FIDIC合同条件“绿皮书”浅释

1、FIDIC 合同条件“绿皮书”浅释中国土木工程集团公司 副总经理 田威一、概述目前，国际咨询工程师联合会（F由Nation In ter natio nale desIng缶ieurs-Conseils ）编制的“彩虹系列”（即适用于各种不同项 目的 FIDIC 合同条件，因文件封皮颜色各异而得此名）获得了广泛 的应用，世界银行、亚洲开发银行、非洲开发银行、沙特阿拉伯基金 会和科威特基金会等国际金融组织的贷款项目以及许多国家的国际 工程项目（包括绝大多数的外资在华投资项目）都要求强制使用 FIDIC 合同条件。某种程度上说， FIDIC 合同条件已经成为国际工 程承包项目的标准范本，因此学好用

2、活 FIDIC 合同条件非常必要。人们通常接触的 FIDIC 合同条件大部分是“老四样”：红皮书 （土木工程施工合同条件）、黄皮书（机电工程合同条件）、 橙皮书（设计、施工及交钥匙合同条件）和白皮书（业主与咨 询工程师服务协议模式 ）。尽管具体项目可能会在特殊条件里对 “红 皮书”、“黄皮书”、“橙皮书”和“白皮书”的相关条款进行补充 修改，有时甚至变动很大， 但如能掌握其中的主要原则和思路，将有 助于更好地理解和使用 FIDIC 合同条件。1999 年， FIDIC 又出版了 EPC 合同，正式名称为设计、采 购及施工合同条件 (Conditions of Contract for Engi

3、neering，Procurement and Construction)，也叫“银皮书”，并建议可作为“橙皮书”的一个替代范本。还有就是下面将要重点探讨的简短合 同格式 (The Short Form of Contract) ，通常称作“绿皮书”。“银 皮书”和“绿皮书”实际上是对过去“老四样”的一种补充，目的在 于增强 FIDIC 合同条件的通用性和广泛性。“绿皮书”的全称是“简短合同格式”，顾名思义，旨在提供一 个简洁而具有弹性的合同，以便应对不同的管理和结算需要。这是 FIDIC 历史上第一次出版这类合同， 主要用于小型项目， 尤其是针对 施工内容相对简单、 重复性较多的工程， 而且

4、项目的施工时间也相对 较短，一般无需雇用分包商，通常认为适用于合约金额在 50 万美元 以下、工期不超过 6 个月的项目。当然，根据工程类型、所处环境以 及业主的要求，“绿皮书”有时也可能被用在金额相对较大的项目上。值得一提的是， “绿皮书”与其他 FIDIC “彩虹系列”的合同条 件差异很大 ,并且一改过去的传统作风，在尽可能简化合同内容的理 念支配下， 给人以一种更加国际化的感觉。 其中最大的变化是业主不 一定必须雇用独立的咨询工程师(当然也可选择雇用咨询工程师)， 即便决定采取雇用咨询工程师的方式来管理合约， 也不再强调咨询工程师要公正无偏。此外，合同中不再要求强制使用工程量价单 (Bi

5、ll ofQuantities )，并提供了可以比选的若干计价方式。二、咨询工程师的作用在以往的编制过程中， FIDIC “彩虹系列”都沿用了传统的英国 合约管理方式，尤其受英国土木工程师学会的 ICE 合同影响很深， 法律体系更是基本受制于英、 美使用的普通法框架。 其中在运作层面 上包括了两个极具英国特色的内容： 咨询工程师和工程量价单。 通常， 中国公司对这些内容需要一个适应过程。“绿皮书” 并没提到指定的咨询工程师及其作用， 反而业主可根 据第 3.2 款(业主代表) 的规定， 任命一家公司或个人作为其代表履 行某些义务。 业主可以在附录里写明其代表， 或者是随时书面通知承 包商，并将

6、其授权范围告知承包商。 这种规定实际上是对咨询工程师 原有地位和作用的一种削弱，可以看出这种做法已经偏离了传统的 FIDIC 运作方式。 1999 年以前的“红皮书”版本中一直保留着英国 式咨询工程师的地位和作用， 并在形式上突出了其独立性、 中立性和 公正性。而 1999 年第一版“红皮书”中首次承认由于咨询工程师受 雇于业主， 业主对他施加更直接的影响亦属正常， 同时咨询工程师实 际上很难做不到不偏不倚。 “绿皮书”又在此基础上向前迈出了一大步根本无需咨询工程师， 并且也没有了业主代表要独立行事这类 泛泛之谈。这种转变固然与 “绿皮书”属于一个简短合同有关，同时也体现 了 FIDIC 面对

7、客观现实的勇气和日益明显的实用主义态度。笔者相 信所有参与过 FIDIC 合同条件项目管理和实际运作的人都会有相同 的感受：咨询工程师在合同中的独立性的理想成分远大于现实意义。 当然，也许有人坚持认为这种改变可能太过激烈， 仍希望业主与承包 商之间能有一个中间人作为缓冲， 并建议在特殊条件里对业主代表这 个角色予以约束， 例如做出一些公正行事的规范要求， 其中包括合同 文件的优先次序、承包商要按规定行事、分包的批准（但因为工作简 单的特点，“绿皮书”通常不雇用分包商）、对承包商设计的批复、 延长工期和工程的验收等。不管项目中有否咨询工程师，业主都要按照第 3.1 款（授权人） 任命其人员代替他

8、行使权力。 这个人可以在附录里明确任命， 或者另 外书面通知承包商。 总之，承包商要被告之谁是得到了授权并可以随 时随地代表业主行事的人， 而无需老是对所获指令的合法性进行不必 要的质询。三、风险分配的原则“绿皮书”中对风险的分配原则没做大的改变，与其他 FIDIC “彩虹系列”合同条件一样，还是采用“波纹理论”，亦即认为意外 风险必将导致额外费用， 就如同在平静水面上投下石头激起波纹的效 果一样。处理的基调仍然是， 有经验的承包商无法合理预见和预测到 的风险都由业主负责承担， 因为承包商在报价时不可能把这些因素计 入标价中， 也不可能通过保险获得足额赔偿， 而风险的出现又是超出 签约双方控制

9、的。 未知地质情况的变化就属于最典型的情况之一， 与 “红皮书”一样，此类风险应由业主承担。“绿皮书”的风险分配原则与“红皮书”相同，绝非一个纯粹的 固定总价合同，它承认投标价与完工价的差异， 并接纳承包商的索赔、 工程变更、追加费用、延长工期，或者既延工期又补偿延期费用。承 包商在报价时只需考虑自己知道的因素， 目标是使得投标价具有竞争 力，同时认定总价并非固定不变， 日后的索赔将构成经济补偿的一部 分，这种国际承包工程的惯常作法并没在“绿皮书”中发生变化。因 此，业主在决定授标给最低价的承包商并与之签约时必须意识到， 有 时极低的标价可能从另一个侧面反映了承包商没能正确评估风险， 因 此在

10、项目实施过程中， 承包商会靠不断地索赔来祢补其原报价与实际 成本之间的差距。四、“绿皮书”的主要特点“绿皮书” 倾向在投标和签约时都只使用单一合同， 而不用再附 加合同特殊条件，并认为简短合同格式中的内容应能满足一般情况。 当然，如果具体项目需要， 双方可将谈妥的内容作为特殊条件附在合 同后。与所有的“彩虹系列”合同条件一样， 特殊条件约束一般条件， 这也维持了 FIDIC 合同条件的传统原则和习惯做法。协议书是一份简单文件， 但属于关键性文件， 是合同格式的核心。 除了业主名称、承包商名称、项目名称等信息性资料外，还包括了投 标人的“报价(Offer ) ”和业主对该报价的“接受(Accep

11、tanee ) ”。 它采用了很简单的两段文字描述， 写明投标的报价和接受报价共同构 成了合同，目的之一是为了避免“中标通知书”和“中标意向书”可 能产生的圈套。此外，它还想提供一个清晰的操作程序。协议书应该 一式两份，投标的承包商在两份协议书上签字盖章并写上日期后呈交 给业主， 从承包商收到由业主处返回并经业主签字盖章、 填明日期的 一份协议书原件之日起，双方的合同就开始正式生效。协议书的附录部分提供了与合同相关的所有量化信息， 并力图建 立一种可以根据合同的差异而随时改动的具有弹性的格式， 例如履约 保函的金额和具体内容、 合同条款的优先顺序、 结算的基础和延期损 害赔偿费等。对此要特别重

12、视，认真研读。尤其值得一提的是，对合 同条款的优先顺序千万不可掉以轻心， 因为对于一个内容相对简单的 简短合同来说，这种解释顺序上的前后变化可能会改变一切。例如，当承包商在施工过程中提出一个比选设计方案， 业主对此很喜欢， 并 且愿意废弃投标时的设计方案， 这时业主的付款或补差就与规范与设 计图纸的前后顺序有关， 因为采纳比选设计方案后会导致规范的相应 修订，而这些都与承包商获得的补偿金额密切相关。普通法严格的形式主义特点使得它只承认正式合同， 不保护非正 式合同。因此， 签约双方都要特别小心。尽管业主在筛选后可能找几 家或者只找一家承包商议标， 并且经过议标的内容可以采用比较简单 的方式进行

13、处理或加以确认， 例如双方在达成一致的地方做出修改并 共同予以小签， 但这些做法在日后很容易引起麻烦， 因为议标的结果 毕竟与当初发标的文件有所出入。笔者认为，项目规模小根本不应成为不去认真准备正式合同的借 口，因为简单必然导致疏漏，合同文件在文字上的处理不当、歧义、 模糊都会形成争端，对此绝不能掉以轻心。因此，建议处理这类事情 的最稳妥办法就是重准备一套全新的文件， 其中要充分反映投标后达 成的一致意见和补充修订， 双方在这样一份文件上共同签字盖章并填 上日期才是最安全和最放心的选择。五、设计责任“绿皮书”的关键理念之一是，应由业主进行工程设计，并要对 设计负责，而第 5 款（由承包商设计）

14、又提到承包商要做设计，两者 似乎有些矛盾。这部分内容实际上与“红皮书”里涉及到的承包商做 设计的思路一致。例如， FIDIC “红皮书”第 7.2 款（由承包商设计 的永久工程） 规定，土建项目中永久工程的施工图和加工图要由承包 商完成。承包商要把这些设计提交给业主，获得其反馈意见及评价， 业主对此必须有一个明确的态度，要么批复，要么拒绝，期限是 14 天。但遗憾的是，合同条件中对提交和批复的次数均未做明确限定， 这在项目实施中难免出现潜在问题。另外，正如“红皮书”原则规定 的那样，业主的确认并不解除承包商应该承担的责任。当然，这种责 任主要还是从施工者也要对设计负责这个侧面来限定承包商， 并

15、不是 说业主就不用再对设计中的重大问题负责， 因为图纸和原始设计毕竟 由业主提供， 有时出现问题他也难逃其咎。 如果业主仍选择采用咨询 工程师的方式，则永久工程的设计通常是由咨询工程师负责， 这与“红 皮书”中第 8.2 款（现场作业和施工方法）里所反映的情况相似。作 为设计者，咨询工程师对设计中出现的问题可通过向业主提供专业赔 偿险加以保障。咨询工程师对于设计上的关键问题有义务做到心中有 数。有时业主会删掉业主要批复承包商呈交的设计文件的义务， 目的 是想把设计风险全部转嫁给承包商。 第 5.2 款（设计责任） 规定承包 商要对其设计负责， 并应符合合同中规定的预期目的， 承包商还要对 设计

16、专利或版权引发的任何侵权负责。 但当合同中没有说明或规定设 计的预期目的时， 承包商就无须为此承担任何设计责任。 这方面有时 确实很难说得清楚，出现问题后双方会各执其辞。笔者认为，通常以 承包商按照业主、 业主代表或咨询工程师提供的设计负责施工的情况 居多，并且为了避免争议， 最好的解决办法是签约前在技术规范里说 明什么部分应该怎么办， 并且掌握好大的判断原则： 即承包商的设计 工作无论如何都要有一个限度，业主不能抓住并利用“绿皮书”的这 个条款，让承包商在这种简短合同格式的条件下去做“设计+施工” （Design and Build ）项目。如果业主的出发点是这样，那么从第一 天就应该选用“

17、橙皮书”才比较合适。另外，第 5.2 款（设计责任） 还规定了业主要对规范和图纸负责， 因此对涉及到设计与图纸出现相 互交叉的地方要小心处理。六、风险和保险业主承担的风险在第 6款（业主的责任） 中有明确规定， 其中包 括很难通过办理保险加以防范的风险，如战争、敌对行动、放射性污 染、不可抗力等。 第 6 款（业主的责任）在列出风险事项时力争能包 罗万象，如业主占用工程（除非合同中另有规定）、业主负责工程设 计、有经验的承包商无法合理预见到的实际障碍、变更导致的拖期、 签约后法律变更带来的问题等。要注意，天气条件并没列入其中，也 就是说这类风险应由承包商承担。合同条件第 14 款（保险）中规定

18、了承包商的保险义务，附录里 也有相关细则，但遗憾的是并不十分明确。该条款只说承包商要“对 工程、材料、生产设备和承包商设备的损失或损害”投保，对此可以 理解为由承包商负责办理保险， 但条款并没准确列出具体内容， 这似 乎在暗示， 对于小型合同保险可主要限于办理承包商全险 （因为通常 这类保单的范围已经包括了上述内容） ，也就是说只要满足附录里的 要求即可。第14 款（保险）的原本用意是要把第 6款（业主的责任） 的业主设计责任保险排除在外。 但是如果直接看文件， 该款也可能被 解释成保险要囊括业主的全部风险（这实际上又不可能），除非不对 附录里列明的其他内容投保。 笔者认为这里写得不太清楚，

19、对承包商 的保险责任最好还应再做细化和明确。七、竣工责任承包商要在附录里规定的时间完工。也许因为“绿皮书”只是适 用于工期较短的小项目， 因此条款里没有分段移交的内容。 如果项目 确有这类要求，建议可在特殊条件里加以具体说明。第 8.2 款（接收通知） 准许业主有权在工程没有全部完成的情况 下，通知承包商可以接收项目，并注明相应的日期。应该注意的是这 与业主被迫提前占用工地不一样， 例如承包商违约造成业主进驻工地的情形（简短合同格式中没有此类条款）。按照业主的接收通知函， 从接收之日起就完成了风险从承包商向业主的转移 ,例如据此要发放 保留金 ,而承包商在完工后应承担的其他义务也都随之滚动前移

20、。如果承包商没能在合约规定的时间内完工，使得业主蒙受了损 失，那么根据普通法的原则，业主作为当事人，有权诉求损害赔偿。 延误完工自然就要引发延期损害补偿费， 但附录里对此的描述会产生 操作上的困难。如何确定延期损害赔偿费的金额呢？在附录里是这样 规定的：“每天（金额），并且不超过协议书注明总额的10%（业主可适当修改）”。这里对“协议书注明总额”的理解就引出了 问题。所谓“协议书”只不过是在合同一般条件前面的一个两页纸的 文件，其目的主要是说明“报价”和“接受”，并确认承包商将按照 在“协议书”中填入的具体金额或“根据合同可能确定的其他金额” 负责项目实施。但是，当真的要确定延期损害赔偿费的上

21、限时，到底 应该采用哪个数字： “协议书”中填入的具体金额？还是“根据合同 可能确定的其他金额” ？亦或“原始投标价（也可能就是合同总价） ”？ 或是随着项目进展而根据合同规定不断调整的实际付款金额？这里 明显地出现了歧义现象！而延期损害赔偿费所涉及到的金额并不少， 因此这些不确定因素就会导致不同结果， 最终出现争端、 仲裁等激烈 行动。因此，重要的是从一开始就避免这种模糊描述。笔者认为解决这类问题的办法很简单： 不要去谈什么参考协议书 中的金额， 或是采用一个金额百分比的表达方式， 而是明确写入一个 具体数字，包括每天的罚款和最终上限。这样简单明了，一目了然， 可以避免许多无用功。八、结算和

22、支付“绿皮书”在结算和计价方式上提供了相当弹性的处理原则 ,不 再像“红皮书” 那样，坚持只沿用英国式的工程量价单这种单价合同 作为付款的唯一方式。 附录里列明了可以选择总价合同、 带费率表的 总价合同、带工程量价单的总价合同、带工程量价单的再测量（验工 计价）方式和成本补偿等几种形式进行结算。因此，项目的具体付款 方式要以附录里的规定为准，由此可见“绿皮书”中附录的重要性。合同第 11 款（合同价格和付款）包括了一些通用的付款标准， 而这些与采用什么方式并没太大关系，关键是要看附录里的具体规 定。例如，第 11.2 款（月报表）主要还是根据验工计价按月支付工 程款，还有按附录里注明的在合理时

23、间内运抵现场的材料和设备价值 百分比进行付款。 对于纯粹的包干总价合同， 或包干价与单价验工混 付的合同， 必须要有明示的可操作的付款办法， 例如根据现金流预测 的分期付款或里程碑式的付款。 当然，还有一种办法就是彻底修改第 11 款（合同价格和付款）的内容，以适应项目的具体需要。特别值得一提的是，由于“绿皮书”主要用于小型项目，通常工 期不会太长，因此就没有涉及人工、材料等物价上涨方面的条款。如 果在项目工期内这类因素影响较大，可以在特殊条件里加入相关内 容，进行价格调整。笔者认为，在签约前承包商值得就以下几点“绿 皮书”的原本说法与业主认真商讨，或者进行讨价还价。1 保留金是按两个 50%

24、发放的，第一个 50% 是在工程竣工接 收通知书后的 14 天内，另一个 50%是在项目保修完成后的 14 天内；2 没有用保留金保函换回保留金现金的条款；3 没有任何预付款；4 付款采用单一货币。九、变更、索赔和补救措施“绿皮书”里的变更和索赔条款比起“彩虹系列”的其他文本要 简单得多。第 10 款（变更和索赔）只是简单地规定了业主可以发出 变更令，而变更则是指对规范和图纸做出的改动。 变更的估价有五种：1 按双方商定的总价承包；2 参照合同中已有的费率；3如果没有适当费率，可参考合同中的类似费率作为基价；4 按照可能商定的或业主认为合适的新费率；5 如果业主有要求，则遵照指示按点工计价收费

25、。索赔程序也同样简捷。 当承包商意识到他无法控制的外部因素会 造成干扰或导致拖延工期时， 必须提早发出预警并记录索赔， 同时要 求为此追加费用。 如果承包商对此反应迟钝， 业主有权因无法及时获 取相关信息并尽早对此采取措施为理由而减少补偿金额。第 10.3 款（提早通知）的实际操作可能引发潜在问题。因为业 主无法（包括指令承包商） 采取合理措施去将拖延、干扰和费用等影 响减至最小，所以业主有权就承包商未能及时告知索赔事件所造成的 影响而缩短延期并扣减经济补偿。 但是，业主如何就具体情况量化这 些扣减因素？就算业主采取了补救措施， 是否有效？费用控制能否完 全达到预期效果？这也都是见仁见智的问题

26、。 因此建议可在特殊条件 里（如果有的话） 写成“按照假设没有发生索赔事件时的情形进行处 理”。笔者认为， “绿皮书”在索赔问题上对业主来说写得有些过于简 单，这对承包商进行索赔客观上形成了相对的优势。 然而业主有时会 通过迂回处理的方式来保护自身利益。 第 2.3 款（业主的指示） 要求 承包商必须遵守业主发出的“有关工程”的全部指示，“有关工程” 当然包括所有的变更，而第 10.1 款（工程的估价）赋予业主发出任何变更令的权利。精明的业主会在合同中适当的地方写明： “现在指 示，以后支付（ Instruct now pay later）”，或者是类似的规定，从而留有一定余地。十、违约和终止

27、合同第 12 款（违约）涉及到违约导致终止合同的情况。所列出的程 序是惯用理念和通常做法的浓缩版， 原则是当一方违约， 另一方在通 过一段时间的多次发函警告并要求采取补救措施而无效后， 有权终止 合同。如果出现一方资不抵债或濒临破产的情况， 另一方可立刻引用 该条款而终止合同。业主和承包商对于第 12.4 款（终止时的付款）都要引起相当重 视，因为它是关于终止合同后的付款问题。 特别是当业主因承包商违 约而终止合同时，业主应有权得到相当于未完工程剩余金额的 20% 的款项， 现实情况是业主还会依据合同向承包商额外追索 “业主有权 得到的任何其他费用”，也就意味着业主可以拿回拖期损失等。而如 果

28、承包商因业主违约而终止合同， 只有权得到相当于未完工程剩余金 额的 10% 的款项，另外加上工程暂停和撤离现场的费用，有时还会 包括合理利润 （但这种要求在实际操作上十分困难 ）。两方获得的补偿金额明显不对等。除买方市场这个主要因素外， 业主有权得到 20% 款额的另一个依据是要为按时完工预留一定的余 地，从而有效地防范承包商拖延工期造成的损失。另外，一旦发生项 目拖期，还可以保障能通过合同收回延期损害补偿费。即便这样，业主还会认为用 10% 来补偿承包商未免有些太过宽 松，因为实际上经过市场的充分竞争， 承包商报价中所列的利润率应 该远低于此，甚至可能采取零利润报价的策略。另外，从潜在支出的

29、 角度来分析， 一种普遍的观点是， 业主雇用他人进行施工的风险要比 承包商的利润损失来得大。 有鉴于此， 业主通常还会调整这个补偿百 分比，并通过把降低了的百分比（有时远低于未完工程剩余金额的 10% ）写入特殊条件的形式来制约承包商。十一、争端的解决除非双方能够友好解决， “绿皮书”强制要求按照合同所附的 裁 决规则先把争端提交裁决。通常的裁决委员会由三人或一人组成， 但由于“绿皮书”主要适用于小型项目，因此采取一人裁决方式。争 端双方可能会就裁决员寻求一致，如果无法达成统一，则由 FIDIC 指定裁决员，并且这种指定是最终的。有人说这种裁决方式给人的感觉是“粗犷、迅速和结果未卜( roug

30、h, ready and uncertain)”，并具有如下特点。首先，裁决规则假定的前提是在签约时没能一致指定裁决员， 但是一旦 FIDIC 选定了裁决员，他的工作将不仅限于开展第一次裁 决工作，此后他将会一直是这个项目的裁决员，并提供全程服务。因 此，双方在正式签订合同前最好能平和地就裁决员达成一致， 尽量不 要等到项目实施过程中再为选定裁决员而耗费时间和精力。 随着项目 的不断进展，由于受到各方利益驱动，相关的矛盾焦点也许加深，这 对遇事后才选定裁决员并达成一致在操作上会增加难度。其次，笔者认为任命裁决员的终止条件似乎不太明确。 裁决规 则的第 5 款是这样说的：“裁决员的任命可以通过双方协议终止。 当工程竣工，或者提交裁决员的任何争端已被撤回或是获得了裁决， 两者中较晚的一项到期后， 裁决员的任命就算废止。 ”如果照此推理， 合同中的一方完全可能在工程竣工后， 同时又借助仍有一些争端问题 还未获裁决的客观现实， 通过不断提交新的诉求， 从而达到在理论上 永远延续使用原裁决员的目的。 其实大家普遍希望的是工程竣工后就 不要再纠缠于裁决问题上了， 因为考虑到施工过程中采用裁决的方式 解决争端迅速而高效， 这样可以