中归并适用。在此只能用权利外观规那么，因此在此只 能采纳风险责任规那么，而不能用过错责任规那么。民法典第 151 条事实上讲的是有关意思表示抵达的例外问题，这一条 一样不能使沉默绕过免于意思表示抵达而使合同有效，因为那个地址 必需第一知足意思表示的条件，而沉默不具有如此的条件。可是若是 法律仍然要坚持许诺的意思表示必需针对要约人，而且要求

24、抵达要约 人，那么意思表示的规那么就需要适用；而民法典第 663 条条款是与 拒绝的义务有关， 它与意思表示没有关系， 因此它不适用民法典第 104 条和第 106 条以下的意思表示的条款。而违背这种义务需负损害补偿 责任。对此民法典第 275 条以下有相应的规定。（二）、商法一、商法典第 362 条中的沉默 商法中关于商人对要约的沉默在必然条件下被视为同意。对此商法典 第 362 条与民法典第 663 条完全不一样。那个地址民法典第 663 条的 条款是与拒绝的义务有关，而商法典第 362 条与法律的规定有关，也 确实是说与法律对沉默人的外观约束有关。外观权利责任的规定也一 样出此刻商法典第

25、75h条（不知欠缺代理权）和第91a条（欠缺代理权)中，也即将沉默视为同意；反之，在民法典第177第 2款(无权代理人订立合同) 那么有相反的规定， 也即将不追认视为拒绝。 可是， 这儿又涉及到一个粗心的商人没有认真阅读，以致于对内容的意义发 生了错误的熟悉。那么如此的沉默是不是能够撤销呢？ Flume 试图在 商法典第 75h,91a 和 362 条之外增加一个可抱怨的理由，也确实是当 商人认真阅读了要约后仍然没有发觉错误， 就能够够撤销。而 Canaris 在商法-教科书(Handelsrecht-Ein Studienbuxh )第23版中以为， 这种粗心阅读的误解能够撤销。 Medic

26、us 以为 Flume 的理由在实务上 是无法证明的，而本人依照 Medicus 理论的启发以为 Canaris 的观点 不符合法律所隐含的目的，而仅是希望减轻商人的过失。关于上述问 题， Medicus 更偏向于上述法条中的不延迟地回答( unverzuegliche Antwort )的条件，从而使对方明白商人的无过错也是可能的。 Medicus 以为，至于一个沉默人的有过错的错误( ein schuldhafter Irrtum )， 不能在沉默中加以撤销。不然的话，沉默人在不对其过失负责的情形 下，又将本已经在某种程度上证明是同意的表示又取回了。而更不能 回避的是：这也不符合法律需要爱

27、惜商人交易的稳固性的目的，不符 合法律其他人对商人应该了解商事老例的信任度的目的，从而也不符 合权利外观责任拘谨的目的。法律如此做使得商事老例与交易适应不 但对明示成心义，而且对推定行为也成心义了。以上也是 Canaris 所 同意的。对商人确认函的沉默若是商人收到确认函后，没有不延期地表示异议，那么沉默的结果确 实是：无异议的确认函所指向的合同内容已成立。可是合同的谈判和 合同中的其他诸多问题：比如是不是合意、是不是涉及合同的实质性 内容、是不是涉及内容上的变更、是不是有代理权、是不是是特定的 交易类型等等是超级复杂的。那么舍弃异议(沉默)如何能使合同成 立或如何能使合同的内容改变取得确认？

28、为此，咱们需要了解对商人 函的沉默的法律后果的前提条件，如此的前提条件应该看做为衡量确 认函法律后果的标准，对此 Dedicus 与 Canaris 依据司法判例，均提 出大同小异的观点，先举例如下：A、确认函的同意者必需是商人。商人的含义在此要求不严。乃至科 隆高等法院(OLG<oeIn)在其判例中(OLGZ1974,8f)以为确认函的 同意人能够是建筑师。B、对寄送确认函的人没有专门严格的要求。联邦高等法院民事庭判 例( BGHZ 40， 42ff. )仅要求寄件者像商人那样参与商事活动罢了。 乃至商法典第 362 条显示，每一个人都能够作为寄件者。另外，联邦 高等法院判例 ( BG

29、HZ40,42ff. )又隐含地要求寄件者必需明白与相信 或应该明白与相信：确认函具体包括了协议的内容。或，我明白得的 是，即便偏离了协议的内容的话，如此的偏离不涉及合同的实质性内 容，也不涉及对方已表示的不能同意的非实质性内容，而仅是涉及对 方能同意的非实质性的内容。联邦高等法院判例( BGHZ40,42ff. )更 明显地要求：关于寄件者的明白和相信的要求也对其代理人有效，也 确实是说：若是代理人没有做到这点，那么责任归于被代理人，其后果极可能是确认函不具有确认函的含义C、由于确认函应该是最终的确认，因此在这之前必需有谈判的时期 显现，也确实是说，不能马上就显现确认函。若是开始是口头、远程

30、 或电报方式订立合同，那么又有可能有一些不清楚的地址显现，使得 确认函有其用武之地。若是是书面缔结合同，一切均已确信在纸上， 那么确认函就不必然需要了。举例：若是一方（称为A）提供的是一种的邀请要约（invitatio ad oferendum）,而另一方（B）答复的是 要约，然后A答复的是许诺。那个地址，若是确认函的寄送者（B）以 为许诺已符合要约的内容，合同成立，那么确认函的余地就没有了； 相反，若是确认函的寄送者发觉要约与许诺二者之间不相符合，尤其 有民法典有第 150条第 2 款的那种对要约的扩张、 限制等。我明白得， 确实是有犹如联合国国际货物销售合同公约第 19 条那样的说明的情

31、形，那么那个地址的B就需要及时反对合同的缔结，那个反对也不是 确认函。再举例：只有当那个地址的 B以为，许诺没有对的要约完全 加以许诺（比如，许诺仅是“能够”两字），那么B就需要发出确认函 最终加以确认。可是至少在确认函之前需要有谈判的时期。D、若是在一按期限对沉默函没有表示异议，那么合同就成立了。在 此，判例（RGZ105,389f乃至以为：若是在确认函抵达以后8天内没 有提出异议确实是一种违抗商法典第 362 条中的“不延迟”的要件。 那个地址同意者是不是出门在外不予考虑。在此，出门者本能够安排 转发信或代理人就能够够解决。与上述论述一样，一个沉默人有过错 的错误一样不能撤销， 而且如此的

32、错误是有过错的， 而法律已规定“不延迟”的要件家以代替 参考文献 （一）、教科书、专论&#61548; Medicus,Dieter, BGB-AT, C.F.Mueller Verlag, Heidelberg 1997&#61548; Fabricius, “ Stillschweigen als Willenserklaerung ”（沉默的意思表示），in : JuS法律教育）1966 （ 1969年）。&#61548; Honsell/Holz-Dahrenstedt,Grundprobleme desVertragsschlusses （合同缔结的大体问题），in : JuS （法律教育） 1986， 969 （1986年，第 969 页）。&#61548; Kramer, " Schweigen als Ann ahme eines AntragesH（ 合同许诺中的沉 默）， in: Jura（ 法学教育 ） ， 1984， 235（19