民法入门II物权法1

1、民法入门II物权法 李国强绪论民法的学习分为入门和研究，所谓略窥门径已经是非常的困难，但其实又是非常容易的。对于学习民法有体会如下：第一，要有发现的眼睛。熟悉我们的生活，是说易行难的。每天都在生活，却不一定知道生活的内容是什么，所谓发现的眼睛，就是把形而下的内容，上升为形而上的抽象，用大脑去了解生活、体味生活。第二，要把知识学杂。所谓上知天文地理，下知鸡毛蒜皮，三教九流无所不通，诸子百家无所不晓。听起来是一个笑话，实际上是法律人的一个基本要求，尤其是对于民法的掌握，民法所要规范的社会生活，既包括日常生活的柴米油盐，也涉及跨国公司的期货买卖，如果没有充足的知识储备，恐怕毋庸说用民法解决问题，就是

2、了解民法的基本规范也会时有障碍。第三，要熟读法条。中国的法律是深受大陆法系传统影响的，对于成文法的偏好在研究和适用中都很重要。而且法条又是最精炼的法律语言，能够很好的明晰体系，确定内容。第四，要勤学苦练。必须不断的练习，包括对基本概念的背诵式记忆，也包括分析案例、分析法条。通过背诵式记忆掌握基本原理，通过应用使知识能够与实践衔接。一、什么是物权法（一）物权法的定义所谓物权法，是指规范人对物的支配关系的法律规范。或者说，调整因物的归属和利用而产生的民事关系的法律规范。具体而言，是指规定物权的种类，各种物权的权能，物权的行使、变动及保护等的法律制度。中华人民共和国物权法（以下简称物权法）第一条规定

3、：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”物权法可以分为形式意义上的物权法和实质意义上的物权法。形式意义上的物权法，专指民法物权编或单行的物权法而言，如德国民法典的物权编和中华人民共和国物权法。实质意义上的物权法，则泛指以物权为规范对象全部法律规范。除包括形式意义上的物权法外，还包括民事特别法、行政法规中有关物权的法律规范。在我国现阶段，实质意义上的物权法主要包括以下内容：1海商法中关于船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权的规定；2民用航空法中关于民用航空器所有权、抵押权、优先权的规定；3土地管理法、城市房地产管理

4、法、农村土地承包法关于土地、房屋等权利的规定；4土地管理法实施条例、城市私有房屋管理条例、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例中关于土地和房屋等的有关规定。（二）物权法的特征1强行法规性物权法规范中有相当多的强行性规定，不允许当事人任意变更，一般情况下必须绝对适用。与此相对，合同法规范中有很多是任意性规范，当事人可以通过约定设定当事人之间的权利义务，即使法律有所规定也可以通过约定排除适用。2固有法性物权法往往受到国家、民族、生活传统等的差异而表现不同，从物权的类型看，不同的国家对权利的需求是不同的，即使在当今世界各国经济交往日益频繁的全球化背景下，由于各种差异仍然存在，所以物权法规范的固有法性

5、也仍然有所体现。而且，物权法规范还深刻的受到基本经济制度的影响，社会主义的生产关系和资本主义的生产关系的内容在物权法规范中也有明显的表现。例如，物权法第三条规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”（三）物权法的体系设例0·1：甲向政府土地部门申请一块土地A，建筑房屋B。假设甲向乙银行借款1000万元，而以土地A和房屋B担保此项债务；后来，甲因为资金紧张而将房屋B转让给丙；同时甲将朋友丁委托自己保管的一幅画C

6、也一起卖给了丙。问题：上述内容包括哪些法律关系？1、关于物权的一般规定。物权法的基本原则；物权的设立、变更、转让和消灭；物权的保护。2、所有权制度。一般规定；国家所有权和集体所有权、私人所有权；业主的建筑物区分所有权；相邻关系；共有；所有权取得的若个规定。3、用益物权制度。一般规定；土地承包经营权；建设用地使用权；宅基地使用权；地役权。4、担保物权制度。一般规定；抵押权；质权；留置权。5、占有。包括占有的种类、效力等。二、物权法的意义（一）物权法与财产的关系财产是每天挂在嘴边的词汇，“这是我的财产”，“那是国家财产”等等。但是究竟从法律上说什么是财产，恐怕并不是一下子可以说清楚的。1、财产关系

7、的形成设例0·2：鲁滨逊因船舶失事而漂流到加勒比海的一个荒岛上，并且独自一个人生活下来。后来在与土著人的战斗中救下了土著人星期五，星期五成了他的奴隶。再后来又有几个西班牙人到了这个荒岛。问题：从民法的视角分析以上内容？这个设例可以分为三个阶段，分别与人类社会的发展历程暗合。第一，当只有鲁宾逊一个人的时候，其实是不存在所谓财产权的，因为没有这个必要，岛上的所有东西既可以说是他的，也可以说不是他的，这好比是动物的时代，无所谓权利，只有活着的现实，而没有人为的抽象。第二，当鲁宾逊救下了星期五的时候，岛上有了两个生物意义上的人，但是有几个法律意义上的人呢？答案仍然是一个。星期五是作为客体存在

8、的，而不是主体。作为主体存在的只有一个鲁宾逊。这里鲁宾逊可以对星期五说：“你是我的。”亦如某些男女朋友之间的说的一样，但是这句话也不具有民法上的意义，因为他的这种拥有是通过武力和智力实现的，不需要制度来维护，也不需要向第三人来公示。第三，当西班牙人来到了岛上的时候，由于鲁宾逊赋予他们公民的地位，所以每个人都分得了土地进行生产，虽然在政治上鲁宾逊是总督，但是在经济交往中他们是平等的。通过政治权威的总督鲁宾逊的分配，西班牙人等获得了土地，其产出物因为各自的对生产的安排和需要的不同，而不可避免的发生了交换。起初这种交换是临时的，其后就变成有目的的，可能有的人就会选择性的生产蔬菜或者粮食。这种关系的发

9、生需要法律的调整，以维护其秩序，在这种制度需求中，有两点非常必要，一个是确定土地分配和产出物的归属，另一个是交换物的磋商规则。财产权的时代终于来临了。2、法律保护财富的社会意义如果法律对这种发展自己、改善自己物质生活条件的欲望进行正确的引导，就会把每个人追求财富、爱惜财富、保护财富的自觉性，改变为社会发展的源源不断的动力。英国法学家布莱克斯通说：“没有任何东西像财产所有权那样如此普遍的焕发起人类的想象力，并煽动起人类的激情”。（二）物权法与市场经济的制度建设1、物权法对市场经济具有前提性作用由于市场经济就其本质而言是一种交换经济，而交换的本质其实不是物，而是物上的权利。所以，在制定交换的规则之

10、前，应该首先将交换对象即各种物权的含义以及法律性质加以明确。设例0·3：甲现有单位分配的住房A，现甲欲出让A。乙是一个农民，年纪大了要进城和儿子一起生活，他耕种的土地B和居住的房屋C因而闲置需要处理。问题：甲对住房A具有什么权利？甲可否出让A？乙对B、C有何权利？如何才能处分？2、物权法是市场发展最基本的法律条件从建立市场经济的法律体系这个宏大的目标来看，物权法已经成为关键的环节。在物权法没有制定之前，原来设想可以独立发挥作用的关于流通秩序的法律如合同法并没有取得良好的结果。第一章 物权总论第一节 物权的概念一、物权的定义“物权”一词是欧洲中世纪注释法学派首先提出来的，是注释法学派在

11、研究罗马法规定的所有权、用益权、居住权、奴畜使用权、地役权等权利时的抽象，而在罗马法时期有的是“物的诉权”和“人的诉权”。立法上使用“物权”概念始于1811年制定的奥地利普通民法典。该法典第307条规定：“物权是属于个人的财产上的权利，可以对抗任何人。”这种立法比较完整的保留了罗马法传统，在广义上使用物的概念，进而把物法分为“物的物法”和“人的物法（债权法）”。 参见墺Georg Klingenberg物権法講義(竜沢栄治訳、株式会社大学教育年)一頁。但是，狭义的“物法”仅以有体物及其物权为对象。奥地利普通民法典第285条规定：“任何在人以外的并且用做人的使用的物被称作法律意义上的财产。”第2

12、92条规定：“根据其性质的不同，财产可以分为有体的与无体的，动产和不动产的，消耗的与不可消耗的，可估价的与不可估价的。”从这两条的规定可以看出，奥地利普通民法典没有把物权和债权区分开，其对“物”的概念的使用是非常宽泛的，而仅仅和现代物权法对应意义上的物，应该是仅限于有体物的，其称为无体物的应该是和现代私法的债权等权利相对应。真正把物权和债权予以区分使用，则是1896年制定、1900年施行的德国民法典，它的第三编以“物权”为编名，系统的规定了物权制度。尽管各国大都规定了较为完备的物权制度，但奥地利民法典之后很少有国家在立法中以条文来表述物权的定义，于是在各国的物权法理论中便产生了许多关于物权定义

13、的学说，在谢在全的民法物权论列举的定义有21种之多。 谢在全：民法物权论，中国政法大学出版社1999年版，第13-14页。主要归纳为三种：（一）对物关系说该说认为物权反映的是人与物之间的关系。主张物权是对物直接支配的权利。（二）对人关系说该说认为物权反映的是人与人之间的关系。主张物权是对抗一般人的财产权，物权是具有任何人不得侵犯的消极作用的财产权。（三）折中说该说认为物权具有对人、对物两方面关系。主张物权是对物得直接支配，并可对抗一般人的财产权。并且认为法律所规定的权利人可以支配物的方法和范围，是权利人与物的关系；而法律禁止一般人侵害的消极作用，则是物权对人的关系。二者相依而成，才能确保物权的

14、效用。我国学者以梁慧星先生为代表多接受折中说。将物权定义为：物权是直接支配特定的物并排他性的享受其利益的权利。 梁慧星、陈华彬：物权法（第四版），法律出版社2007年版，第6页。物权法第二条第三款规定：“物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”二、物权的性质物权的性质，是物权作为一项民事权利所固有的、本质的属性。在一定意义上可以说是物权区别于其他民事权利如债权的标志，也是用来判定某项权利是否是物权，以及它属于何种类型的物权的基准。设例1·1：甲有房屋A，有汽车B，有手表C。甲的好朋友乙曾经向甲借款100万元。现甲因资金紧张，而将房屋、

15、汽车和手表都卖给了丙。问题：所涉及权利性质的表现？关于物权的性质，可以概括为五个方面：（一）物权是权利人直接支配物的权利（直接支配性）所谓支配，就是直接对物实施取得利益的各种行为。所谓直接，是指物权人对物的支配，无需他人意思或行为的介入就可实现。这与债权不同，债权是一种请求权，权利人必须通过义务人行为，才能实现其利益。（二）物权是支配特定的物的权利（特定性）这里所说的特定的物，须是有体的、独立的、特定的物。物权支配的有体物是指作为一种客观存在可以为人的感觉器官所知觉的物，如土地、房屋、牲畜、电力等，而无体的行为、智力成果和人身利益则不是物权支配的对象。但是物权法发展至现在，在某些情况下，某些权

16、利也可成为物权支配的对象，如权利质权。 物权支配的独立物是指不依附于其他物而可以独立存在的、且社会一般观念尤其是交易观念，也把它作为一个单独的物来加以对待、处理的物。物的一部分，如没有和树分离的果实；物的构成部分，如土地中的岩石和砂土等，都不能单独为物权支配。物权支配的特定物是指具有独立特征而不能以其他的物代替的物。它包括独一无二的物和从某一类物中指定而特定化的物。而与之相对的种类物是指具有共同的物理属性，可以用品种、质量、规格或度量衡确定的物。（三）物权为可享受利益的权利（可享受利益性）物的利益可以分为使用价值和交换价值，其中所有权为对物进行全面支配的权利，权利人可以对物进行占有、使用、收益

17、和处分，对物的使用价值和交换价值加以利用；用益物权则是对物的使用价值进行支配的权利，担保物权则是以物的交换价值作为支配对象，通过对物的交换价值的控制来确保债权的实现。（四）物权是能排除他人干涉的权利（排他性）物权为对世权，除了物权人以外的任何不特定第三人都是权利的义务主体，都负有尊重物权人对标的物直接支配状态的义务。任何人未经允许侵害他人物权，物权人都可以对他行使物权请求权或主张追及效力，以使物权回复其应有的圆满状态。任何人妨害物权人行使权利，物权人均可请求人民法院或有关机关予以排除。（五）物权是具有公示性的权利（公示性）物权是具有强大效力的权利，为了确保安定的物权秩序和交易的安全，物权的归属

18、、物权的内容等，都需要向社会一般公众予以公示，理论上称为“物权的公示性”。物权公示的方法，一般动产物权是占有和占有的移转（交付），不动产物权和某些动产物权是登记。三、物权与债权设例1·2：甲有祖传制造宝刀的技术，乙则酷爱宝刀，于是与甲签订合同以10万元的价格订购一把屠龙宝刀。甲屠龙宝刀制造成功后，乙交付10万元于甲，而甲交付屠龙宝刀于乙。乙的仇人丙知道后恐受其害，与某日深夜潜入乙家将屠龙宝刀砸成铁块。问题：甲乙丙之间前后的几种关系如何？（一）物权和债权的联系1物权和债权都体现财产关系物权侧重体现财产的享有和归属关系，主要反映着静态的财产关系；债权侧重财产的交易和流转关系，反映动态的财

19、产关系，两者从不同的侧面共同体现财产关系。2合同之债是主体获取经济利益或财产的工具商品交换实际上是交换双方对用于交换的标的物享有的所有权。3侵权之债是保护物权的手段或者可以说是侵犯物权的结果当某人侵犯了他人的物权时，就会在权利主体和侵权人之间产生确定或特定的债权债务关系。这种法定之债的目的是恢复权利主体原来的财产权利或状况，以确保权利主体财产的完整或权利的正常行使。（二）物权与债权的区别1权利性质上的区别物权为支配权，债权为请求权。物权人无须借助于他人的行为，就能够行使其权利即直接支配其标的物，并通过对标的物的直接支配以享受其利益。而债权性质上为请求权，债权人既不能直接支配债务人的人身以强制其

20、给付，也不能直接支配其所应给付的标的物，他只能请求债务人为给付，且只有债务人的给付行为，债权人才能享受到债权的利益。换言之，债权人必须借助于债务人的意思和行为，才能实现其权利、享受其利益。2权利发生原则的区别物权的发生实行法定主义，债权的发生实行任意主义。按照物权法定主义，物权的种类和内容受法律的限制不允许当事人任意创设新的物权，也不允许当事人变更一种物权的内容。债权的发生实行任意主义，当事人在不违反法律强行性规定和公序良俗的前提下能够通过意思自治创设债权。需要注意的是债权任意主义只适用于约定债权（合同之债），不包括法定债权（侵权之债、无因管理之债、不当得利之债）。3权利效力的区别物权所具有的

21、效力为支配力，债权所具有的效力为请求力。因物权所具有的支配力，使物权具有排他效力、优先效力和追及效力。按照排他效力，在同一物上不能并存内容相同的两个物权；按照优先效力，当物权和债权并存时，物权优先于债权；按照追及效力，物权人可以追及于标的物之所在而行使其权利。4权利存在期限的区别物权中的所有权没有存在期限，只要所有物存在权利就存在。其他物权一般有时间上的限制。但任何债权都有期限，法律不允许无期限的债权存在。5权利发生原因的区别物权只能依据合法原因而发生，任何违法原因都不能产生物权。债权既可以基于合法原因发生，如合同之债；也可以基于违法原因而发生，如侵权之债。6权利客体不同从权利的客体上看，物权

22、的客体是物，该物必须是在事实上能够让民事主体占有、使用、收益、处分的物，既可以是物质实体，也可以是自然力。此外，某些情况下，一定的权利也可以成为物权的客体。债权的客体则是行为，即债务人的某种特定行为。第二节 物权的客体一、物权客体特定主义一物一权主义物权客体特定主义，也叫做一物一权主义，是物权法的基本原则之一。所谓一物一权主义是指在一个标的物上只能存在一个所有权，不允许有互不相容的两个以上物权同时存在于同一标的物上。物权客体特定主义存在的理由：（一）为了确定物权支配客体的范围，使其支配的外部范围明确化。因为物权是对物的直接支配，为了使此种对物的直接支配在事实上可以圆满实现其内容，在法律上国家可

23、依法加以保护，则其支配客体的范围须客观的确定或得以确定。（二）避免物权关系的复杂化。以一栋房屋为例，如果不采取“一物一权主义”，就会发生房屋的梁、柱归甲所有，屋顶归乙所有，墙壁归丙所有的复杂物权关系。（三）避免公示方法上的困难及保护交易安全。物权关系因不仅涉及当事人的利益，而且涉及国家的利益乃至社会和第三人的利益。“一物一权主义”有助于物权关系向社会的公示。二、物权客体的条件设例1·3：甲因生活困苦将自己的肾卖给患尿毒症的乙，甲用卖肾的钱30万元，买位于阳光城一百平方米的房产一处A。问题：甲的肾和房产A能否成为物权客体？物权法第二条第二款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定

24、权利作为物权客体的，依照其规定。”这一条只是根据物权客体的分类来确定物，实际上根据物权客体的概念内涵，可以依下列条件确定物权客体：（一）必须是特定物。作为物权客体的物必须具有可以被特别认定的性质，强调物的特定性是物权的直接支配性决定的。（二）是独立物。物能够单独存在，是物的直接支配性和可享受利益性决定的。独立物具有相对性，客观上并不独立存在的物，基于经济用途，法律规定把其作为独立的物，如建筑物区分所有。（三）原则上是有体物但不以有体物为限。如土地使用权、权利质权等。（四）必须存在于人体外部。人体不能成为法律上的物，作为物权客体的物必须具有非人格性，人体的一部分一旦与人体发生分离就有可能成为物，

25、进而成为物权客体。（五）必须是人力所能控制支配，并且能够满足人的某种追求。三、物权客体的分类（一）动产与不动产其分类的标准是物能否移动而且是否因移动而损害其价值。不动产指土地及其定着物，包括土地，建筑物，林木等。动产指不动产以外的物，包括家具，牲畜，汽车等。动产和不动产，是法律上对物进行的最重要的分类。其区别的理由主要有：1、经济价值有很大差别。不动产的经济价值常大于动产，所以不动产的权利变更须较动产慎重。然而时至今日情况已发生变化。因为动产中的飞机、船舶、汽车、有价证券等的经济价值都非常大，甚至已经超过了许多不动产的经济价值。2、位置固定程度不同。动产容易移动位置，而不动产位置固定不动，则二

26、者之上的权利的公示方法不同。但是，现在法律对飞行器、船舶、汽车等动产也提供了登记制度。3、利用方法不同。用益物权以不动产为客体，动产则一般无法创设用益物权。（二）主物与从物以物与物之间是否有从属为标准，将物分为主物和从物。从物也叫附属物，指从属于主物的物，从物之外的物都是主物。区分主物与从物的意义在于，法律规定主物的处分及于从物。这是为了发挥物的效用。从物的认定：1、须经常辅助主物的使用，即从物对于主物在效用上必有附属或从属关系。有的是保护主物，如网球拍套对于网球拍的保护；有的是使主物发挥作用，如遥控器对于电视机。仅暂时的辅助他物的经济效用的，不是从物，如房屋中的家具。2、非主物的构成成分，即

27、从物也是独立的物，也依当事人的意思可以成为交易的客体。如汽车轮胎、房屋的窗框都是物的构成成分而非从物。3、必须和主物同属一人，即从物和主物归属于同一主体。因在两物分属不同主体的情形，如果一物的处分及于另一物的话，将损害另一物所有人的利益。4、从物不限于动产。如在建筑物中，车库等一般属于从物。（三）原物和孳息原物指孳息所从出的物。孳息指原物所出的收益物。孳息又分为天然孳息与法定孳息。天然孳息指果实及动物的产物（举例牛黄）。法定孳息指利息、租金和其他因法律关系所得的收益。区分原物和孳息的意义在于决定物所生的利益的归属。对于天然孳息，我国理论采原物主义，在我国有天然孳息收取权的人包括，所有权人、土地

28、使用权人、土地承租人。对于法定孳息，不存在孳息和原物相分离的问题。一般来说，房屋的租金归属出租人，利息归提供本金的人。（四）特种物1、货币货币是充当一切商品的等价物的特殊商品，在民法上属于种类物，而且没有特定化的必要。对货币的所有权和占有不能分离，占有货币的人即推定为货币的所有权人。（1）货币是具有高度代替性的物。（无论新旧）（2）货币是典型的消费物。2、有价证券有价证券是代表一定财产权利的书据，它包括股票、债券、票据、提单、仓单等。尤其是其中的不记名股票、债券、票据等属于完全有价证券，即这些证券与其所代表的财产权融为一体，密不可分。人们有了证券，也就享有证券所代表的财产权；丧失证券占有，就不

29、能行使证券所代表的权利。这一点与货币比较相象。3、与人体有关的物主要包括与人体脱离的毛发、血液、捐献的器官等，还包括尸体。人体本身不能作为物，但是作为人体的一部分的毛发、血液等也可以与人体分离而为他人所用，尤其在现代医学发达的情况下，器官移植等技术对物和人体的界限区分带来了巨大的冲击。有的可以作为物来交易，如毛发等，有的经过处理按照物的规则进行交易，如血液等，有的不能进行交易，按照特殊的规则处理相关的法律关系，如器官捐献过程中的法律规则。关于尸体是否为物，学者意见不一。我国学者史尚宽认为，尸体是物，可以作为所有权的客体，但所有权的行使要受到限制，即不得为使用收益等处分，而只能以埋葬、管理、祭祀

30、为其内容，而且不能将其抛弃。德国的学说如鲍尔等认为，尸体虽为物，但其不成立所有权，因此不构成遗产，不能继承，只有作为埋葬、祭祀、管理的标的。我国学者梁慧星认为，尸体是否为物不能纯依理论进行判断，而应根据各国社会上一般人的心理解决。其中的第一种观点为多数说，即承认尸体为民法上的物，对其可享有所有权，但该权利的行使要受到限制，不得违反公序良俗和社会的一般道德。第三节 物权的种类一、物权法定主义（一）物权法定主义的含义物权法定主义是物权法的基本原则之一。所谓物权法定主义，是指物权的种类、效力、变动要件、保护方法等都只能由法律来规定，不允许当事人自由创设物权种类和超越法定范围行使物权。物权法第五条规定

31、：“物权的种类和内容，由法律规定。”五次审议稿规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”具体而言，物权法定主义的内容包括两个方面：1、物权须以民法或其他法律所规定者为限这里的民法指的是民法典或物权法。法律指经全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制定通过，由国家主席公布的法律规范。物权法之外有关物权的法律有海商法、民用航空法、土地管理法、城市房地产管理法、农村土地承包法等。2、物权非依法律规定不得创设所谓“不得创设”有两种含义：（1）不得创设法律所不认许的新物权类型；（2）不得创设与法定物权内容相异的物权。设例1·4：甲想在海南购置房

32、产A，用于冬季全家去度假。但是其他时间大多处于闲置状态，因此与开发商乙达成一个购房协议，由甲和乙分阶段的对房屋A享有权利，即在冬季的12月到2月归甲所有，其他时间归乙所有，乙可以将该房屋出租等。问题：甲和乙的所有权能否存在？（二）物权法定主义的理论基础采用物权法定主义主要基于五点理由：1、物权作为支配型财产权，具有绝对性物权可以对抗任何人，即其他人对其负有不得妨害其行使权利的义务。所有权人可以对自有物进行全面的支配，他物权人则可以在法定和约定的范围内进行有限的支配，而这每一种物权的类型和内容都应该由法律明确加以规定。2、整理物权类型，适应社会发展的需要物权制度反映了一定社会的所有制和经济发展，

33、所有制不同，经济发展情况的不同，就会对物权制度提出不同的要求。物权法定主义在近代的确立还有防止封建制度复辟的政治意义。例如农地制度，在近代法上有所谓的永佃权，在我国1929年民法中有规定，在日本民法典当中也有规定。3、物权法定主义有助于物权体系的统一对物权制度加以整理，以法律明确规定其种类和内容，使物权支配的内容彼此统一。4、物权法定主义可保障完全的合同自由维护合同自由，避免公权力对私的交易秩序的介入，必须首先确定作为交易标的的物权的内容。私法自治之所以可能，前提就是物权法定。5、物权法定有利于物权的公示，确保交易的安全与便捷物权具有对世的效力，所以物权的种类、内容、取得和变动等，都应该力求透

34、明。而采取物权法定主义，便于物权存在的公示，使其存在他人可以知晓，从而防止对物权的侵犯，使物权人可对其物进行排他性的支配。此外，他人在与物权人进行交易时，既然对物权的种类和内容等已经明了，就可以确保交易的安全；而物权的法定与公示，又使交易双方对交易对象无需进行繁复的调查就可以获知有关内容，有助于交易的便捷。（三）物权法定主义的修正物权法定主义是物权法的一项重要的基本原则，但如果将其僵化适用，就无法适应社会发展的需要。因为人类的智慧是有限的，立法者在立法时也无法预见未来社会发展的需要制定无所不包的物权制度。而物权制度本来是基于人类生活的需要而产生，如果民法所提供的物权不能满足社会的需要，则新类型

35、的物权或具有新内容的物权必会通过习惯上的承认而获得事实上的存在，但由于与物权法定主义相违背，就会使法定的物权制度与社会实际生活之间存在脱节。为了解决这一问题，学者间产生了以下观点：1、物权法定主义无视说物权法整理旧物权制度和防止封建物权制度复活的功能已经实现，而习惯法是社会生活自然发生的。代表人物我妻荣。2、习惯法包含说日本学者认为日本法例第2条的规定关于法律未规定的事项与法律有同等的效力，则这种习惯自然应该包含在物权法定主义的“法”中。代表人物稻本洋之助。3、习惯法物权有限承认说如果依照社会惯例所发生的物权不妨碍物权体系的建立，而且不是物权法定主义所排除的封建物权，对公示也无妨碍，则不妨承认

36、。代表人物舟桥淳一。4、物权法定缓和说理由也是如果依照社会惯例所发生的物权不妨碍物权体系的建立，而且不是物权法定主义所排除的封建物权，对公示也无妨碍，但做法是从宽解释物权法定主义的内容。如台湾从宽解释最高额抵押的从属性。代表人物是谢在全。对于物权法定主义的规定，从物权体系的建构看很有必要，而对于具体物权来说，则确有不适应之处，尤其是担保物权的领域，实际上已经在实践中突破了物权法定主义。二、物权的分类（一）自物权与他物权这是根据权利人是对自有物享有物权还是对他人所有的物享有物权为标准所作的区分。自物权是权利人依法对自有物享有的物权，自物权就是所有权，即自物权的外延是唯一的。他物权是权利人根据法律

37、的规定或合同的约定，对他人所有的物享有的物权。他物权的外延包括所有权之外的一切物权类型，主要是以支配标的物使用价值为主要内容的用益物权和支配物的交换价值为主要内容的担保物权，也叫做定限物权。（二）用益物权和担保物权这是对他物权以其所支配标的物的内容为标准所作的区分。用益物权是指以支配物的使用价值为内容的物权，如土地承包经营权、建设用地使用权、地役权等。用益物权的权利人得就标的物依其性质进行使用和收益、实现物的使用价值。担保物权是指以支配物的交换价值为内容的物权，如抵押权、质权、留置权等。担保物权的权利人在债务人不履行债务时，以该担保物折价抵债或变卖担保物而就所得价金优先受偿，其支配的是标的物的

38、交换价值。（三）动产物权与不动产物权动产物权是以动产为客体的物权，不动产物权是以土地、房屋等不动产为客体的物权。区别动产物权与不动产物权具有重要的法律意义：1、不动产与动产可以设立的物权类型不同。各国民法对不动产都规定了用益物权，如地上权、永佃权、使用权、地役权等；而动产除可以成为用益权和经营权的客体外（此两种用益物权较少见），则一般不能成为其他用益物权的客体，在我国物权法没有具体规定动产用益物权。2、不动产物权与动产物权的公示方法不同。不动产物权以登记为公示方法；动产物权以占有和交付为公示方法。3、不动产物权和动产物权所受限制不同。各国法律对动产物权的取得和行使一般都没有特别的限制；而对不动

39、产物权，尤其是以土地为客体的物权则设有种种特别的限制，如土地管理法的规定。4、在纠纷的管辖和准据法的适用上的不同。不动产物权纠纷一般由不动产所在地的法院管辖，并且一般选用的准据法也是不动产所在地法。（四）主物权与从物权根据物权是否从属于其他权利而存在，可将物权分为主物权与从物权。主物权是指不以其他权利存在为前提而可独立存在的物权，如所有权、建设用地使用权等，从物权是指从属于其他权利、本身没有独立存在的价值，其存在是为了所从属的权利得以实现的物权，如抵押权等。主物权与从物权的区别主要有：主物权能够独立存在，而从物权的存在则须以它从属的权利的存在为前提，主权利消灭了，从物权也随之消灭。第四节 物权

40、变动的公示一、物权变动的概念物权的变动，就物权本身而言，是指物权的发生、变更及消灭；就权利主体而言，是指物权的取得、设定、丧失和变更。根据罗马法以来近代各国的物权立法与实践，物权变动的原因主要有以下三类：法律行为，即依当事人的意思使物权变动，如以买卖、赠与而发生的物权变动；法律行为以外的其他原因，如时效、先占、添附等；某些公法上的原因，如公用征收、没收等。这三类原因中，法律行为是物权变动的最重要、最常见的原因，所以也是物权变动立法中的重点所在。（一）物权的发生物权的发生，指物权与特定主体相结合，从物权主体方面看，指物权的取得。按照近代各国的物权法，物权的取得包括原始取得与继受取得两种。1物权的

41、原始取得又称为物权的固有取得或物权的绝对发生，指不是依据他人既存的权利而取得物权。如通过生产、添附、无主动产的先占等而取得物的所有权。设例15：甲辛苦劳动，在自己承包的土地上收获了西瓜一车到市场去卖。途中见有路人抛弃的易拉罐，就捡了一些。甲的邻居乙是个工艺品厂的工人，看见甲的易拉罐，未征得甲的同意把它做成了工艺品。问题：设例中有哪些物权的发生？一般而言，因事实行为而取得物权的，均属于物权的原始取得。这种原始取得的物权不是继受他人而来，与他人的权利无关，物权标的之上原来存在的一切负担，均因原始取得而消灭，原来的物权人不得就该标的物再主张任何权利。2物权的继受取得又称为物权的传来取得或权利的相对发

42、生，指基于他人既存的权利而取得物权。如因买卖、赠与等设定行为而取得物权。设例1·6：甲继承了父亲乙留下的房屋A和家具等，甲住进去后又买了些家用电器。一年后甲的公司经营不善，于是甲用A设定抵押向丙银行贷款100万。问题：设例中有那些物权的发生？一般而言，因法律行为而取得的物权，多属于继受取得。根据继受方法的不同，继受取得可分为移转继受取得和创设继受取得。（1）移转继受取得，指就他人物权依其原状移转而取得，简称为移转取得。如因买卖、赠与等而取得物权即属之，其中所有权依其原状由出卖人移转于买受人。（2）创设继受取得，指在他人所有的标的物上通过设定用益物权或担保物权而取得他物权，简称为设定取

43、得或创设取得。设定取得仅能设定所有权以外的他物权，所有权不能因设定而取得。而且设定取得所取得的物权与原物权人的物权不同，在移转取得中则相同。（二）物权的变更广义的物权变更，包括主体的变更、客体的变更及内容的变更。狭义的物权变更，仅指物权客体及内容的变更。因为物权主体的变更，严格的说应属于物权取得与丧失的问题，故物权的变更通常仅指狭义的物权变更。1物权客体的变更指物权的标的物在量上有所增减，如所有权的客体因附合而增加，抵押权的标的物因部分毁损而减少。2物权内容的变更是物权质的变更，即物权在内容上发生某些改变。如建设用地使用权存续期间的延长或缩短，抵押权次序的变更等。（三）物权的消灭1物权消灭的概

44、念物权的消灭，指物权与其主体分离，就物权人而言，即为物权的丧失。物权的消灭，可分为绝对消灭与相对消灭。绝对消灭又可分为两种情形：物权的标的物在客观上灭失，物权本身终局的归于消灭。如甲的一幅古画被大火烧毁。标的物未灭失，但物权本身终局归于消灭，他人并未取得其权利。如甲将自己的手表抛弃。相对消灭指物权虽与原权利主体分离，但又与另一新主体相结合。如所有人将其所有物出卖而丧失其所有权。这种丧失，是就原物权主体而言，如果就后物权主体而言，则为物权的继受取得，也可以说是物权主体的变更，因此，严格的说，相对的消灭不属于物权的消灭。通常所谓物权的消灭，一般指物权的绝对消灭。2、混同所谓混同，是指两个无并存必要

45、的物权同归于一人的法律事实。权利义务的存在，前提是有不同的主体，所以权利与义务同归于一人时，自因混同而消灭。如所有权与抵押权混同。（1）混同的效力有三种立法例：消灭主义，即两物权混同时，其中一物权被另一物权吸收而消灭。不消灭主义，即物权不因混同而消灭。因为同一物上有所有权或他物权同时存在或他物权与他物权同时存在，在物权性质上并无不可。且不动产登记有一定的效力，如果允许物权因混同而消灭，将使登记与物权的实质状态不符，有失登记的意义。德国民法（第889条）就不动产物权的混同，即为此种立法例。折中主义，两物权混同时，原则上其中一物权消灭，但该物权对于本人或第三人有利害关系时则不消灭。日本民法（第17

46、9条）为此立法例。此说也是多数国家通说。甲以其价值30万元的建设用地使用权先后为乙、丙设定第一、第二顺位的抵押权，分别担保10万元、20万元的债权，后乙因继承取得甲的建设用地使用权。（2）混同的情形有两种：所有权与他物权混同；他物权与以该他物权为标的的权利混同3、抛弃抛弃是指权利人不将其物权移转于他人而使其物权归于消灭的单独行为。物权的权利人在原则上得任意抛弃其物权，但该权利如与他人利益有关时，则须加以限制。例如甲以自己取得的建设用地使用权为担保，向乙银行借款，甲即不得抛弃其建设用地使用权。抛弃行为如违反公序良俗，也不得为之，如抛弃家人的尸体。抛弃物权一般应按照一定的方式为之，才能产生抛弃的效

47、力。因抛弃为单独行为，属法律行为的一种，故须以意思表示为之，抛弃人须具备行为能力，始能合法有效。此外，抛弃则因所抛弃的是动产物权还是不动产物权，以及有无相对人而在方式上有所不同。（1）在抛弃动产物权时，如抛弃的为所有权，则除有抛弃的意思表示外，还必须放弃对该动产的占有。抛弃所有权为无相对人的单独行为，所以无须向特定的相对人为意思表示，但基于物权变动公示的需要，必须放弃动产的占有，以显示抛弃的意思。如抛弃的为他物权，如质权、留置权时，抛弃属有相对人的单独行为，必须向因抛弃而直接受益者为抛弃的意思表示，如向出质人、留置物的所有人为之，并交付该动产。（2）在抛弃不动产物权时，如抛弃的为所有权，则除必

48、须有抛弃的意思表示外，还应向登记机关为所有权涂消登记，始发生抛弃的效力。如抛弃的为他物权，则须向因抛弃而直接受益者为抛弃的意思表示，并向登记机关为涂消登记，始能生效。因不动产物权基于法律行为而变动的，一般非经登记不生效力，抛弃作为法律行为之一，当然应进行登记。（四）物权变动的意义物权变动历来是立法、司法和民法理论研究中的一个重要问题。1从立法方面看，它是规定物权的设立、变更、终止的制度，规范着民事主体设立、变更、终止物权的法律行为，调整民事主体间的物权关系。2从司法方面看，它关系到在物权纠纷案件中，能否认定讼争物的权利归属。3从民法理论方面看，探索商品交换关系中财产移转和利用的客观规律，科学的

49、概括物权变动的原因、原则、生效要件等，才能对物权立法、司法发挥应有的指导作用，从而推动我国社会主义市场经济的发展。二、物权的公示原则设例1·7：甲有徐悲鸿国画一幅，乙看过后非常喜欢，于是和甲商量欲买，历经软磨硬泡甲终于答应，但甲提出一条件，要先放在甲处临摹一幅。乙同意了，并当场交了钱，基于朋友的信任双方未留其他证据。后乙上门索画，甲不承认。问题：乙能否主张自己的权利？物权公示原则指物权享有与变动必须以法定的可以从外部察知的方式表现出来的原则。物权法第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当按照法律规定交付。”如果未能以法定公示方

50、式进行，则无从发生物权变动的法律效果。可见公示方法有使物权变动发生法律上一定效果的机能，这种机能称为公示力。（一）确立物权公示原则的理由1、物权是对世权，物权变动涉及的范围大，不公示不足以明确物权的归属，不利于保护权利人。2、物权变动直接关系到物的归属和利用，对市场经济的正常发展有直接作用，不公示不足以确保商品交易的安全和有效。有偿转让物和物的利益、以物的价值设定担保等商品交换关系，是最大量、最普遍的交换关系，这些财产关系在法律上就表现为物权变动关系。法律必须规定，凡是按照法定方式转让或取得标的物的，就可以产生物权变动的效果。人们即可依据法律所确定的标准，放心的进行交换活动。设例18：甲将自己

51、的房产A卖给乙，未及登记过户甲就去世了，甲之子丙不知其事而办理了继承遗产的登记。后丙因向丁借款而把A设定抵押于丁，但丙仅交付房产证而未抵押登记。后乙与丁就房产A发生纠纷。问题：乙能否对房产A享有所有权？丁是否可以行使抵押权？（二）物权公示的效力所谓物权的公示，是指物权享有与变动的可取信于社会公众的外部表现方式。在近代立法例上，物权的公示方法因动产物权或不动产物权而有不同。不动产物权以登记和登记的变更作为权利享有与变动的公示方法；动产物权以占有作为权利享有的公示方法，以占有的移转即交付作为其变更的公示方法。设例19：甲有房屋A。后因生活困难，以20万元卖给了乙，双方签订了合同，乙交付了价金后即搬

52、进去居住，但双方一直没有办理登记过户手续。后来丙知道后，对甲说愿以25万购买，于是甲又与丙签订合同，丙交付了价金，双方到房管部门办理了登记过户。问题：甲与乙之间的法律关系及其效力如何？从19世纪初欧洲大陆国家相继掀起民法法典化的编纂运动以来，不动产登记、动产交付的公示方法即迅速被各国立法所普遍采用。但是对这些法定的物权公示方法所具有的法律效力，各国有不同的立法例，最终形成三种不同的立法主义，即公示成立要件主义、公示对抗要件主义与折中主义。1、公示成立要件主义又称为公示生效要件主义或形式主义，即登记或交付的公示方法，是物权变动的成立或生效要件。以德国为代表的某些大陆法系国家采纳了这一主义。在这种

53、立法例下，动产物权的变动如未经交付，不动产物权的变动如未经登记，在当事人之间不发生物权变动的效力，更无对抗第三人的效力可言。2、公示对抗要件主义即登记或交付的公示方法，是物权变动的对抗要件。通说认为法国和日本采纳了这一主义。在这种立法例下，不动产或动产物权的变动，虽然未经登记或交付，在当事人之间仍发生变动的效力，但不能对抗善意第三人，善意第三人可以当事人未经过法定公示为由，否定其物权变动的效果。3、折中主义这是对成立要件与对抗要件都采取的一种折中主义。但在两种效力都采取的同时，往往有所偏重，以某一种为原则，另一种为例外。我国海商法规定了对抗要件效力。农村土地承包法规定了对抗要件效力。物权法以公

54、示生效要件为原则，如物权法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”但是在具体的制度上也采用公示对抗要件，如土地承包经营权、地役权、抵押权等，如物权法第一百二十九条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”以上三种主义中，公示成立要件主义与公示对抗要件主义，是近现代两种显著对立的立

55、法主义。这两种立法主义的采行，各有利弊。应视一国经济环境、社会需求与配合制度的健全性如何而抉择，难以简单的得出孰优孰劣的结论。而随着社会经济的发展，折中主义的立法越来越多。在现代社会，物权公示原则的适用早已超出了物权变动的范围。除矿业权、渔业权及商标权等无体财产权以登记为其公示方法外，其他如法人的成立、婚姻的缔结与解除等，也需要以登记为公示方法。三、不动产物权的公示方法（一）不动产登记的概念不动产登记，指将不动产所有权和他项权利的取得、丧失与变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的簿册上。不动产登记的性质，依我国学者的通说，属于一种行政行为。它所体现的是国家对不动产物权关系的干预，干预的目的在

56、于明晰各种不动产物权，依法保护物权人的合法权益。按照我国现行法，对不动产物权登记拥有职权的机关有国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政机关、渔政管理机关和林业管理机关等等。这与各国通常做法不同，也与我国现行物权法的规定相违背，物权法第十条第二款规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”在统一的不动产登记法出台之前，现行登记制度仍然是分而治之的局面。现代各国的不动产登记制度，依其内容、效力等的不同标准，主要可以归纳为三种类型：契据登记制，权利登记制和托伦斯登记制。我国现行登记制度，不同于以上三种登记制，属于介于权利登记制和托伦斯登

57、记制之间的一种登记制度。主要表现在登记是不动产权属变动的生效要件和实行登记发证两个方面。（二）不动产登记制度的内容依据不同的标准，可以将登记制度区分为不同的类型：从登记管理角度上看，不动产物权登记可分为总登记 分别在建国初和1987年进行了全国性的总登记，其中后一次历时七年。与变动登记；按照不动产物权的类型的不同，不动产物权登记，可分为不动产所有权登记与不动产他项权利登记；按照不动产类型的不同为标准，不动产物权登记可分为土地物权登记、房屋物权登记、矿产物权登记、水权登记、渔权登记、林权登记等。1、不动产登记的要求（1）办理登记的机构是专门的登记机构物权法第十条第一款规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。”现阶段没有规定统一的不动产登记机构，各地由不同的行政机关来办理相关不动产的登记。（2）当事人的登记申