司法考试民法重点整理(中)

1、十五、抵押权1.抵押权的设立：1不动产抵押权的设立登记生效主义。建筑物和其他地上附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的房屋其实只能办理抵押的预告登记。2动产抵押权的设立登记对抗主义。2. 抵押中的“地随房走、房随地走”以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无

2、权优先受偿。3.抵押权与买卖不破租赁1“先租后抵”。适用买卖不破租赁规则，新的所有权人应法定承受原租赁合同2“先抵后租”。假设抵押权已经登记，则不再适用买卖不破租赁。假设抵押权未登记当然仅限于动产，仍适用买卖不破租赁。4.抵押物的转让抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。5.抵押权与诉讼时效抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。十六、动产浮动抵押权

3、经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。十七、最高额抵押1最高额抵押的设立为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行

4、到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。2.最高额抵押权的债权确实定一约定的债权确定期间届满；二没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满两年后请求确定债权；三新的债权不可能发生；四抵押财产被查封、扣押的；五债务人、抵押权人被宣告破产或者被撤销的；六法律规定债权确定的其他情形。十八、留置权1.留置权的构成要件1积极要件：债务人未履

5、行到期债务。债权人合法占有债务人的动产。不动产上不能成立留置权；动产须归债务人所有;须合法占有，以侵权方式取得占有的，不成立留置权。债权人占有的动产与所担保的债权属于同一法律关系。(2)消极要件：因侵权行为取得动产占有的。当事人约定不得留置的，不得留置。留置不得违反公共秩序或善良风俗如因欠交学费而留置大学生的学位证书；再如因欠交医疗费留置死者的尸体；又如留置残疾人的器具。留置不得与留置人所承担的义务相抵触。2.留置权消灭的特殊事由：留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。十九、债的分类1.债的分类：财物之债和劳务之债、特定之债和种类之债、单一之债和多数人之债

6、、连带之债和按份之债、简单之债和选择之债、可分之债和不可分之债。2、在债的关系成立时，其标的物是种类物的为种类之债，标的物是特定物的为特定之债；连带之债和按份之债是对于多数人之债的再分类，连带之债中多数人一方中当事人之间有连带关系，即对于其中一人发生效力的事项对于此方其他当事人同样会发生效力，而按份之债中则不发生以上情况；简单之债是指债的标的是单一的，当事人不得就标的进行选择的债，选择之债是指债的标的为两项或者两项以上，当事人可以从中选择其一来履行的债。二十、债权人代位权1. 代位权的构成要件：权人对债务人的债权合法、有效不能过了诉讼时效、到期。债务人对次债务人的金钱债权合法、有效、到期。债务

7、人怠于行使对次债务人的债权，并因此损害债权人的债权。债务人对次债务的债权不具有专属性。2.代位权的行使1只能由债权人“以自己的名义”提起代位诉讼。被告住所地人民法院管辖。诉讼当事人的结构为：a原告：债权人。b被告：次债务人。c无独立请求权的第三人：债务人注意：法院“可以”追加而不是“应当”追加债务人为第三人。2在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持合同法解释一第21 条。3次债务人可行使三种抗辩：代位权欠缺成立要件的抗辩；次债务人对债务人的抗辩；债务人对债权人的抗辩。经审查抗辩成立的，人民法院应当“裁定”驳

8、回债权人的起诉合同法解释一第18 条。3.代位权行使的法律效果1实体法上的效果。经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。2诉讼法上的效果。债权人胜诉的：诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。其他必要费用律师费用、差旅费，由债务人负担。二十一、债权人撤销权1.撤销权的构成要件债权人撤销权的构成要件：债权人的债权合法、有效注意：无须到期。债务人负担债务之后，实施了法律规定的八种行为中的一种或数种，并因此损害债权人的债权。假设债务人的行为为有偿，需要受益人或受让人具有恶意。2.撤销权的行使1只能由债权

9、人“以自己的名义”提起撤销之诉。被告住所地人民法院管辖。诉讼当事人的结构为：a原告：债权人。b被告：债务人。c无独立请求权的第三人：受益人或受让人注意，法院“可以”追加而不是“应当”追加受益人或者受让人为无独立请求权的第三人。2撤销权的行使范围以债权人的债权数额为限。与代位权的行使范围相同。3撤销权的除斥期间为1 年，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起开始计算。但是，自债务人的行为发生之日起满5 年，债权人没有行使撤销权的，撤销权消灭。3.撤销权行使的法律效果1实体法上的效果。 自人民法院依法撤销债务人的处分行为之日起，债务人的行为自始无效。受益人应返还自债务人处受领的财产。受益人向债务人

10、支付对价的，对债务人享有不当得利返还请求权。行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所受利益，并有义务将所受利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债权人的责任财产无优先受偿权。2诉讼法上的效果。债权人行使撤销权所支出的诉讼费用、律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。二十二、保证1. 保证合同的特点：保证合同双方是债权人与保证人。保证人为债务人以外的第三人。保证人以其一般责任财产为债权人提供担保。故：与担保物权不同，债权人对保证人的财产不享有优先受偿权。保证合同为从合同，具有从属性。保证合同是有名、单务、无偿、要式、诺成合同。2.一般保证人于以下四种情形不享

11、有先诉抗辩权：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃前款规定的权利的。3保证期间的性质：保证期间为除斥期间。保证期间为不变期间，不发生中断、中止、延长。保证期间经过，保证责任消灭。保证期间约束的权利为债权请求权，而非形成权。4.主债权债务变动与保证责任的承担1主债权转让与保证责任的承担保证合同具有从属性，主债权转让的，保证人在原保证担保的范围内对受让人继续承担担保责任。但以下两种情况，主债权转让，保证人不再承担保证责任：保证人与债权人约定仅对特定的债权人承

12、担保证责任的。保证人与债权人约定禁止债权转让的。参见担保法第22 条；担保法解释第28 条2主债务转让与保证责任的承担保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。参见担保法解释第29 条3主债权债务变更与保证责任的承担a保证人书面同意的。债务人与债权人协议对主债权债务的数量、价款、币种、利率等内容作出变更，保证人书面同意的，保证人对变更后的债权债务继续承担保证责任。b未经保证人书面同意的。债权数额变更的：如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的债务承担保证责任；如果加重债

13、务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。履行期间变更的：仍按照变更前的债务履行期限确定保证期间。即保证期间仍自变更前的债务履行期届满之日起开始计算。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。参见担保法解释第30 条二十三、债的移转1债权转让的条件：须有有效的债权存在；转让双方之间应达成合同；转让的债权应具有可转让性因合同性质而不得转让的债权：根据个人信任关系而发生的债权、以特定债权人为基础发生的债权、出于保障债权人生活的目的而使之享有的债权、属于从权利的债权、不作为债权。2.债务承担的要件：存在有效债务；转让的债务具有可转让性；存在合同债务转移的协议

14、；应经过债权人的同意。3.债权与债务的概括转移：可分为意定概括转移和法定概括转移，法定的概括转移主要发生在以下情形：一方当事人为法人或者其他组织的合并与分立情形；房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移；租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。二十四、合同的成立1.要约的构成要件：要约必须是特定人所为的意思表示。要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。要约必须具有订立合同的目的并说明一经承诺即受拘束的意旨。要约的内容必须具体而确定。2承诺的构成要件：承诺只能由受要约人作出。承诺必须向要约人作出。承诺的内容应当与要约的内容一致根据合同法第30 条，承诺人对

15、要约的内容作出实质性变更的，承诺无效，只能视为新的要约；根据合同法第31 条，承诺人对要约的内容作出非实质性变更的，除非要约人及时表示反对或者要约说明承诺不得对要约作出任何变更的，承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。承诺必须在承诺期限内到达要约人根据合同法第28 条，承诺期间届满后，承诺才到达的，为承诺的迟到，无效，视为新的要约；合同法第29 条规定，承诺人于承诺期间作出承诺的通知，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，为承诺的迟延，除非要约及时通知不受承诺的约束，该承诺有效。承诺必须说明受要约人决定与要约人订立合同具有受拘束的意思。3.合同成立的时间与

16、地点1原则上，承诺生效时，合同成立。两个例外：法律规定或者当事人约定订立书面合同的，合同自最后一方在合同书上签字、盖章、摁手印时成立。假设应订立书面合同而没有订立，但一方已履行主要义务，对方接受的，合同成立。当事人约定签订确认书的，自最后一方在确认书上签字、盖章、摁手印时合同成立。2合同成立的地点：原则：承诺生效的地点；采用书面形式的，最后一方在合同书上签字、盖章或者摁手印的地点为合同成立的地点。例外：采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，以约定的签订地为合同成立的地点。二十五、双务合同履行抗辩权1同时履行抗辩权的构成要件：因同一双务合同互负债务。双方债务均已届清

17、偿期。对方对其自身债务未履行或履行不符合约定而请求履行。2.不安抗辩权的构成要件：双方当事人因同一双务合同而互负债务。后履行方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形不安事由危及对方债权的实现。二十六、合同的解除1.合同解除包括三类：协议解除。指合同成立后，未履行或未完全履行前，当事人协议解除合同，使合同效力消灭的合同解除方式。约定解除。指当事人在合同中约定解除权成立的条件，在合同履行完毕之前约定解除权成就的，由解除权人通过行使解除权使合同消灭的一种合同解除方式。法定解除。指在合同成立之后，没有履

18、行或履行完毕以前，当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。2.双方享有任意解除权的情形“任意解除权”，即不以违约行为、不可抗力为成立条件的法定解除权，因行使权利造成损失，应当赔偿。两种情形：委托合同。不定期租赁合同，a租赁期限6 个月以上的合同，当事人未采用书面形式的；b当事人对租赁期限没有约定或者约定不明的；c租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的。3.特定一方享有任意解除权加工承揽合同的定作人。货运合同的托运人在货交收货人之前。保管合同中，寄存人享有任意解除权；没有约定保管期限的保管合同，保管人也享有任意解除权。保险合同的投保人保险法第15 条。4.合同法分

19、则规定的几种重要特殊法定解除“非违约方”享有法定解除权：分期付款买卖合同。买受人未支付到期价款的金额到达全部价款的五分之一的，出卖人有权解除合同。借款合同。借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人有权解除合同。租赁合同。承租人擅自转租的，出租人有权解除合同注意解除权的除斥期间为6 个月。承揽合同。承揽人擅自将承揽的“主要工作”交由第三人完成的，定作人有权解除合同如果擅自将其承揽的次要工作转包的，定作人不得解除合同。二十七、违约责任1.违约责任的归责原则：1违约责任原则上适用无过错责任原则。法定的免责事由只有不可抗力，债务人因为意外事件不能履行合同义务的，不能作为免责事由。2例外情况下，少数

20、的违约责任采用过错责任原则。仅适用于法律明确规定的某类合同中的“特定”违约行为。赠与合同：合同法第189、191 条。租赁合同：合同法第222 条。加工承揽合同：合同法第265 条。客运合同：合同法第303 条第一款。多式联运合同：合同法第320 条。保管合同：合同法第374 条。委托合同：合同法第406 条。2.违约责任的形态：1合同法规定的违约责任方式包括五种：实际履行继续履行。采取补救措施修理、更换、重作、减少价款或报酬。支付违约金。适用定金罚则。赔偿损失。请求减少价款或报酬适用于买卖合同等双务合同。2以下两对违约责任不能并用：违约金与定金。补偿性违约金与损害赔偿。3. 承担违约责任的构

21、成要件决定违约责任的构成要件：一是归责原则，二是违约责任的具体形态。违约责任的构成要件分为一般构成要件和特别构成要件。1违约责任的一般构成要件。具有违约行为。不存在法定或约定的免责事由。2违约责任的特殊构成要件。采用过错归责原则的，要求违约方具有过错。实际履行要求继续履行可能或者可行。损害赔偿要求另外两个构成要件：a受有损失；b违约行为与损失之间具有因果关系。根据不同标准，可将违约行为做以下分类：1单方违约与双方违约.当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。2根本违约与非根本违约。3不履行、不完全履行与迟延履行。4实际违约与预期违约。实际违约具体形态包括：1不履行。包括履行不能和拒绝履

22、行；2迟延履行；3不适当履行。二十八、缔约过失责任1.缔约过失责任构成要件：当事人为了订立合同而接触或磋商；一方因过错违反协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等先合同义务；给对方造成合理的信赖利益的损失。“信赖利益的损失”包括：a缔约费用及利息。b为准备履行合同所支出的合理费用及利息。c丧失与第三人订立合同的时机所遭受的损失。违反先合同义务的行为与合理的信赖利益损失具有因果关系2、缔约过失责任的适用适用情形：1假借订立合同，恶意进行磋商；2故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3有其他违背老实信用原则的行为。1、恶意磋商，即非出于订立合同之目的而借订立合同之名与他人磋商。其真实目的，

23、或阻止对方与他人订立合同，或使对方贻误商机，或仅为戏耍对方。2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。缔约当事人依老实信用原则负有如实告知义务，主要包括：1告知对方自己的财产状况与履约能力；2告知标的物的瑕疵；3告知标的物的性能和使用方法。假设违反此项义务隐瞒或虚告，即构成欺诈，如因此致对方受损害，应负缔约过失责任。3、违反有效要约和要约邀请。4、违反初步协议或许诺。5、未尽保护、照顾等附随义务，如店堂地滑，致顾客摔伤。6、违反强制缔约义务，如公共汽车司机无正当理由拒载。7、无权代理。无权代理假设未被被代理人追认，又不构成表见代理，则应由行为人承担缔约过失责任。二十九、买卖合同1.

24、 买受人及时检验并通知义务：1不真正义务。出卖人无权请求买受人履行及时检验并通知的义务。买受人不在法定期间履行检验并通知义务的，即使标的物存在物的瑕疵，买受人也丧失了请求出卖人承担违约责任的权利。2该义务的例外情形：出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定即有物的瑕疵的，买受人不受检验通知期间的限制。但买受人请求出卖人承担违约责任的债权仍受1 年诉讼时效的限制。2风险负担的移转：1风险负担的一般规则：采用交付主义。2风险负担的例外规则，包括两种情况：1标的物尚未交付，风险已经移转给买受人。包括：在途货物买卖合同法第144 条；买受人迟延受领合同法第143 条；商品房买卖合同解释第11 条第

25、二款；买受人迟延提货合同法第146 条。2标的物虽已交付，风险仍未移转的。只有一种情况：出卖人的交付行为构成根本违约质量不符合要求，致使合同目的不能实现的，即使已经交付了，风险不发生移转合同法第148 条。三十、赠与合同1. 赠与合同的法定撤销：1撤销赠与的情形：严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；对赠与人有扶养义务而不履行；不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。2因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。3撤

26、销权人撤销赠与合同的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。2.赠与人的穷困抗辩权：根据合同法第195 条，赠与合同成立后，假设赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，赠与有权不再履行尚未履行的赠与义务。但对于已经履行的部分，不得反悔。其本质为一种变形的情势变更。三十一、技术合同1.职务技术成果的权益归属规则：1职务技术成果的使用权、转让权、申请专利权属于法人或者其他组织。2完成职务技术成果的个人享有以下权利：署名权；获得奖励或者报酬的权利；法人或者其他组织转让职务技术成果时，享有在同等条件下的优先受让的权利。2.委托开发、合作开发的技术成果的权益归属：1委托开发完成的发明创造的

27、权益归属：没有约定的：专利申请权属于“研究开发人”；研究开发人转让专利申请权的，委托人享有优先受让权；研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。2合作开发完成的发明创造的权益归属：没有约定的：专利申请权由合作开发人共同享有；合作开发当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利；一方转让其专利申请权的，其他各方享有优先受让权；取得专利权后，放弃自己共有的专利申请权的一方，可以免费实施该专利。3委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的权益归属：没有约定的：当事人均享有使用权、转让权。即当事人均有不经对方同意而“自己使用”或者以“普通许可”的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此

28、所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权“让与”他人，或者以“独占、排他使用许可”的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。即在追认之前，转让合同与许可合同属于效力待定的合同。三十二、不当得利1.不当得利的构成要件：一方获得利益包括：财产积极增加与财产消极增加。财产消极增加，指本应减少而未减少；他方受有损失包括：财产积极减少与财产消极减少；获得利益与受到损失之间具有因果关系在给付型不当得利中，以给付关系替代因果关系；获得利益没有法律上的原因。2.不当得利之债的内容：1返还范围所受利益和孳息：原物存在的返复原物；原物不存在的，折价返还；原物

29、毁损后存在代位物如保险金、赔偿金的，应返复原物的代位物。所受利益依其性质不能返还如获利物使用和占有或接受劳务的，应返还其价额。所受利益产生的孳息。须注意：得利少于损失时，返还的数额以得利为准；得利大于损失时，返还的数额以损失为准。2受益人善意与恶意对返还范围的影响：善意的，仅返还现存利益，对已经不存在的利益不负返还义务。恶意的，须返还所受利益，对已经不存在的利益亦负返还义务。受益人在取得利益时为善意，嗣后变更为恶意的，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。3第三人无偿取得时的返还义务：善意受益人就无偿让与第三人的部分不负返还义务。第三人在受益人免除返还责任的限度内对受损人负返还的责任。恶意

30、的受益人将所受利益无偿让与第三人。恶意受益人的返还义务不因此而受影响。受害人享有选择权，亦可要求第三人负担返还义务。三十三、无因管理1.正当的无因管理：1构成要件：管理他人事务；具有管理意思；无法定或约定义务。管理事务的承担，利于本人，并不违反本人明示或可得推知的意思。所谓利于本人，指管理事务之承担，对本人实质有利，客观有益。所谓明示之意思，指本人事实上已表示之意思。所谓本人可得推知之意思，指以管理事务在客观上加以判断之本人应有的意思。管理人对事务的管理虽违反本人明示或可得推知的意思，但于三种情形仍成立正当的无因管理：a.为本人尽公益上的义务。b.为本人履行法定扶养义务。c.本人之意思违反公共

31、秩序或善良风俗。2管理人的权利：管理有权请求本人偿付：因管理支出的必要费用及自支出时起的利息。因管理负担的必要债务。因管理遭受的人身损害与财产损害。须注意：管理人无报酬请求权、亦无劳务费用请求权。无因管理重在管理行为本身，只要管理人尽到了适当管理的义务，目的是否达成，不影响无因管理之成立与效力。3管理人的义务：适当管理的义务。通知义务。报告、计算义务。2.不正当的无因管理：1构成要件：管理他人事务；具有管理意思；无法定或约定义务。管理事务的的承担，不利于本人，或违反本人明示或可得推知的意思。2法律效果：不具有违法阻却性，构成侵权。假设本人主张享有无因管理所得之利益，则本人负有偿付必要费用、必要债务、管理人因管理遭受损失的义务，但本人的偿付义务以其所得利益为限。假设本人不主张享有无因管理所得之利益，一般可按照不当得利制度处理，亦可主张侵权损害赔偿。三十四、著作权的主体1. 委托作品的归属：有约定依约定，无约定归受托人，但委托人有使用权。2. 合作作品归属：两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其