试论虚假广告的认定及其法律适用

1、试论虚假广告的认定及其法律适用内容提要：真实性是广告的生命。如何认定虚假广告。这对依法正确处理虚假广告对消费者和诚实经营者造成的侵权有着极其重要的作用。虚假广告除具有主体资格欠缺；广告内容严重失真或起不良暗示作用；广告经营证明不全或无证明，广告采取欺诈、蒙骗和非合理对比等不正当竞争手段等特征外。还应从广告内容是否虚夸、含糊其辞、肆意宣染和广告引起得误解的程度这两方面进一步分析。不正当竞争广告、比较广告、网络广告是虚假广告中的三种不同类型。广告违法行为人对自己违法行为应依法承担民事责任。现行法律为追究虚假广告人的民事责任提供了充分的法律依据。也在不同程度上就保护消费者权益规定了侵权行为人的民事责

2、任。而侵权行为人承担民事责任的方式主要就是损害赔偿。真实性是广告的生命，广告法第3条明确规定，广告“应当真实、合法”，第4条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”，反不正当竞争法第9条也有规定，经营者不得利用广告或者其他方法，作引人误解的虚假宣传。但一些不法广告人（广告主、广告经营者、广告发布者）却大肆制作和发布虚假广告，欺骗用户和消费者，牟取非法利益。近几年来，伴随着国民经济的持续快速稳定发展，广告在国民生活中的影响不断扩大，但同时，有关虚假广告的投诉也在逐年攀升，己直列“消协”投诉热点的前列。如何认定和处理虚假广告，己经成为社会关注的问题。本文就这方面作些探讨。一、 虚假广告及其

3、认定（一） 虚假广告的特征根据广告法和反不正当竞争法的规定，结合实际，可把虚假广告作如下界定：广告活动的主体在广告活动中利用对商品的成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地以及其他有关商品和服务的信息等故意以欺诈手段进行虚构、凭空捏造、蓄意夸大并大肆渲染，或对客户及消费者作不良暗示，进行引人误解的虚假宣传的行为，其目的在于弄虚作假，骗取消费者的信任，其结果既损害了消费者的利益又损害了其他经营者的利益，给有序的市场竞争制造了混乱。虚假广告一般具有如下特征：1、主体资格欠缺。广告人必须具备制作和传播广告的权利能力和行为能力。因此，商品广告的单位和个人未经工商行政管理部门核发营业执照或广告经营许可证

4、，而擅自从事广告经营活动属于无照经营广告业务的违法行为；没有取得法人资格而以法人名义刊登广告或盗取他人名义发表广告，也属主体不合法的虚假广告行为。同时，广告经营制作单位超越工商行政管理部门核准其营业执照规定的营业范围，属于超范围的违法行为。此外，如广告人具备上述资格，但根本无履行能力而自不量力刊发广告也属于一种主体资格欠缺的虚假广告。2、告内容严重失实或不良暗示作用。虚假广告总是以各种形式弄虚作假，蒙蔽或者欺骗用户与消费者，广告内容完全是虚构、凭空捏造、蓄意夸大、大肆渲染，或广告引述部分真实，不确定事实等作不良暗示，以任意提高商品的品质及服务的质量和效果，即所作广告远离商品实际，对自己生产、销

5、售产品的质量、性能、原材料构成、制作方法、用途、产地等情况，或者对所提供的劳务、技术服务的质量规格、标准等进行夸大、虚假、欺骗性的宣传而致人误解，作出错误选择。3、广告经营证明不全或无证明，既应当出具经营证明、商品证明和技术证明等而没有出具或出具不全，或伪造、涂改、盗用、非法复制、而擅自制作、传播广告。（1）没有卫生机关证明刊发医药、食品类的广告；(2) 没有计量机关的证明刊发度量衡类商品的广告；(3)没有颁奖的部门的证明而刊发标明获奖的商品广告；(4)没有质量监督机构的鉴定证明，而刊发标明质量剑桥的商品广告；(5)没有专利权或注册商标的证明而刊发使用专利和商标的商品广告；(6)没有生产许可证

6、或应当提交而没有提交上级行政主管部门及其授权单位的证明而刊发广告；(7)没有任何相关证明而采取伪造等非法行为提供虚假证明，刊发广告等。4、广告采取欺诈、蒙骗和非合理对比等不正当的竞争手段，即广告经营者或广告客户在广告经营活动中采取不正当竞争手法。诋毁、贬低同类产品，比如在广告中诋毁、诽谤、蔑视他人的企业经营活动、服务以及商品，故意使公众对其竞争对手的营业活动、商品名称、商标或其他标识产生混乱，甚至违反诚信原则，不合理的使用其他企业的商标或其他标识等。有的企业则在其他同类企业做出优质产品广告后，散布和实施诋毁该产品的言行；还有的虽言行内容真实，但有意与同类企业产品对比，以起不良暗示作用而引人误解

7、，等等另外，在市场竞争中还有不少变相广告。既不采取广告形式而达到广告效果。如以企业名义赞助各种比赛和文艺演出；通过新闻报道新产品；授权律师擅所谓“郑重声明”以被假冒者的面出现，标榜自己的产品“正宗”、“惟一合格”，而达到争夺市场，推销其劣质产品的目的。在广告活动中，广告既是企业推销产品，重要手段，也是消费者了解产品的主要渠道之一。广告的单向传播方式使广告制作者条件作假；广告的单向传播功能则使广告的消费者无从判断其真假。同时，由于管理上的失控，一些广告传播媒介，客户给什么便刊发什么，不进行审查也不加选择，其目的为获取高额经济收益，以致各种虚假浮夸广告出现在各种媒体上，使之成为某些企业推销伪劣产品

8、的帮凶。如陕西省商洛地区发生的“荷兰鼠案件”就是一起震动全国的虚假广告案，就是利用当地公证机关、报纸、广播、电视大做虚假广告、鼓吹养殖荷兰鼠是致富捷径，结果致使数万农民上当受骗，经济损失上千万元。该案中，作为广告客户的董合成受到了法律的追究，作为传播虚假广告的言行经营者也应承担相应的法律责任。随着市场经济的深入发展，一些不法广告人制作发布虚假广告更是花样翻新，防不胜防，仅从虚假广告的一般概念、特征及表现形式很难判断，但应该怎样认定那些手法比较巧妙的虚假广告呢？我个人认为，总的原则是以是否符合广告法、反不正当竞争法以及有关的法律、法规来判定。具体的说，对虚假广告的认定，主要问题在于虚假广告的判定

9、标准。根据我国实际情况，我个人认为，认定虚假广告除把握上面提到的四个特征外，还应从以下两个方面进行一步的分析；1、告的内容是否虚夸、含糊其辞、肆意渲染。广告必须真实可靠，明白无误。否则，受广告人就难以把握广告意图而被蒙骗。有的言行明显带有欺诈性，空话连篇，内容夸张而不着边际。这些广告目前主要在一些小型报刊、杂志和宣传品广告表现得尤其突出，数量不多，但仍有不少客户和消费者上当受骗。虚假广告的欺诈方法还有很多。广告主传播欺诈性商业广告的行为主要有以下几个方面：（1）把质量低劣的商品说成优质商品以吸引消费者购买；（2）隐瞒商品的缺陷，甚至隐瞒对人体有害方面的问题；（3）进行不能实现或者根本不准备实现

10、的许诺；（4）有意夸大商品的优点或用途；（5）利用消费者缺少商品知识而对消费者进行愚弄；（6）利用商业广告造成消费者的某些恐惧心理，使消费者为了解除恐惧只能购买广告所推介的产品，等等。与上述情况不同，不真实的或失真的商业广告，虽然广告主和商业广告创作单位或人员并无欺骗的意图，但客观上却造成了欺骗效果。究其原因，其主观方面表现有：（1）广告主对自已的商品过分自信；（2）理解上产生差异；（3）广告主忽视或根本不了解商品在使用过程中可能给消费者带来的损害；（4）广告主或商业广告主制作人员本身缺少有关商品知；（5）低水平的商业广告制作造成的商业广告失真。2、告引起消费者误解的程度。这是分析判定虚假广告

11、时较难把握的标准。一则广告如果内容失真，但消费者能清楚地认识到该广告的虚假性、欺骗性，那么该广告引不起消费者误解，它对消费者也就构不成侵权。可有的言行隐蔽性很强，其内容部分失真，或者对公理、公知识的非客观利用，既广告主出于商业目的，为自身利益服务，对公理，公知中有利于自已的信息予以使用。三是对非确定性事实的利用，既广告主出于自身商业利益，竞争目的，在广告中恶意利用尚未发生、存在争议以及没有定论的观点和事实。所以，能否引起消费者误解及使消费者在大程度上误解是判定这类广告的主观标准。（二） 几中不同类型虚假广告的认定1、 不正当竞争广告的虚假性认定。在不正当竞争中，利用虚假广告的现象非常普遍，如何

12、认定不正当竞争广告的虚假性是我们今后工作中注意和研究的问题。广告不正当竞争的类型主要有两类：一是广告贬低、影射、诽谤其他经营者，以损害其他企业、商业信誉、产品声誉的手段，达到抬高自己，诋毁竞争对手，垄断市场的目的，这类广告侵权形式多种多样，如故意用相似商标标签、缩略语、含糊的言行词与名牌产品相比较，引起消费者误会，导致其他企业的产品销量减少。二是广告语意含糊，模棱两可，故意引人误解。这类广告的特点是内容虽然真实，或者大部分真实，但由于其措词技巧，明示明或者暗示，省略或者含糊，从而使消费者产生误解，并影响其购买决策和其他经济行为。认定不正当竞争广告的虚假性，首先强调的是，这里“虚假”对广告内容的

13、限定不能过于狭窄以致排队了法律对“引人误解的真实宣传”等广告行为的约束。既在客观上真实的言行，由于措词的巧妙及消费者的理解力等难以明判的因素，从法律上加以防范和惩治还比较困难，它必然会成为我们今后执法过程中的一个难点。我个人认为，在不正当竞争中，认定广告的虚假性，不必过多考虑广告内容是否真实，而应主要审查两个要件：第一，是否以商业竞争为目的；第二，是否足以引人误解。（1）以商业竞争为目的。既广告的发布是为牟取商业利益，占领市场。鉴于反不正当竞争法调整的是经营者之间的相互关系，因此对于广告的制约，仅限于出于商业目的，通过各种媒介，以商品或服务进行公开宣传，公益性广告由于非赢利性，不具备通过虚假广

14、告进行不正当竞争的主观目的，不在禁止之列。但公益广告及有经营者赞助的文化、体育活动及非赢利性演出，如果带有经营者的名称、标识、或出现经营者产品及服务的形象、文字等足以使公众识别的特征，虽表现形式不同，仍可视其为商业广告。（2） 足以引误解。既以普通消费者的认知水平，会对广告内容产生歧意，且这种歧意不是附加的，中以个人误解作为虚假广告的构成要件具有唯一性。通常来讲，广告对象的确定应以普通消费者的水平为参照，广告活动中，普通人在消费时对广告的注意程度总是表现出直感受或第一印象的习惯，毕竟普通人对广告注意是为了消费，因而不能要求普通人对广告给予特别的注意来分辨广告内容的真实性。保证广告内容不会因一般

15、人的注意程度不够产生歧义的义务在于广告主，超出普通人在消费过程中对广告实施的通常注意程度造成的法律后果亦应由广告主承担。2、比较广告的虚假性认定。比较广告是不正当竞争广告中常见的类型，比较广告又分直接和间接比较广告。直接比较广告是指商品经营者或服务的提供者在广告中“指名”与竞争对手的商品或服务进行比较的广告。间接比较广告是指商品经营者或者服务的提供者在其广告中与不一行业的竞争对手的商品或服务进行比较的言行，这种广告也同样损害了行业或者其他经营者或服务者的合法权益。由于在市场竞争中，比较广告极易成为一些非法经营者不正当竞争的手段。广告主通常采取贬低竞争对手商誉的方式达到挤占市场，获取非法利益的目

16、的，虽反不正当竞争法第5条至15条列举了不正当竞争的行为，但我们应看到，承受着社会主义市场经济的发展，还会出现很多不正当竞争的行为，决不只有反法列举的行为。尽管广告内容真实或大部分真实，但在客观上确实给竞争对手的商誉造成了损害结果，这种行为是不否构成不正当竞争，存在着不同意见，我个人认为是否属于不正当竞争行为，要看经营者是否存在不正当史前史我，而这种目的，是否给竞争对手造成了实际损害。判断此类行为能否构成不正当竞争，可从以下几个方面考虑：(1)制作、发布广告的经营者是否具有不正当竞争目的。经营者这所以采取比较广告手段宣传自已，很大程度上是为了抬高自己的经营地位，而这种目的，往往是挤占市场，采取

17、竞争市场的优势，这也是不正当竞争行为与其他侵权行为的区别。(2)制作、发布比较广告的经营者人事比较广告的行为及广告内容是否符合法律的规定。我国法律没有对比较广告进行规定，但国家工商总局广告审查标准第31条至36条中专门就比较广告的原则，内容及方式作了具体的规定。(3)广告制作、发布比较广告的行为，是否给竞争对手造成了损害，如果广告内容攻击竞争对手或起到贬低竞争对手的商誉，误导消费者，客观上给竞争对手造成了损失，即属不正当竞争广告行为。因而，损害的发生，应作为判定内容真实的比较广告是否属不正当竞争行为的依据。3、广告的虚假性认定。随着电子商务的飞速发展，网络广告已成为互联网这一新型传播载体的重要

18、形式。由于目前因特网上的信息没有国家和地域的限制，事实上在我国因特网上的言行处于一个缺乏控制的领域。对因特网上的虚假广告目前还没有一个明确的定义。我个人认为，因特网上虚假广告与传统上的虚假广告应该是一致的。综上分析，认定虚假广告主要在于看它的手段是否具有欺骗性及这种手段引起的消费者的误解程度，只有这两方面结合起来，才能判定某广告是否为虚假广告。二、广告侵权所承担的民事责任虚假广告是广告违法行为中危害最大，也是最常见的一种违法行为。任何虚假广告无论以文字、声音表述、还是以图像、实物展示，其表现形式的背后如果隐含着广告主体欺骗意图，那么势必产生广告违约或侵权行为，这两种行为，均属于民法通则规定的民

19、事违法行为范畴，必须承担相应的民事责任。（一）、假广告承担民事责任的法律根据及理论和实践意义广告违法行为人对自己的违法的违法行为应依法承担民事责任。广告法第38条、第47条；反不正当竞争法第20条；消费者权益保护法第40条；民法通则106条、第61条和第122条作出了明确规定，上述法律规定无疑为追究虚假广告人的民事责任提供了充分的法律依据，同时，还具有十分重要的理论意义和实践意义。1、诚实信用原则的要求和具体体现。诚实信用原则是我国民法的一条基本的普通的原则，其宗旨是民事活动的参加者应讲究信誉、遵守合同，不得进行任何欺诈行为，弄假，不仅对自己要诚实，对于相关人及第三人也要从善意出发，以诚相待，

20、格守信用，以诚实信用的方式行使权利、履行义务。虚假广告的行为正是违背了这种“诚实信用”的义务，广告作为一种法律意义的行为也不能丝毫凌驾于诚实作用原则之上，它对于受广告人依然负有忠实告知的义务。2、它有利于保障处于游离状态下的交易安全。广告主要是通过大众媒体向社会传播的和中信息活动。由此决定了一般的各地方行为与特定的当事人双方所订立的契约的成立则完全与广告活动方式不同，它从开始形成的那时起就己经有了其特定的对象。法律不仅保护业己存在的契约关系，而且应当对准备成立和毁将成立的先契约给予应有的关注。这种关系应当突出强调违法行为人的过错，以增强交易安全系数，确保正在形成中的交易得到应有的法律保护，否则

21、，就会有损交易安全，使善意相对人的权利落空而成为违法行为人违法行为的牺牲品。3、它能对无过错善意相对人提供有效的法律救济，就契约关系而言，当事人一方在履行合同中如有过错，致使对方受到损失，应当承担由违约导致的损害赔偿责任。与全同不同，广告的特点决定了它一般不具有成约性质，广告人与受广告人达成合意需要一个过程，这一过程虽然并不能完全被合同所包容，但它由于过错方的违法行为往往使善意相对人蒙受损失。从发布虚假广告的行为来讲，他应当对其弄虚作假、欺骗受广告人，致人损害承担相应的法律后果；从受害方来看，他应当有理由主张自己的权利，取得有效的法律救济。4、制作、发布虚假广告的言行人承担相应民事责任还在于从

22、法律上对违法广告人进行制裁的必要性。（二）虚假广告的责任主体与责任形式虚假广告侵权不仅程度不同的损害了消费者和诚实经营者的利益，而且给正常的市场竞争秩序和社会安全造成了破坏。首先，它损害了广大用户和消费者利益。其次它损害了其他经营者的合法权益。最后，它破坏了正常的市场竞争秩序和社会安定。由此可见，虚假广告的主体只能是广告活动的主体，一是广告主，既为促销其产品或宣传其服务而刊播、设置、张贴广告的生产经营者；二是广告经营者和发布者，是指经工商机关注册登记领取营业执照及广告许可证，专(兼)营广告业务的企(事)业单位和个人。虚假广告侵权行为客体是公民、法人依法享有的人身权、土特产权等绝对权，而不是当事

23、人在合同中设立的权利。无论是广告主还是广告经营者，广告发布者，发布和传播欺诈广告必须承担相应的民事责任。这既是法律的规定，也是市场经济的现实要求。（三） 虚假广告的损害赔偿问题虚假广告从其侵权行为来讲必须承担损害赔偿责任，我个人认为在法律适用上应注意两点：一是对于制造假冒伪劣商品坑害消费者的侵权行为者，必须加以重罚，对虚假广告公家权者也应进行重罚；国为这样侵权人达不到预期目标，某种程度上可以预防虚假广告的发生；二是虚假广告侵权行为造成了消费者权益受损害的事实，那么就应考虑侵权责任的承担能在多大程度上对消费者受损的权益进行补救。我们不妨把虚假广告发事责任作为侵权责任加以界定。虚假广告侵权行为的特殊性，即欺诈性是研究虚假广告侵权责任承担来说是有启发意义的。根据反不正当竞争法20条规定：因广告侵权，给被侵害的经营的经营者造成损害的，应当负赔偿责任，被侵害的经营者损失难以计算的，赔偿额为侵权