我国民事证据保全制度的缺陷及其完善

1、民事证据保全制度的缺陷及其完善作者 朱志梅 南昌大学 09 级法律硕士（法学）内容摘要： 我国民事诉讼法对证据保全制度的规定极为零散、简陋， 且未形成较为合理的体系。这对保护当事人诉权，维护法律公正造成了严 重的影响。本文将从分析我国现行民事证据保全制度的规定及其存在的缺 陷出发，并提出有关完善民事证据保全制度的几点具体建议。关键词： 证据保全 诉前证据保全 证据保全程序 证据保全是民事证据法领域的重要制度之一，是指在证据有可能灭失 或以后难以取得的情况下，人民法院根据当事人的申请或者依职权主动采 取措施对证据进行保护的一项措施。由于时间的因素或一些证据的特性， 证据有可能会遭到毁损、灭失、涂

2、改，这将会给当事人举证证明自己的主 张，以及法院查明案件事实真相造成无法弥补的损失。因此，证据保全制 度作为一种固定和保存证据的重要措施，对保证民事诉讼活动的顺利进行 及保护当事人的合法权益都具有重要的意义。一、我国民事证据保全制度的具体规定 目前，我国法律对证据保全制度的规定较为简单， 法律条文上仅有 民 事诉讼法第七十四条、第二十四条，对证据保全的启动条件、启动主体、 保全方法做了一些简陋的规定。除此之外，在一些特别法中，如对海事证 据保全、知识产权证据保全做了一些零散的规定。（一）证据保全制度的适用条件 根据民事诉讼法第七十四条的规定可以看出，对于证据保全范围界定 极为有限，仅限于“证据

3、可能灭失或者以后难以取得”。适用证据保全制度 的证据必须满足，导致证据灭失、变形、毁坏等危险必须使客观存在的。同时这些证据还必须满足与诉讼或其他法律行为有关联性，与要证明的事 实具有相关性，能够证明案件事实。此外，为了保护对方当事人因错误的证据保全而受到的损害或不利， 我国相关法律还赋予了法院对申请人提供证据保全担保的自由裁量权。（二）证据保全制度的启动主体我国证据保全的主体主要有两类：人民法院和当事人。当事人在符合 证据保全制度的适用条件下，可以向公证机关、人民法院递交证据保全申 请书。对申请证据保全的收费和费用分担未见明文规定，但司法实践中， 一般要求证据保全的申请人预交一笔参照被保全证据

4、的财产价值的保全 费。由于法院在诉讼中是处于中立的态度，起居中判决的作用。因此了， 法院依职权证据保全的条件限制比较多。法院依职权证据保全一般是当事 人无法通过其他手段获得证据的情况下实施。（三）证据保全制度的程序我国民事诉讼法对证据保全的程序规定较少且多为原则性规定。在商标法着作权法及有关防止专利侵权和海事诉讼特别法中，对证据保全 的程序作了更多细致的规定，规定了当事人可以申请诉前证据保全。特别 是海事诉讼中，当事人对于海事证据保全裁定不服，还有权在收到裁定书 之日起五日内向海事法院申请复议一次，使当事人可以对证据保全进行全 力救济。二、我国民事证据保全制度的缺陷综观我国现行对民事证据保全制

5、度的规定，证据保全的范围狭窄、条 件苛刻、条文粗糙，未形成合理的体系、程序简陋。（一）证据保全范围太狭窄且条件过于苛刻在司法实践中，一般还要求“当事人无法通过其他手段获得证据”且 提供证据的线索和担保的情况下才可申请证据保全。这对需要及时采取证 据保全的当事人而言更是雪上加霜。对有些证据，虽然不存在可能灭失或者以后难以取得的情况，但这些 证据却能够构成申请人对他人请求权的基础或他人对申请人请求权的基础 或能够避免诉讼的发生，对这些证据保全是很有必要的。但很可惜我国相 关法律却对此未进行规定。（二）证据保全的程序简陋，不易于操作在证据保全的程序上，我国民事诉讼法规定很少，而且多为原则 性的规定，

6、操作性不强。只有特别程序法中，对证据保全制度的程序作了 一些零碎的、不系统地规定。如既未对证据保全的管辖法院、当事人证据保全申请书的内容格式作 出规定，也未对具体执行证据保全裁定的程序、证据保全程序的保障进行 规定。而特别法中的一些规定又不能适用于一般民事案件，这会给司法实 践带来操作上的困难。（三）证据保全的立法规定不系统，未形成合理的体系对于证据保全的规定，民事诉讼法的规定相较于知识产权保护和海事 诉讼却是那么简陋。而知识产权保护和海事诉讼对证据保全的规定却是很 零散的，不能形成系统地规范，指导证据保全的进行。（四）证据保全类型单一、不科学从民事诉讼法规定可以看出，我国仅对诉讼中证据保全做

7、了规定，而 对诉前证据保全并未做规定，只是在一些特别法中做了规定。但证据可能 灭失或以后难以取得的情况既可能发生在诉讼之中，也可能发生在诉讼之 前。只对诉中证据保全做规定是不合理的。而且在司法实践中，对于诉前 证据保全一律由公证机关进行也不能为合法权益受到侵害的当事人提供足 够的救济。三、完善民事证据保全的建议（一）、扩大证据保全的适用范围及规范其适用条件关于证据保全仅规定了一种情形，规定太粗糙单一，不利于证据保全 制度的实施。笔者认为可以借鉴大陆法系国家的做法，对于证据保全的适 用，分为形式要件和实质要件。形式要件即是当事人应当向人民法院或相 关机构申请证据保全事项，也就是明确的证据保全的内

8、容、证据材料同案 件事实的联系和理由。实质要件就是当事人依法可以申请证据保全的范围 事项。在现有的法律规范的基础上，建议增加“就确定、事物之现状有法 律上利益并有必要”这种情况下的证据保全。这样可以更好地发挥证据保 全的功能，同时也可以达到避免纠纷的作用。（二）增加对诉前证据保全的规定证据保全应当包含诉前证据保全和诉中证据保全。在民事诉讼法中， 增加对诉前证据保全的规定，对于完善证据保全的法律体系，维护当事人 合法权益、促进法院审理案件都有积极意义。诉前证据保全的申请应当是利害关系人。另外由于此时尚未进入诉讼 阶段，利害关系人申请正确与否、是否起诉都不确定，这对被申请人的损 害可能性是比较大的

9、。因此，此时应当规定诉前证据保全的申请人必须提 供担保。同时，针对我国司法实践中， 一般诉前证据保全均由公证机关为主体， 而公证机关却没有国家司法权和强制执行权的现状。笔者建议，人民法院 应当对公证机关采取证据保全措施进行支持。（三）完善证据保全的程序 法律对于证据保全的程序未作细致的规定，给司法实践带来了巨大的 不便，易造成司法的混乱，还可能使得被保全的证据材料失去了法律上的 效力。因此为了证据保全制度的运行，必须要完善其具体的操作程序。首先，要确定证据保全的管辖。对此可以区分为两类。诉中证据保全 应当由受理案件的人民法院或者证据材料所在地或公证机关管辖；诉前证 据保全则应当由证据材料所在地人民法院或其他对本案有管辖权或证据材 料所在地公证机关管辖。其次，对于证据保全的审查应当规定必要的救济程序。规定若利害关 系人或者当事人对证据保全裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不 停止裁定的执行；如果当事人或利害关系人申请证据保全错误，应当赔偿 被请求人或者利害关系人因此而遭受的损失。参考文献：1 王旺林，王劲松 知识产权诉讼中的证据保全 人民司法 2002（2）2 江伟，吴泽勇证据法若干基本问题的法哲学分析 中国法学 20021）3 何家弘，张卫平外国证据法选择