论大学生创业的法律保障法学理论论文

1、帝国时代古典风格的风光好大方和热河后场长传摘要：由此我们可以定义：大学生创业是指大学生作为劳动者，利用其现有控制资源和自身能力，在经济环境中寻找并把握创业时机，通过自主创办生产效劳工程、企业或从事个体经营实现市场就业的重要形式。在就业形势日益严峻的今天，大学生创业显然是其自身实现就业及其自我价值、经济价值和社会价值的有效方法和途径。大学生创业利大于弊，应当进一步完善我国的相关法律制度来保障创业大学生的合法权益，促使大学生创业向着我们所希望的方向开展。关键词：大学生创业法律保障正文：近几年来，大学生创业越来越成为社会关注的一种热点现象，对于其利弊的讨论也越来越热烈。总体来说，大学生创业可以充分实

2、现大学生自身的价值，缓解社会日益严重的就业形势，并且可以在一定程度上带动相关劳动者的就业情况，是应予支持与保护的社会事业。从1998年5月清华首届创业方案大赛正式拉开了我国学生创业的序幕以来，各大高校学生创业团队以及各地的学生公司风起云涌。那么，对于大学生创业这一仍处于实践与探索阶段的现象，我们如何从法律的角度给予其合法的支持与保护，优化其创业环境，鼓励和扶持更多的大学生成为创业者，迫切成为法律研究的新课题。以下，我将就这个问题浅论一二。一、什么是大学生创业及其法律保障1、创业的概念：进入21世纪以来，创业已成为经济开展的源动力。那么，什么是创业呢？创业是跨越多学科的一个多面现象，涉及到变革、

3、创新、技术与环境的变化、新产品开发、小企业管理、企业与创业家个体和产业开展等问题，研究学科主要包括心理学、社会学、经济学、管理学和历史学等，如今的创业变成了一个非常宽泛的名词，对创业现象和创业理论进行研究的学者来自各个领域。长期以来，许多学者也曾就“创业的定义提出过许多说法。我们将它综述如下：创业是劳动者，利用其现有控制资源和自身能力，在经济环境中寻找并把握创业时机，通过自主创办生产效劳工程、企业或从事个体经营实现市场就业的重要形式。2、大学生创业的概念如果按照创业主体的不同，从多个角度对创业概念进行分类，我们可以得到多个不同的创业概念。例如，按照组织形式划分，可分为政府创业、集体创业和个体创

4、业；按照年龄段划分，可以分为青年创业、中年创业和老年创业；按照社会阶层划分，可以分为大学生创业和4050创业等。可见，大学生创业是由于特定的创业主体大学生，而产生的概念，既具有一般创业的特征，也有着特定主体创业的特殊特征。由此我们可以定义：大学生创业是指大学生作为劳动者，利用其现有控制资源和自身能力，在经济环境中寻找并把握创业时机，通过自主创办生产效劳工程、企业或从事个体经营实现市场就业的重要形式。在就业形势日益严峻的今天，大学生创业显然是其自身实现就业及其自我价值、经济价值和社会价值的有效方法和途径。同时，还吸纳带动更多劳动者就业，促进了社会就业的增加。1998年10月法国巴黎召开的世界高等

5、教育大会上通过的?巴黎宣言?强调培养学生的创业精神与创业能力是高等教育开展的重要目标。自从2002年教育部在我国8所高校推行创业教育试点工作以后，创业教育在全国高校范围内逐渐全面铺开，许多高校相继开设了创业学课程，以“创业论坛、“科技创业园区、“创业方案竞赛等为代表的多种形式的创业实践活动开展得如火如荼。二、大学生创业法律保障的重要意义：1、从社会的角度来讲，法律保障是大学生创业宏观环境的必然组成局部，具有重要的意义。一个国家或者地区的市场开发程度、政府的国际地位、信誉和工作效率、金融市场的有效性、劳动力市场的完善与否、法律制度是否健全、形成了创业的宏观环境。具体来说，宏观环境包括社会文化环境

6、、教育与科技环境、政策环境和法律法规环境。很显然，法律保障是影响大学生创业环境的重要组成局部，对大学生创业产生巨大而深远的影响。在加强依法治国的今天，我们生活在一个巨大的法律环境中，法律标准已涉及到我们生活的方方面面，大学生创业领域也不例外。2、从创业者自身的角度来讲，了解法律对大学生创业的保障是大学生创业过程中必不可少的一项重要知识。大学生创业一般包括四种知识的准备：专业知识的准备、非专业知识的准备、商业知识的准备和法律知识的准备。专业知识是指与创业目标直接联系的知识体系，它对确定创业目标至关重要，在形式上表现为某种类别的学科知识，如电子技术、生物工程、计算机科学、航天技术等等。非专业知识是

7、指与创业目标有间接联系和辅助作用的知识体系。如果专业知识是深度的话，非专业知识就是广度。增加非专业知识能起到扩展知识面、培养敏锐的目光，把握事物开展全局的作用。在科学技术飞速开展的今天，各个学科之间的交叉于渗透越来越频繁。开阔视野，具备一定得非专业知识是创业成功的必要准备。商业知识是指对商品流通的根本原理和环节的知识，商品和效劳的供求关系、营销策略、市场需求等专业知识是创业的必备常识。法律知识是指创业者必须了解和掌握与企业开业和经营相关的法律知识，包括：知识产权的保护、工商注册登记、税收法律、经济法律等。可见，法律问题就是大学生创业这一新生事物所涉及的诸多理论与实践问题中重要的组成局部。在具体

8、的创业过程中，大学生创业者必然会碰到各种各样的问题，可以采取经济、行政、及法律手段进行保护。经济手段方面可以设立创业基金、发放创业贷款等。行政手段方面可以进行相关的行政指导、行政监督等。但是更关键的是应该从立法及法律实践上为大学生创业营造一个有利环境。三、我国关于大学生就业法律保障的现状根据我国现行法律，大学生在创业过程中涉及到的法律可以分为以下几个方面：一企业创立的法律形式我国的企业分类是按所有制的标准进行的，在?中华人民共和国民法通那么?中，将企业分为全民所有制企业、集体所有制企业、外资企业、私有企业和个体工商户。但国际上对企业分类的通行标准是根据企业投资者的出资方式和责任形式的不同而进行

9、的，据此企业可分为独资企业、合伙企业和公司企业。我国已公布实施的?中华人民共和国公司法?、?中华人民共和国个人独资企业法?和?中华人民共和国合伙企业法?是大学生创业者选择企业形式时必须熟知的。1、个人独资企业2000年1月1日起实施的?个人独资企业?从组织形式上完善了自然人市场准入法规。所谓的个人独资企业，是指依照?个人独资企业法?在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。设立条件包括对作为投资的自然人、合法的企业名称、投资人申报的出资、固定的生产经营场所和必要的生产经营条件、必要的从业人员等五方面的规定。设立时，到所在区域的工

10、商行政管理部门进行登记注册，递交设立申请书，设立申请书中载明：企业的名称和住所，投资人的姓名和居所，投资人的出资额和出资方式，经营范围。工商行政管理部门在收到设立申请文件之日起15日内，对符合?个人独资企业法?规定条件的羽翼登记，发给营业执照，营业执照的签发日期就是该企业的成立日期。2、合伙企业?合伙企业法?于1997年8月1日起施行，是指依照?合伙企业法?在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。申请设立要满足有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者，有书面合伙协议，有各合伙人实际缴付的出资，有合伙企业的

11、名称，有经营场所和从事合伙经营的必要条件。设立时，到所在区域的工商行政管理部门提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件，工商行政管理部门自收到申请登记文件之日起30日内，做出是否登记的决定。对符合规定登记条件的，将被发给营业执照，合伙企业以营业执照的签发日期为其成立日期。3、公司我国?公司法?于1993年施行，1999年底修订，是指按照法律，以营利为目的，有股东投资而设立的企业法人。分为有限责任公司和股份。1有限责任公司有限责任公司是指由一定人数的股东组成，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。设立时要满足股东符合法定人数、股东出资到达法定最低资本

12、限额、股东共同制定公司章程、有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件等条件。通过订立章程、缴纳出资、验资、申请设立登记后公司成立。2股份股份是指全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的法人。设立股份注册资本方面要求非常高，最低限额为1000万元人民币。4、个体工商户个体工商户是指从事个体工商业经营的个体经济形式。它以本人或家庭的生产经营资料进行生产经营活动，成员为劳动者本人或其家庭成员。经营范围包括：工业、手工业，可从事产品生产、加工、矿产开采以及生产设备、生产工具等修理；商业经营，可从事商品

13、的收购、销售、运输、存储、保管等；交通运输业，可从事公路、水上的货运、装卸、搬运等；建筑业；餐饮业；效劳业；修理业；其他。二知识产权保护问题知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。它包括专利权、商标权、著作权等，是企业的重要资产。1、专利权专利是指为了促进科学技术的开展和应用，经国家专利主管机关依照专利法规定的审批程序审查，被授予专利权的创造创造。?中华人民共和国专利法?于1984年3月12日公布，于1992年9月4日第一次修订，2000年8月25日第二次修订。受保护的对象分为创造、实用新型和外观设计。其应具备新颖性、创造性和实用性三个条件。申请人

14、通过向专利局提交请求书、说明书、摘要、权利要求书来申请专利。创造专利的保护期限为20年，实用新型和外观设计是10年。对于大学生创业者来说，可以通过自己创造并申请专利、对他人的专利产品进行改造以及购置来取得专利优势。2、商标权商标是商品生产、经营者、效劳的提供者为了说明自己的商品或效劳与他人相区别而使用的一种专用标记。一般由显著地文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等要素组合构成。?中华人民共和国商标法?于1982年8月23日公布，自1983年3月1日起实施，于1993年2月22日进行第一次修订，2001年10月27日进行第二次修订。商标的设计、注册、使用、转让和保护是大学生创业者要面对的一个

15、问题。3、著作权著作权是指文学、艺术和科学作品的作者或者其他著作权人对其创作的作品依法享有的权利。?中华人民共和国著作权法?于1990年9月7日公布，自1991年6月1日起施行，2001年10月27日进行了修正。1991年5月30日，?中华人民共和国著作权法实施条例?公布实施。三税法问题依法纳税是每个企业和公民应尽的义务，大学生创业者必须学习和了解这方面的内容。我国的税收制度的核心是税法，是国家向纳税人征税的法律依据和操作程序。现行税法规定，纳税人在开业的一定时间内应当向当地税务机关办理税务登记。税种分为国税和地税两局部。国税局核定缴纳的主要是增值税局部企业还要缴纳消费税等其他税种，地税局核定

16、缴纳的主要为营业税、个人所得税、企业所得税、城建税、教育附加税等。我国对于新创企业还有法定的税收优惠政策，主要包括：1为农业生产提供效劳：对农村的为农业生产前、产中、产后效劳的行业，即乡村的农技推广站、植保站、水管站、林业站、畜牧兽医站、水产站、种子站、劳务所得到的收入以及城镇其他各类事业单位上述技术效劳或劳务所取得的收入暂免征收所得税。2为科研院所提供效劳：对科研单位和大专院校效劳于各业的技术成果转让、技术培训、技术咨询、技术效劳、技术承包所取得的技术性效劳收入暂免征收所得税。3新办企业：对新办独立核算的从事交通运输业、邮电通讯业的企业或经营单位，自开业之日起，第一年免征所得税，第二年减半征

17、收所得税。对新办独立核算的从事咨询业、信息业、技术效劳业的企业或经营单位，自开业之日起，第一年至第二年免征所得税。新办从事公共事业、商业、物资业、对外贸易业、旅游业、仓储业、居民效劳行业、餐饮业、教育文化事业、卫生事业的企业或经营单位，自开业之日起，报经主管税务机关批准，可减免或者征所得税1年。对新办的三产企业经营多业的，按其经营企业以实际营业额来计算来确定减免税政策。私营新办的生产型企业缓征所得税1年。对于高新技术企业，按规定一般企业所得税减免期满后，高新技术企业仍可延长3年减半缴纳企业所得税。四、存在问题及对策1、现行法律在大学生的创业实践中存在严重缺陷的具体有以下几点：1企业注册登记的程

18、序可以针对大学生创业者适当简化。?个人独资企业法?、?合伙企业法?和?公司法?三部法律均要求对企业的经营范围进行登记。按照现在的工商登记实践，企业章程必须通过列举方式穷尽其经营范围，经营范围必须一一记载于企业法人营业执照，企业超越自己事先设定的经营范围就是违法。而事实上，许多大学生企业并没有固定的经营范围，他们普遍规模较小、转型较快，用经营范围对其加以限制，显然不利于其捕捉到稍纵即逝的商机。尤其对以网站起步的学生企业，经营范围必将成为其与传统行业相结合的桎梏。此外，我国?互联网信息效劳管理方法?第七条规定：“从事经营性互联网信息效劳，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部

19、门申请办理互联网信息效劳增值电信业务经营许可证。第八条规定：“从事非经营性互联网信息效劳，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续。第十九条规定：“违反本方法规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息效劳，或超出许可的工程提供效劳的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得倍以上倍以下罚款；没有违法所得或违法所得缺乏万元的，处万元以上万元以下的罚款。从保障大学生创业的角度出发，上述规定也必须废止或修改。首先，其申请程序对处在非直辖市、省会或首府的学生造成很大障碍，令其企业的成立本钱增加，这一权力完全可以下放给下

20、级电信管理机构。而且，这一方法的罚那么对无经济收入的学生而言显然过重，恐怕只有与个人破产制度相结合才能运作起来。2对以知识成果出资的限制，应该更加符合大学生创业的实际需求。在当今的学生创业大潮中，有许多学生采用以自己的知识成果入股的方式创业。根据?公司法?第条、条的规定，发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份注册资本的2，国家对高新技术成果有特别规定的除外。国家科委和国家工商管理局年月日发布的?关于以高新技术成果出资入股假设干问题的规定?又将这一比例提高到。但即使是这一上限，仍然不能适应知识经济开展的现状。尤其是对那些投资少，收益大的工业产权和非专利技术，这一限制是显失公平的，

21、不利于对学生权益的保护。同时，吸收风险投资是许多学生企业成功的必由之路。但风险投资为躲避风险，常常要求引资方控股。而且风险投资的目的在于赚钱，学生创业的目的更多的在于自我实现，因此学生方常常也有控股的要求。但这一因双方目的的不同而促成的要求的一致却得不到法律上的许可。此外，对以知识成果出资仅限定于工业产权和非专利技术亦失之偏颇。知识成果之所以能成为资本，是因为它具有货币资本和一般物质资本的共同属性即为其持有者带来收益。在现代社会，属于版权范畴的文艺作品、音像制品和计算机软件等同样具有这一性质。尤其是在以注意力经济为导向的网站，在线阅读、音像资料及计算机软件的下载均是吸引“眼球的主要途径。而这一

22、类网站由于根本上不需任何投资，因而成为学生创业的首选形式。在这类网站中，劳务和知识成果往往是最主要的出资形式，因此必须有法律的认可和保障。作为知识成果的计算机软件，还可以直接作为生产、经营工具，并可以作为买卖合同的标的，因此更没有理由不成为出资的一种形式。在合伙企业中，还应允许一套方案、方案等作为出资方式。其理由之一是许多企业并不缺的血汗，而真正至关重要的是的灵感。之二是合伙本身属于私法的范畴，只要合伙人愿意，国家没有必要禁止。当然，在实践中可以将一个想法变通地作为劳务出资的方式，但它毕竟不是一般意义上的劳务，一旦发生纠纷亦很难把握。因此，理应以法的形式为之正名。3应补充修订关于年龄的限制。按

23、我国?民法通那么?第十一条的规定，十八周岁以上和十六周岁以上不满十八周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的，才享有完全民事行为能力。但无论是国外还是国内，均出现过不少少年商界奇才。其中不乏未满十六周岁的少年。按照我国民法的规定，他们是限制民事行为能力人，“可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。我国?合同法?第四十七条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。这些规定，令未成年人所从事的经济活动依附于其法定代理人的追认，从而使其不便于对多变的经济现实做出敏捷的反响，也使其他市场主体因疑心交易的平安性而尽量防止与其订立合同。

24、同时，相对人的撤销权虽有善意的限制，但毕竟为其行使提供了一条渠道，在实践中就使相对人处于较有利的地位。这对于未成年人及其企业都是不公平的。虽然不是每个人都能成为少年奇才，但我们的社会至少要为少年奇才的诞生和成长让出一条道来。故可以试行由一个专门机构在征求学校和家长意见的根底上，赋予特定的未成年人以民事行为能力。同时，鉴于我国当代少年较之其父辈普遍早熟的现状，适当降低享有民事行为能力的年龄界限也是可以考虑的。4关于知识产权方面的一些缺乏。目前，我国保护的知识产权只有专利权、商标权、和著作权。同时，将发现权列入知识产权的一种，但仅作为一种人身权来保护。然而随着社会的开展，出现了许多新情况。其中较为

25、突出的是商业网站的盈利模式。学生创业者往往是有模式无资金，从而需要投资的介入。但是要获得投资必须向投资方提交创业方案书，并做出说明和解释。对于技术含量普遍不高的盈利模式而言，很容易被投资方全面掌握。目前关于商业网站的盈利模式，仅可适用于商业秘密的有关规定加以保护。我国?反不正当竞争法?第十条规定；“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。同时，该条也禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披漏、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披漏、使用

26、或者允许他人使用所掌握的商业秘密。上述规定虽然足以证明投资方得悉学生创业者的创业方案后单独使用之违法，但学生创业者却面临举证上的困难，即难以证明该方案是其智力成果并因引资的需要而告知投资者的。一条简便且行之有效的途径是在公证处的业务范围中增加相关内容，使学生创业者在与投资方洽谈合作事宜时得邀请公证人员参加，并对学生创业者透漏的创业方案和提交的创业方案书做成公证文书。这样，一旦日后发生纠纷，学生创业者就可以公证文书作为有利的证据。5关系大学生切身实际教育法需要完善。教育法是与学生联系最为紧密的法律标准，它分为由国家、政府制定的教育方面的法律、法规和学校自行制定的校规、学生行为标准两个层次。目前，

27、我国的?教育法?、?高等教育法?均未对学生创业的相关问题做出明确的规定。学生创业唯一的合法依据是2000年1月教育部公布的一项有关“大学生、研究生(包括硕士、博士研究生)可以休学保存学籍创办高新技术企业的政策。既然学生创业是一件经过论证值得鼓励的事，就应当以法律的形式加以肯定，至少是?高等教育法?应有相关的规定。同时减少不必要的限制，比方创办企业的类型，并不是只有高新技术企业才可以作为学生创业的选择。如前所述，科技是生产力，但科技之外的其他智力成果亦有创造性价值，并能满足社会不同层次的需要，因而实无理由厚此而薄彼。一些国家的高校在此方面却走在我们前面，比方在马来西亚科技大学，学生们有了好的创意

28、，学校就会从启动资金和管理经验两个方面予以资助。无论是公司成立、吸引投资，还是事业开展、市场推广、品牌建立，从事创业活动的学生都有专人指导，学校里有众多有企业管理经验的老师将成为他们忠实而可靠的参谋。而我国高校尚未建立这样全方位的效劳体系，加之这一新生事物毕竟与传统观念存在一定程度的冲突，所以有必要将学校对大学生创业的鼓励与支持以制度的形式固定下来。6劳动法方面。为了熟悉业务，增长经验，许多学生创业者选择先到相关企业工作，再自己创业。目前已有许多学生成为企业的高级白领或经理人，其中亦不乏未满十六周岁的未成年人。但我国?劳动法?第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。这样一来，作

29、为未成年人的学生创业者，或只能以见习或实习的名义进入企业工作，或放弃打工的前奏直接创业。前者令学生创业者的劳动收入等合法权益得不到应有的保障，后者使学生创业的失败率大大增加，此二者都不是一个合理的制度设计所应带来的结果。也许社会需要大多数按部就班的人才，但不能以此作为否认奇才、偏才、怪才存在价值的理由。如果我们的社会能够给与他们更多的宽容，他们也将给与社会更多的回报。2、根据现实状况，应提高对大学生创业的重视程度，以大学生创业为立法主题，梳理现有法律，修改阻碍大学生创业的法律条文，补充新的法律条文促进大学生创业。开展大学生创业专题调研，根据情况设立大学生创业单行法律。五、国外立法方面的比照与我国相比，国外对于创业以及大学生创业的鼓励与支持从观念上、物质上到法律上，历史更加悠久、体系更加完善。我仅列举一二予以参照。一英国减税政策鼓励创业投资资金是制约大学生创业的一个瓶颈，尤其是创办那些科技型企业，面临失败风险大、需要的资金较多的局面。为了鼓励股权投资投向大学生创办的科技型企业，从1990年到2000年，英国采取各种税收鼓励政策，拓宽私人股权市场投资的范围。在上世纪90年代后期，英国私人股权投资在价值上增加了3倍，2000年时超过60亿英镑。英国法规中，涉及创业投资税收鼓励的法规主要有三个：?公司投