民商法基础2002

1、民商法基础卷一、概念题1法人机关（华东政法学院 2002 研）答： 法人机关是根据法律和法人章程的规定， 对内管理法人事务， 对外代表法人从事民 事活动，行使其权利能力和行为能力的个人或集体。 其特征主要有法人机关具有自主的意志， 有权代表法人活动， 其活动具有连续性， 与人事更替无关， 法人机关既可以是集体也可以是 个人。法人机关一般分为：意思机关、执行机关、代表机关与监察机关。2抵押权的追及效力（华东政法学院2002 研）答：抵押权的追及效力是指抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的 法律效力。 在传统民法中， 遇到抵押人处分抵押物的情形时， 通常采取赋予抵押权人追及权 或者

2、占有权的方法来实现的。 即使抵押人已经合法的处分了自己的抵押物， 但是抵押物上的 抵押权并不因为所有权的转移而消灭，抵押权人仍然能够追及行使抵押权。3侵权行为之债（华东政法学院2002 研）答： 侵权行为是债的发生根据之一， 通常所称的侵权行为之债， 是指行为人因故意或过 失侵害他人财产权利或者人身权利， 并造成损失而产生的一种债权债务关系， 在这种关系中， 债权人为受害人，债务人为致害人。4商辅助人（华东政法学院 2002 研）答： 商辅助人是指在商事交易过程中， 从属于商主体， 受商主体委任或支配，辅助商主 体开展商事经营活动的人， 商辅助人不是商人本身， 不是独立对外的法律关系主体， 但

3、是在 对外交往中，他以商主体的名义为法律行为并且其行为的全部后果由商主体承担。5单纯承兑原则（华东政法学院2002 研）答： 单纯承兑原则是指承兑人在进行承兑时， 仅记载相应的承兑文句， 不对承兑附加其 他的条件， 也不对票据上的已有记载事项进行变更， 承兑人完全依票据文义予以承兑， 不附 加任何条件这一承兑原则。二、简答题1民事代理与商事代理的区别。 （华东政法学院 2002 研） 答：现代商事代理分为直接代理和间接代理。 所谓直接代理是指受托人以委托人的名义 进行商事营业的代理。 从事这种商事代理的代理人在商业上称为代理商， 亦称代办商。 间接 代理是指受托人以自己的名义， 为受托人利益而

4、进行商事营业的一种经营活动。 间接代理的 具体形式有多种多样。商事代理与民事代理的区别包括：（ 1）代理人的资格条件不同。 商事代理人作为一种独立的商人， 应当具备作为商人的一般条件。 只有符合法律规定的各项条件， 才能成为商事代理人。 在我国的法律中， 对民事代理人的资格并没有严格限制， 无论是法人 还是自然人，只要具有相应（完全）民事行为能力，即可作为民事代理人。但是，对商事代 理人则有一些限制， 如保险代理商、 证券代理商等，我国目前还仅限于法人。商事代理人也 应当具有自己的名称、 营业场所、 从事代理活动的必要的财产。 这是商事代理人作为一个商 人所必须具备的条件。 （2）代理人的形式

5、要件不同。除一些实质条件外，商事代理人还必须 依法进行登记。 商事代理人作为一种独立的商人， 在设立程序上与其他商事主体的设立程序 应当是一致的。 从各国的商事立法看， 商事登记是取得商事主体资格的基本程序。 而民事代 理无需登记。（ 3）对外名义及法律后果不同， 民事代理中代理人以本人的名义从事民事法律行为， 后果归结于本人， 而在商事代理中的间接代理，商事代理受托人以自己的名义，为受托人利益而进行商事营业。法律后果归属于受托人。2股票与债券的区别（华东政法学院2002 研）答： 股票是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。股票是股东权的证明， 根据持有股票中代表的股份份额， 股东可行使

6、参与决策、 选择管理者和分红取息、 分配剩余资产 等股东权利， 同时承担相应义务。 而债券是指公司向投资者出具的承诺到期还本付息的凭证。 债券是一种债权凭证， 发行人通过发行债券获得一定数额的资金在一定时期内的使用权， 成 为债务人， 投资者购买债券取得凭证， 成为债权人。 公司债券与股份在法律上存在着不可忽 视的差别：（1）从权利人的角度来看，公司债券持有人与公司处于对立地位，两者并没有共 同利害关系， 一方权利即为另一方义务， 而公司股东为公司财产所有者和公司成员， 两者的 利害关系在理论上是一致的。 （ 2）由证券性质来看，公司股票与债券分别表示不同的权利， 前者为股票证券，后者为债权证

7、券。 （ 3）公司股东的出资形成公司资本，每股面值与已发行 股份总数的乘积为公司资本总额， 而公司资本总额多少又与公司净资产成正比例， 而公司债 券的发行， 导致公司资产总值与债务同时增加，其结果是公司净资产比例减少。（ 4）公司股份可以在公司成立之前募集， 而在公司成立之后交付股票， 公司债券的募集和交付都只能发 生在公司成立之后。 （5）公司债券的认购，限于金钱给付，股份的认购可以公司所需的财产 抵缴股款。3上市公司的收购与股份转让的区别（华东政法学院2002 研）答：上市公司收购是指投资者公开收购股份有限公司已经依法发行上市的股份以达到对 该股份有限公司控股或者兼并目的的行为。 股份转让

8、是指通过转移股票所有权而移转股东权 利的法律行为。 股份转让是股东权继受取得的途径之一。 两者的区别主要在于： （ 1）两者目 的不同， 股份转让仅仅在于转移获取一般的股东权利， 而上市公司收购的目的在于达到对该 股份有限公司控股或者兼并。 （ 2）公开性不同， 上市公司收购必须公开， 即投资者应采用公 开购买的方式收购该上市公司的股票， 而股份转让并不具有上述意义上的公开性。 （ 3）两者 的程序要求不同， 对于股份转让仅仅要求在依法设立的证券交易场所按照一般的交易规则进 行，但是对于上市公司收购按照要约收购或者协议收购的方式不同而有各自不同的严格的法 定程序。（ 4）两者的转让限制不同。

9、股份转让对于特殊的主体在特殊的时间段内规定了限制， 例如发起人在公司成立之日起三年内不得转让，公司董事、 经理、 监事在任职期间不得转让等；上市公司收购则规定了收购人对所持有的上市公司的股票， 在收购行为完成后 6 个月内 不得转让。4破产重整与破产和解的区别（华东政法学院2002 研）答： 重整制度， 又称公司更生、司法康复， 指对可能或已经发生破产原因但又有再建希 望的企业， 通过各方利害关系人的协商， 并借助法律强制性的调整它们的利益， 以挽救企业 避免破产、 获得更生的制度。和解是指具备破产原因的债务人，为避免破产清算， 而与债权 人团体达成以让步方法了结债务的协议， 协议经法院认可后

10、生效的法律程序。 我国现行破产 法规定的和解程序具有两个重要的特点： 一是和解程序与整顿程序相结合； 二是和解和整顿 只适用于债权人申请破产的案件。5投保单与保险单的区别（华东政法学院2002 研）答：投保单是指保险人预先备制以供投保人提出保险请求时适用的格式书据， 一般裁明 订立保险合同的必要条款。 保险单又称为保单， 是指保险人交付给投保人以明示其订立保险合同并受保险合同约束的正式书面凭证， 一般载明保险合同的各项内容， 并包含有投保单和 暂保单的内容。 两者的区别主要在于： （ 1）两者性质不同，投保单本身并作保险合同的书面 形式，只不过是投保人向保险人提出保险要约的书面形式， 而保单只

11、是保险合同成立的凭证 之一。（2）两者的法律效果不同，投保单的填写、交付只是完成了投保人提出要约的过程， 保险合同并未成立， 只有如实填具的投保单经过保险人签章承保之后， 保险合同才成立， 这 时投保单也构成保险合同的一部分。 而保险单是作为保险人交付给投保人以明示起订立保险 合同并受保险合同约束的正式书面凭证， 所以一般是在保险合同成立之后交付的， 并不构成 合同成立的条件，对合同成立没有影响，保险单交付的时间也不等于保险合同成立的时间。三、论述题1试论证券投资者的权益保护机制。 （华东政法学院 2002 研） 答：对证券投资者的利益保护是证券市场监管和证券法的根本宗旨之一。 我国证券法也

12、把保护投资者的合法权益作为证券法的宗旨。 法律要为证券投资者保护提供一整套机制， 投 资者权益保护机制应包括以下方面：（一）法律通过证券发行制度保护投资者利益 证券发行制度包括两个方面：法律对证券发行上市的条件的规定以及证券发行监管体 制。公司法中对于公司上市的条件作出了规定。 证券发行将直接影响到证券市场上市公司的 质量， 影响到投资者的利益， 各国都对证券发行实行监管， 在世界范围内发行监管制度包括 两种体制：注册制和核准制。我国证券法颁布后采用的是核准制。（二）信息披露制度是对投资者的保护的重要环节 持续信息披露是上市公司的责任。上市公司应严格按照法律、法规和公司章程的规定， 真实、准确

13、、完整、及时地披露信息。上市公司除按照强制性规定披露信息外，应主动、及 时地披露所有可能对股东和其他利益相关者决策产生实质性影响的信息， 并保证所有股东有 平等的机会获得信息。（三）建立对中小投资者进行保护的法律制度是我国证券市场的特殊要求 在我国上市公司服权结构中，广泛的存在着社会公众股的股份分散和大股东的股份集 中，国有股或法人股在上市公司的股权结构中占重要地位，表现出 “一股独大”的股权结构 特征。证券市场上的投资者作为中小股东的利益会受到忽视甚至侵害。 因此法律应完善对中 小股东保护的法律机制。 这主要体现为公司法上的制度完善， 包括累积投票制和表决权的代 理行使。（四）建立和完善证券

14、民事责任制度 证券民事责任制度是投资者利益保护机制中的重要方面， 也是目前我国证券投资者利益 保护机制的重点。 它通过支持个别投资者的合法诉求实现证券市场的整体秩序， 通过维护个 别交易的公正性实现证券市场总体交易的公正性， 通过投资者的主动参与实现证券市场的民 主性和法治化。 证券民事责任制度在保护投资者的利益方面， 可以发挥填补损害、 阻吓违法 行为的重要作用。 同时， 它能够提高投资者参与监管的主动性。 弥补行政责任追究机制本身 的不足。 民事责任机制的动力来自于投资者对自己权益的关心， 投资者为维护自己利益， 能 够主动追究违法行为人的民事责任，从而最大限度地提高投资者参与证券市场监管

15、的主动 性，并可弥补行政监管机构人力、物力、财力的限制，降低证券市场监管成本。2试论保障商事交易安全原则。 （华东政法学院 2002 研） 答：商事活动虽要求灵活、迅捷，以商主体活动自由为要旨，但另一方面，商事交易尤 其注重安全， 如果片面强调简便迅速而忽视了对安全的保护， 则商业社会将陷入混乱和无序， 最终又会有害于商主体的营利性要求。 因此维护商事交易安全构成商法的基本原则之一。 商 法上对于交易安全之维护主要表现为采取强制主义、 公示主义、 外观主义及严格责任主义对 商行为进行法律控制。（1）强制主义又称“干涉主义” 、“要式主义” ，它是指国家通过商法公法化手段对于商 事关系施以强行法

16、规则。 这一原则主要表现为四个方面： 首先现代各国商法多通过公法性规 范直接调控商事管理关系。 其次， 现代各国的商法日益偏重于适用强行法规则对商事活动加 以控制。 再次， 通过强行性法律条文对某些商行为予以严格规范，任何交易当事人都不得任意变更。 最后， 现代商法在传统的私法责任制度之外， 逐步发展起了多种法律责任并存的法 律调整机制。（2）商法公示主义原则是指交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上事实，负有 公示告知义务的法律要求。 这一规定的目的， 在于保护社会交易人或不特定第三人的合法权 益。公示原则通过以下制度得以落实：商事登记制度；企业登记的公开制度；股份有限公司 的信息披露制度；公司债券募集办法的公告；海商法上的船舶登记公告等。（3）外观主义就是指交易行为的效果以交易当事人的外观为准。德国学者称为外观法 理，日本学者称为外观主义， 英美法上则称为禁止反言。 外观主义在票据法上表现为对票据 行为的解释应遵循外观解释原则。 因为票据属于文义证券， 一切票据行为的意思表示都是通 过证券上的记载反映出来的， 因此， 通过票据证券解释票据行为人的意思表示的内容时，只能就票据上记载的文字解释。（4）严格责任主义严格责任主义， 即从事商事交易行为的行为人应承担的责任较之于一般民事主体更为严 格。商事交易的严格责任主义， 主要包括普遍连带