施工合同管理与法律风险防范

1、一、建筑工程施工转包违法分包等违法行为一、建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）解读认定查处管理办法（试行）解读 1、目的：规范承发包活动；保证质量安全；遏制违法发包、转包、分包、挂靠行为；维护市场秩序；维护建设工程参与方的利益。 制定办法的依据： 建筑法招投标法合同法建设工程质量管理条例建设工程安全生产管理条例招投标法实施条例等法律法规，结合建筑活动实践。2、认定查处的职责分工和实施主体、认定查处的职责分工和实施主体 （1）、住建部负责全国的认定查处 （2）、县级以上人民政府住建部门负责本行政区域的违法行为 （3）、四种行为： 违法发包 转包 违法分包 挂靠3、违法分包的

2、定义、违法分包的定义 违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。 违法分包的定义来源于建筑法第29条等规定。工程分包是建筑活动一种常见的市场行为，但我国法律法规对工程分包从单位资质、质量安全管理、招投标等方面进行了严格限定。如建筑法第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”4、违法分包的八种行为、违法

3、分包的八种行为 (一)施工单位将工程分包给个人的； (二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的； (三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的； (四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外； (五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； (六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的； (七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的； (八)法律法规规定的其他违法分包行为。5、对转包、违法分包行为的处罚规定、对转包、违法分包行

4、为的处罚规定 对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据依据建筑法建筑法第第67条和条和建设工程质量管理条建设工程质量管理条例例第第62条规定，责令其改正，没收违法所得，条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款并处工程合同价款0.5%以上以上1%以下的罚款；可以以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。销资质证书。6、对注册执业人员违法行为的处罚规定、对注册执业人员违法行为的处罚规定 对注册执业人员未执行法律法规的，依据对注册执业人员未执行法律法规的，依据建设建设工程安

5、全生产管理条例工程安全生产管理条例第第58条规定，责令其停条规定，责令其停止执业止执业3个月以上个月以上1年以下；情节严重的，吊销执年以下；情节严重的，吊销执业资格证书，业资格证书，5年内不予注册；造成重大安全事年内不予注册；造成重大安全事故的，终身不予注册；构成犯罪的，依照刑法有故的，终身不予注册；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。对注册执业人员违反法律关规定追究刑事责任。对注册执业人员违反法律法规规定，因过错造成质量事故的，依据法规规定，因过错造成质量事故的，依据建设建设工程质量管理条例工程质量管理条例第第72条规定，责令停止执业条规定，责令停止执业1年；造成重大质量事故的，吊销执

6、业资格证书，年；造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注年内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册。册。7、诚信制裁、诚信制裁 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。公示。 企业不怕被处罚，就

7、怕被通报 一是要求主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案， 二是要向社会公示，而且地方要逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示，加大曝光力度。第二、新形势下施工企业风险控制第二、新形势下施工企业风险控制 一、风险：企业风险、管理人员的风险 二、风险控制管理一、风险源一、风险源 政局、政策、 经济财务、 法律法规、金融环境、保险业务 基础设施、运输条件、 供货行情、资源状况、 建筑行业、 自然环境、风土民情风险种类风险种类 1、主体不适格所导致承包行为无效的法律风险。 2、转包、违法分包的法律风险。 3、投（议）标中

8、，所报量、项、价的错漏、让利等法律风险。 4、垫资施工的法律风险。 5、工程质量法律风险。 6、工程安全法律风险。 7、工期法律风险。 8、主材、重要机械设备的进场检验检测的法律风险。 9、设计、工程量（工程质量标准）以及工程款变更的法律风险。 10、总包与分包的法律风险。 11、项目部商务行为的法律风险。 12、停工（中止履行）或解除合同（终止履行）的法律风险。 13、验收和结算的法律风险。 14、争议解决方式、地点选择的法律风险。 15、承包商缺乏相应管理经验与能力，或自身资金、技术力量不足，招致的风险。 16、管理经验 17、自身能力 18、应变能力 19、索赔水平 20、招标未澄清（工

9、程量清单） 21、合同条款未理清 22、时间节点未把握 23、利益点的放弃风险危害风险危害 1、经济损失 2、信誉影响 3、市场损失 4、人员安全二、风险控制管理二、风险控制管理 全面打造法制企业、阳光企业 只要全面依法经营，就能全面防范风险1、制度的建立健全、制度的建立健全 三项体系 管理制度 管理流程2、分包风险规避、分包风险规避 合法分包 劳务分包 专业分包 合同约定 业主认可 3、规避措施、规避措施 三人员到位：证书、合同、社保、工资 设备自有或租赁 材料自己采购 使用劳务分包第三、合同管理过程中的风险控制第三、合同管理过程中的风险控制 过程行政管理 项目履约管理一、合同意识一、合同意

10、识 合同至上：工作中心，全面熟悉。 严格履约 立于合同之上，跳出合同之外。 突破条款限制二、合同目的二、合同目的 合同目的 意向明确 风险规避 风险转移 目的明确、风险清晰、方式灵活、规避风险三、合同的签订三、合同的签订 形式完备 签字与授权 代理、表见代理、职务行为 版本与模板 合同评审 重点、难点、关键点、利润点 权利义务的对等 双方共赢四、合同交底四、合同交底 基本条款的履行 特殊情况的提醒 节点、关键点的控制 违约的预防 管理人员的履约位置 交底、讲解、贯彻落实五、结算风险五、结算风险 结算条款 账单的制作与保存 账单的法律属性 结算的违约处置六、应收账款的管理六、应收账款的管理 应收账款的形成依据 到期与未到期债权 结算单 对账单 还款协议 可执行的债权公证文书 催要方式：电话、去人、文函、诉讼七、索赔的运用七、索赔的运用 正常工程量的增加结算与索赔的区别 合同变更与业主与监理的过错 索赔的种类：工期索赔 经济索赔 机会索赔 市场索赔 依照合同、及时上报、过程清晰、记录完整、依据充分、要求明确、注意方式。八、合同组成的附件八、合同组成的附件 往来文函 澄清材料 工程联系单 会议纪要 签认单 业主、监理、设计等的指令 规范、标准、定额等文件九、合同纠纷的