评析我国行业协会职能定位及管理体制的完善

1、评析我国行业协会职能定位及管理体制的完善开始于20世纪七八十年代的“一场全球性的社团革命”，正在成为“整个世界多元社会的规模宏大、高度活跃的组成部分”。社会领域己经从经济领域分离，形成了如萨拉蒙所说的第三部门。自治性、自愿性、非营利性、公益性等特点是第三部门存在和发展的基础，它能满足政府和市场无法满足或不能很好满足的社会的许多重要需求，与政府、市场构成合作伙伴式关系，这就是政府、市场与市民社会的三元模式，三元模式的出现扩大了国家立法的内容，各国针对行业协会的立法开始发展起来。一、我国行业协会立法现状及特点分析当前我国行业协会立法现状主要体现在以下几个角度：第一,从法律看行业协会立法，现仅有一些

2、单行法律就某些特殊行业协会做出特别规定，例如：律师法对律师协会作的规定、证券法对证券业协会做的规定等。第二,从行政法规看行业协会立法，当前实施的只有1998年12月30日颁发的社会团体管理条例，但该条例也没有从实体角度对行业协会的运行进行规定，只能是一部程序性法规，其余就是国务院出台的相关指导性文件或规范，比如：2007年05月13日国务院办公厅颁发的国务院办公厅关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见。第三,从各部、委的部门规章上看主要是适用于由自己主管的行业协会。比如国家经贸委主管的行业协会管理意见，还有的就是民政部的一些规定，比如关于<社会团体登记管理条例>有关问题的通知

3、、民政部、人事部关于全国性社会团体专职工作人员人事管理问题的通知、民政部关于重新确认社会团体业务主管单位的通知等等。第四,行业协会立法数量最多的是各省、地、市颁发的地方法规、地方规章和地方性文件，这些主要是为了规范各地区的行业协会。综上所述，我国行业协会立法从总体上看还不健全和不完善。可以归纳如下几点：第一,上位法所调整的法律主体不明确。在社会团体登记条例中规定调整的对象是社会团体法人，没有明确行业协会属其调整对象，从而也就不能从立法角度给予行业协会明确的法律属性和地位。第二,上位法没有统一法律精神和适用原则。整个行业协会立法系统在无法律精神和法律适用原则的前提下各自立法，各地和各部门呈“纵横

4、”无序状态，导致法律适用上的混乱。第三,法律化程度不高。除了上位法的数量少之外，立法内容明显不全，对行业协会实体性规范立法极少，处在概括性状态，大部分是从程序和管理角度上立法，比如在社会团体登记条例中大部分是对社团体设立登记程序和监督管理做出规定，而对社会团体职能和职能性权利处空白状态。使下位立法没有明确依据，只能根据各自作用，随意创设职能和管理制度，导致行业协会，五花八门，重复职能设立和职能运行错位严重，协会管理交错不一。第四,立法权威受到高度质疑。由于下位立法多样，职能随意创设，有些地方甚至是一份文件一个协会就可以开办了，一张办公桌一个牌子就可以运行协会的职能，当然这主要体现在体制内形成的

5、行业协会。第五,立法设计不科学，形成严重的“体制”后遗症，各地协会无法实现协会职能优化，协会的体制改革缓慢，步履艰难。该体制主要体现在对行业协会的双重管理体制上，在以下的篇幅中将给予详细阐述。二、我国行业协会管理体制现状及不足(一)行业协会管理体制的现状我国社会团体登记管理条例规定在我国成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照规定进行登记，由发起人向登记管理机关申请筹备。这些规定严格限制了各种行业协会成立的自主性，能否成立完全掌握在业务主管单位的手中，即实行双重性实质审查，严格的准入许可主义。未经审查同意且通过民政部门登记而设立的行业协会当然具有违法性，那么业务主管单位理所当然可以采

6、取法律措施，扼制其形成或给以取缔。在社会团体登记管理条例中对登记机关职能的规定除了行使登记职责外，还具有管理的权能。并详细规定了登记机关和业务主管单位对协会的法律监督权及监督内容。这就是登记机关具有对成立后的社会团体进行法律监督的职能基础。在现实中业务主管单位往往通过业务指导来执行对行业协会的管理和监督，但在实际指导过程中业务主管部门往往涉及协会所有的运行职能。在2001年2月23日民政部颁布实施的民政部关于重新确认社会团体业务主管单位的通知中指出社会团体业务主管单位的职能应能涵盖所属社会团体的业务范围，并能够对主管的社会团体进行业务指导，各业务主管单位必须对其所主管的社会团体负责。重新确认了

7、社会团体业务主管单位对社会团体业务具有“负责”的职责。综上所述我国行业协会从准入机制和业务指导两个方面正式确立了我国政府对行业协会实行双重管理的体制，这也是我国双重管理体制的法律基础和法律途径。(二)行业协会双重管理体制的弊端1、内部治理结构的设置不合理行业协会的权力机构和执行机构是协会职能运行的“心脏”，而双层机构的领导职务设置模式决定了协会的管理制度和管理模式。我国体制内形成的行业性协会领导基本由业务主管单位领导兼职，主要依据中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关领导干部不得兼任社会团体领导职务的通知规定的“因特殊情况确需兼任社会团体领导职务的，必须按干部管理权限进行审批，并按照所在社团

8、的章程履行规定程序后，再到相应的社会团体登记管理机关办理有关手续。”、“社会团体领导职务是指社会团体的会长(理事长、主席)、副会长(副理事长、副主席)、秘书长，分会会长(主任委员)、副会长(副主任委员)，不包括名誉职务、常务理事、理事” 。可见，只要存在特殊情况并经过审批，党政机关领导干部就可以兼任社会团体领导职务，至于什么情况属于“特殊情况”并没有做具体规定，具体审批模式也没有任何规定，因此行业协会的双重管理体制基础不会有改变。尽管在2007年国务院颁布的国务院办公厅关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见(以下简称意见)中指出 “实行政会分开，行业协会要严格依照法律法规和章程独立自主地

9、开展活动，切实解决行政化倾向严重以及依赖政府等问题。要从职能、机构、工作人员、财务等方面与政府及其部门、企事业单位彻底分开，目前尚合署办公的要限期分开。现职公务员不得在行业协会兼任领导职务，确需兼任的要严格按有关规定审批” 。但是自意见实施以来行业协会的体制状态依然没变。究其原因，意见仅是国务院的指导性文件，还不能发生制定法的效力，同时意见也没有提出科学的可行性操作的改革设计，对改革的效果没有发生明显的促进作用。可喜的是国务院死回生明确提出了体制改革的方向，指出了政会分开的问题，这将促进协会立法史上的转折起着重要的作用。2、人事制度的运行不自主、不规范和不完善由于协会的行政管理自主权不独立和治

10、理结构的不合理，行业协会成为了机构改革过程中安置原来的行政人员的“蓄水池” 2。大多数协会的人事管理均由业务主管单位通过指导关系安排，协会组织没有自身的人事任命权，协会的领导职务均由业务主管单位负责人兼职，而业务主管单位与协会会员的关系本就是行政执法管理相对人，管理与服务并存，“黑脸”和“白脸”都由一张脸唱，很难正常开展服务工作。同时、协会工作人员很难完全有效地行使自己应该具有的调研建议、维权等等方面的工作，而协会也很难行使通过与政府谈判协商等职能，更不用说在会员与业务主管单位的协调关系中全面维护会员的利益，相反在很大程度上却成为了业务主管部门管理企业的“助手”和 “工具”，严重损害了协会的对

11、外公信力。这样为维护企业利益而存在的行业协会却将大量精力放在“管理”其成员企业上。这种特殊的人事制度使行业协会机关利益与协会成员的利益没有形成一体化，甚至“造成某些情况下行业协会通过对成员企业的过分管制，借以凸显协会自治官员的价值和自身利益。自主官僚阶层的形成和膨胀将造成协会机关利益和协会成员利益严重脱节，进而将对我国行业协会的合理化运作产生诸多弊害”，3严重损害协会的公信力和公信力的培育。由于人事制度的不自主，协会无法建立和完善有效的人力资源激励机制和改变人力资源结构混乱的局面。政府领导干部兼职偏多、兼职工作人员偏多、临时聘用人员偏多等现象制约了行业协会的自主性和积极性。福利待遇和工资待遇严

12、重挫伤协会从业人员的主观能动性和积极性，从源头上制约了行业协会服务技能的提升和服务文化的创建。协会的服务职能与市场经济体制下不断出现的新经济结构和经营模式息息相关，只有贴进市场，贴进服务才能使协会起到基本的社会功能，其中健全良性的人力资源管理制度是关键。而行业协会从业人员的综合素质的高低则是基础。把协会工作人员拿来“充门面”和“摆花瓶”的行业协会将无法生存。3、资金来源无保障和资金运行不自主在美国，非营利组织的绝大部分的收入来自于其服务收入(56.6%)，公共部门的支持和慈善支持分别只有30.5%和12.9%，其大部分经费来源于服务收入的事实充分反映了美国的市场机制的发达和市场竞争观念的深入人

13、心。而在德国，非营利部门以具有强有力的政府支持为显著特征，同时反映了其长期的与所谓“补贴原则”相结合的社会福利政策。德国的非营利部门的经费中来自公共部门的收入高达64%，远远高于40%的世界平均水平，而来自慈善支持和会费的仅为3%和32%。在日本，会费则占其非营利部门经费的主导部分(52.1%)，慈善收入仅占2.6%，但由于日本长期以来国家主义与合作文化的传统，来自公共部门的支持也达到了45.2%4。通过上述数据的分析，非营利组织的经费来源于会费、各方的慈善支持、公共部门的支持以及自身服务的收入等。同时各国对多元收入的比例各有不同，但主要还是以会费收入为主。这完全不同于我国公共事业单位，在我国

14、公共事业单位以政府全额拨款为主，比如教育、卫生、社区服务等等领域。为此，我国的行业协会经费来源也应该实行分散的、多元化的收入，会费应成为协会的主要来源收入，而政府也应该有相应的支持。在我国的社会团登记管理条例中规定“社会团体可以向会员收取会员费”、“社会团体接受捐赠、资助，必须符合章程规定的宗旨和业务范围”、“资产来源属于国家拨款或者社会捐赠、资助的，还应当接受审计机关的监督”。可见，在我国承认社会捐赠和资助作为我国行业协会的收入来源。但是同时也明确了行业协会经营性服务收入的违法性，在社会团登记管理条例中明确规定我国社会团体不得从事营利性的经营活动并确定了惩罚条款。本文认为“并不意味着社会团体

15、不能进行任何收费或者赚取利润的活动，只是表示社会团体取得的财产不能够分配给会员，必须用于其目的事业”5。在日本，根据1996年9月20日通过的建立和指导非营利团体管理的标准指出公益团体可以进行营利性活动，但必须符合下列条件：(1)商业活动所得利润不应超过总收入的一半。(2)该营利活动不能有损组织的社会信誉。(3)该营利活动获得的超过正常管理活动费用的收入必须用于公益活动。(4)营利性活动不可妨碍公益活动。可见日本是通过确认行业协会的非盈利性特征，补充限制营利性活动的方式，来认可行业协会的法定营业收入。这样做在表面上无疑会增加协会的收入来源，实质上也是行业协会职能激励机制的体现，会让行业协会在服

16、务工作中拓宽服务领域和服务技术，提高服务质量，使准公共产品向市场产品竞争，减少了行业性成本或提升行业性附加值，增强协会运行资金的保障能力，从而强化协会的职能内容，这应该值得我国借鉴。4、会费收支与协会职能运行不同步组织结构的运行合理化程度和民主化程度直接决定了资金运行的合理性和安全性，这也是资源配置优化与否的关键。在我国行业协会具有两种生成体制，一种是由民间企业经营主体自愿结合生成，这种协会有充分的会费收取和利用的自主权，在这里不作分析;另一种是由市场经济体制改革和政府职能转移为契机，由政府部门直接自上而下生成或内部设置生成，这种协会普遍具有“官办”性质，在收取会员费的过程中主要通过原业务主管

17、部门的职能利用的结果，以中国个体劳动者协会和中国私营企业协会为例，在个体工商户、企业法人和其它经营组织办理市场准入时，就同时加入了以上两个协会，基层协会和“归口”主管单位工商行政局基层工商所合署办公，会费主要在企业年检和准入登记时同时收入，完全违背了自愿入会的原则，尽管在2007年中国个体劳动者协会章程中做了关于入会自愿的修改规定，还是没能改变现状。同时，由于协会组织结构和工商部门具有高度附属性，缺乏自主权(具体内容如前所述)，在资金筹集上与主管业务单位的职能高度结合，以业务内部指导方式存在，协会的工作计划和工作安排依然由工商部门行政化指导，会员费收取依然在工商部门指导下收取，让外部经营单位误

18、认为是工商部门的项目性收费，或者由于工商部门职能的直接作用下，知情者迫于无奈只能入会，缴纳会员费。这是对协会内部指导行政化，行政职权依附指导内容延伸到外部的表现形式。由于会费收取的缺乏自主性，行业协会在会费使用上也无法摆脱不自主的“牢笼”，在民政部关于重新确认社会团体业务主管单位的通知中规定：社会团体的财务和人事管理由业务主管单位负责。仍然以个体劳动者协会和私营企业协会为例：在这两个基层协会的经费收支纳入基层工商部门的财务管理，没有独立的财务专职人员，经费的利用必须经过协会会长或秘书长的审批，但是协会会长和秘书长由工商行政管理负责人兼职。虽然，依照个体劳动者协会章程规定协会经费的使用应取之会员

19、，用之会员的规定，但依然处于无法落实和不能落实的状态。尽管在2006年7月25日民政部和财政部联合颁布的民发2006123号民政部、财政部关于进一步明确社会团体会费政策的通知中明确了会费的收取标准和收取规范，但同时也规定“发现有不符合民政部、财政部关于进一步明确社会团体会费政策的通知规定程序制定或修改会费标准、不履行会费标准备案手续、违反自愿原则强制收取会费、违反规定使用社会团体会费收据等问题，各登记管理机关和业务主管单位要及时指出，督促改正”，仍然是通过业务主管单位和登记管理机关为主导来实施，这显然无法突破业务主管单位的既存利益，那么资金运行不规范依然存在行业协会当中。在入会不自愿和会员费没

20、有有效利用于协会职能的情况下，在协会内部当然培育不了公信力，与政府一样公信力也是行业协会的核心，是行业协会可否顺利转化为市场化运作的基础，公信力不足会直接威胁协会的生存。三、 我国行业协会职能定位存在的问题当前我国行业协会的职能在法律上还没有给予明确，由于行业协会无明确的法定职能和在“双重管理体制”推动下，使我国行业协会在职能创设和职能运行过程中存在错位，甚至超出协会应当具有的社会属性和社会功能，在现实中具体存在如下几点：(一)协会代表功能超出私法人的范畴我国民法通则和社会团体登记管理条例己对行业协会的团体法人资格地位做出认定，行业协会是一定经济规模的产物，是市场经济驱动下群体利益的集合体现，

21、大部分是根据区域产业或行业从业者为追求共同目标利益的一种团结，更多体现为一种联盟，对外代表和保护协会内部成员的利益，其利益点没有包括全社会成员，是部分利益群体的集合，是部分成员外部利益追求的共同化。这与事业单位有着完全的区别，事业法人是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位 ,事业单位的公益性是以社会公共利益为基点的广义公益，包括文化、体育、卫生等关系国计民生的事业，事业单位的显著特征是公益性和非营利性6。事业法人体现为国家全局事业利益，更多表现为全民的利益和国家的利益，不是代表任何一个群体的利益。属于公法人范畴。所以应该认为我国的行业协会法人特征依然属于私法

22、人范畴，它表现为行业内私立秩序的维护。所以，作为私法领域的行业协会当然只能是具有私法人资格的法律主体，未经法律法规授权或政府依法委托当然不能行使具有行政管理性质的公法领域内的职能。但是体制内生成的协会，向来被舆论界定为“二级政府”，部分行使着政府经济管理职能是有一定的客观根据。比如在中个协字200614号中国个体劳动者协会关于贯彻落实国务院关于解决农民工问题的若干意见的通知中指出“各级协会要积极推动政府和会员单位开展农民工生产生活环境标准化管理，改善农民工生产生活条件。要切实做好女性和未成年农民工特殊权益保护工作，协助政府有关部门严厉查处雇用童工行为”。严查童工行为本应由劳动行政管理部门行使，

23、但协会参与其中对会员进行查处，明显是行政化倾向行为。其行为直接代表政府，而不是会员，违背了协会应当具有的代表功能，代表整个协会会员的整体利益和会员的个体利益。(二)协会的自律功能不规范协会设立的根本价值是服务于协会内部的会员，忠实履行协会各项既定的服务职能，通过协会的组织优势，为会员提供维权、信息等方面的服务，从而推动整个行业的发展。但是由于我国法律制定明显滞后于协会的发展，对协会的服务职能运行缺少科学性的监控措施，使行业协会的自律性管理出现失控。比如2007年国务院发布的关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见堪称是行业协会指导性规范最前沿的文件，但也未能突破这种局限，该文件明确提出“行

24、政执法与行业自律相结合”，但也只是口号性的概括为“健全各项自律性管理制度”、“建立完善行业自律性管理约束机制”，没有制定行业自律的具体规范。一旦行业协会的自律功能消极化将演变成损害市场经济发展的消极力量，比如2007年实施价格垄断的方便面协会遭受媒体曝光事件;2008年福州个体劳动者协会违规收取会员费遭受网络曝光事件等等，造成行业协会公信力严重受挫，甚至制约了市场的竞争机制，直接损害消费者的利益，同时直接阻碍了市场创新的原动力和市场资源配置的优化。(三)协会的协调功能受制于双重管理体制行业协会服务于会员的一个关键职能是协调职能。协调贯穿于协会代表、自律和服务功能。协调的对内功能体现在整合协会内

25、部成员的利益，使成员间的利益均衡，对外则形成共同的行业利益诉求。然而由于我国当前双重管理体制的因素，协会的协调功能往往受到牵制。没有规范化的协调渠道和协调机制，协调权利不能得到保障，从而会员的诉求权利受到制约。比如以个体劳动者协会和私营企业协会为例，其以工商为主管部门，工商部门在年检时向企业强制收取CA数据费用，而CA数据办不办理由企业自愿为主，但工商利用年检权限强制收取明显不合法，这时私营企业协会本应当行使协调、代表职能，代表会员的整体利益向工商诉求权利，不受强制收取数据费，以维护整个行业的利益，但是私营企业协会明显在这起事件中无法正常行使自身的职能，因为协会由工商部门管理，协会领导以工商领

26、导兼职。这样的协会在会员中势必失去凝聚力和影响力，直接导致协会的生存危机。(四)协会服务功能综合力量不强协会服务功能体现在提供的准公共产品的质量上，影响协会服务质量的两大因素是协会人力资源的综合素质和准公共产品资源的效果上。当前特别是在体制内形成的协会，其人力资源结构的不合理性在双重管理体制一节中已作论述，在这里主要对协会提供的准公共产品资源进行分析。影响协会提供的准公共产品的质量因素主要是两个因素，一是市场要素。市场是产品创新的原动力同样也适用于协会，协会提供的准公共产品如果与市场脱节，其产品势必不能受到会员的亲睐，直接增加会员的负担和社会成本的增加，这样的协会对于会员来说可有可无，甚至最好

27、没有。比如各协会为增加收入变相设立对市场毫无资信作用的评奖、认证，使得企业怨声载道，更加对协会的作为产生质疑，很难在会员中树立公信。二是政府要素。随着市场经济体制的完善，政府职能的转变，政府没有把企业本可以通过自律手段解决的事情，放到协会去处理，而仍是紧抓不放。本应由协会执行更有利的职能没有归还或授权给协会，造成协会职能受到政府职能的挤压，活动空间狭小，甚至有的协会无中生有，一厢情愿的开展不着边际的工作施加于会员之上，增加了会员的负担，当然得不到会员的认可。四、完善我国行业协会职能定位及管理体制的对策思考行业协会立法不科学和不完善是造成行业协会职能错位的原因，双重管理体制是行业协会职能的“锁链

28、”，要从行业协会立法和破除双重管理体制束缚的两个角度出发，进一步完善我国行业协会的职能定位，具体思考要点如下：(一)确立行业协会的法律地位和法律性质在双重管理体制下行业协会的法律属性往往变相成公法主体的性质，导致有“二级政府”的称呼，我国应该从法律的角度明确行业协会的法律属性，确立其为私法主体，以改变行业协会在服务会员过程中变相为管理会员的现状，以为行业协会职能创设和职能运行铺设有力的基础。(二)确立行业协会的法律精神和法律原则从立法的角度为协会设置法律精神和法律原则，使下位阶的立法有统一的指导方向，以及统一各地各部门的法律适用精神，减少适用混乱带来的负面影响，同时也为行业协会执业者草拟职业操

29、守和行业操守提供依据。(三)职能定性和创设职能范围，并保障职能运行舆论界普遍认为行业协会是由同一行业企业、个体工商户及相关企事业单位通过沟通与政府和社会的关系，规范同行业的行为，保护和增进全体成员权益而组成的非营利性组织。行业协会的非营利性是其法律属性，自律性是其社会属性，代表性、协调性和服务性是其基本的社会功能。行业协会本来就是在非营利性的前提下，采取自律手段，通过代表、协调和服务功能为本行业利益发展增补一股有生力量的。对行业协会职能的立法不应该偏离这五个要素，否则都不是正常意义上的行业协会。至于具体的职能内容根据不同行业的性质和客观环境需求来创设，但创设的范围终归不能突破行业协会自身所固有

30、的社会属性和法律属性。协会的职能运行应当受到法律的保障，法律应该赋予协会在依法执行职能过程中不受外部力量干涉的权利，只要协会依照法律的前提下，执行协会章程中的规定，就应该受到保障，其中包括长效的职能运行途径。以前面所述的工商强制收取CA数据费为例，协会在代表会员向工商提出诉求时，这种诉求该通过何种渠道实施，并且要受法律保障实施，从而更为有效和节省成本的方式维护行业利益。比如采取质询听证的模式，由协会提起程序，工商部门不依法依时限开展质询听证，依法要承担责任。(四)政府依法适时适宜的放权给协会在行业协会职能定性的范围内，政府应当依法把那些更适合通过自律性管理来实现的社会经济管理事务，通过立法授权

31、或委托的方式适时适宜的归权或放权给行业协会，使其成为协会职能的补充，这样做有两点好处：一方面可以解决因为政府职能的过度挤压使协会职能资源缺乏的问题。另一方面可以提高协会职能的服务质量，把一些原先由政府管理性的工作通过协会变成为服务性的工作，有利于行业内部的和谐，有利于政府与行业的和谐，更加有利于政府与协会，协会与会员的和谐。(五)突破双重管理体制下既存的利益1、要把行业协会从其主管单位分离出来，采取分离措施和监督分离相结合。具体是办公场所、工作人员和财务管理要严格的从主管单位剥离出来，成为一个独立的单位，主管单位的领导不得兼职行业协会的会长、秘书长职务，协会的财务管理不得由主管单位兼职，协会应

32、有自身的财务制度和财务人员，协会的财务收支计划应当由协会的会员大会或理事会做出决议，这是协会充分摆脱“官办”性质的基础。2、行业协会应有健全的治理机构，完善会员大会，理事会和办事机构的设置，机构人员只能由会员和常驻执行人员组成。协会必须有自身的人力资源管理制度，有独立的人员增补计划和选择能力。各项提议和决议均由协会机构有序的产生，确保会员行使会员权利，参与协会决策和管理，这是协会自律管理的基础。3、协会的会费收取应当由协会自身通过吸纳会员取得，不能再依原主管单位代收或通过分享原主管单位职能收取。只有这样协会对会费的支配才会有自主性，这是协会职能运行自主化的物质基础。4、政府及其部门与协会业务指导关系的内容应当改变，从原来的内部管理关系演化成外部监督关系。只有这样协会的业务自主权才能得到保障，协会的职能运行才会沿着健康规范化的方向发展。这也是破除“双重管理体制”对协会危害的关键。(六)建立和完善行业协会职能监督体系在行业协会职能运行得到保障的同时，为避免协会自由化发展，伤及市场秩序，法律应该为协会职能规范化发展建立监督体系，扼制协会职能滥用，冲击市场，本文认为协会的登记机关和职能监督机关应分离;协会的项目性活动应通过登记和公