发包方在建设工程合同签订及履行过程中的法律风险及防范

1、 篇一：发包方在建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范 发包方在建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范建设工程施工合同签订与履行中的风险可分为以下三大种类：一是自然 风险；二是社会风险；三是人为风险。对建设施工合同签订及履行过程中可能面 对的风险，本文试做如下分析，供有关部门参考。一、建设工程施工合同概述 、建设工程施工合同的概念 建设工程施工合同，是指发包人(建设单位、业主或总包单位)与承包人 (施工单位)之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务的协议。根据 中华人民共和国合同法 第二百六十九条的规定，建设工程合同包括工程勘察 合同、工程设计合同、工程施工合同。因此，

2、工程施工合同是建设工程合同的一 种。 、建设工程施工合同的特点 建设工程施工合同的内容具有多样性和复杂性，其主体复杂，项目亦复 杂。这就要求合同条款必须具体、明确、完整。但基本内容、实质内容仅三大块： 一是工期，二是质量，三是价款。 1999?0201 合同示范文本具有合法、公正、严密、可操作等优 点。 合同示范文本在形式上分为四大部分。其中第一部分为协议书，对 标的工程的概况、范围、工期、质量、价款、双方承诺等最基本的方面作出约定。 第二部分为 通用条款 ， 是根据法律、 行政法规及建设工程施工的需要订立的、 通用于建设工程施工的条款。第三部分为专用条款，是发包人与承包人双方 根据法律、法规

3、的规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对 通用条款的具体化、补充或修改。第四部分是三个附件，包括承包人承揽工程 项目一览表、发包人供应材料设备一览表和工程质量保修书，是双方 对这三个单项内容的特别约定，也是整个施工合同的组成部分。 3、签订好、履行好建设工程施工合同的重要意义 建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度 控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下，建设市场主体之间相互的权利 义务关系主要是通过合同确立的，因此，签订好、履行好建设工程施工合同并加 强对施工合同的管理，具有十分重要的意义。二、建设工程施工合同签订中的法律风险及其防范 （一）合同无

4、效的法律风险及其防范 、常见施工合同无效的五种情形 ：承包人无资质或超越资质等级； 无资质的实际施工人挂靠； 必须招标项目未招标或中标无效；承包人非法 转包；违法分包。 、合同无效的法律后果：验收合格的，参照合同约定支付价款，但 要分担损失；收缴非法所得；得不到对方“违约金”。 验收不合格的，修复； 仍不合格的，承包方得不到价款。（看上去对发包方有利，但实际操作上承包 方收不到钱，往往闹事解决，对工程产生极不利的社会影响。） 、无效施工合同的防范措施： 对承包方主体资格的审查； 审查其是否必须依法投标； 审查工程项目是否在承包方的资质范围之内； 不得转包； 工程分包须经发包方书面同意，且应分包

5、给有相应资质的施工单位。 （二）阴阳合同风险及其防范 、概念：为规避政策法律的规定或由于其他原因，施工企业在中标后 与建设单位私下签订不同于中标合同的协议。这时就出现了两个合同，其中经中 标并备案的合同，称为阳合同，私下签订的合同，称为阴合同。 、相关司法解释：最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法 律若干问题的解释第二十一条规定： “当事人就同一建设工程另行订立的建设 工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的， 应当以备案的中标合 同作为结算工程价款的根据”。 、防范：对发包方而言，备案的合同（阳合同），可能在条款上更照顾承 包方，因此才私下签订阴合同来维护自己的利益需求。在实

6、践中，应尽量不签阴 阳合同，若非要签阴阳合同，阳合同条款应尽量模糊，并加入“本合同不足之处 双方另行协商，并签署补充协议，协议效力与本合同一致”条款。 （三）合同内容约定不清导致的风险及其防范 、常见约定不明的情况：承包方故意设置有歧义或语句模糊的条款 弱化自身义务；霸王条款； 维权条款。、防范：签订合同填写专用条款时，一定要做到：用词准确；条理清 晰；双方权利义务明确；违约责任可操作；不设定霸王条款。 （四）约定合同价款及调整的风险及其防范 、示范文本列出的确定合同价款的三种方式：固定价格合同；可 调价格合同；成本加酬金合同。各自的风险大小。 、防范：固定价格的约定应注意：一定要约定风险范围

7、；明确超出 风险范围外的价款计价方法； 总价包干合同，要明确施工范围和工程量增减部分 的计价方法。可调价格的约定，要在专用条款内约定合同价款的调整方法。 成本加酬金价格的约定，要在专用条款内明确约定成本的构成和酬金的计算方 法。 （五）签订合同失误有可能造成的其他风险及其防范 如：工期，质量，现场管理，验收，结算。 防范的方法主要是围绕工期、质量、价款这三个核心内容，根据工程的 实际情况，就合同条款做出正确约定，除了要熟悉通用条款的内容外，要特别注 意在专用条款中作出有利于自己并可操作的约定。三、建设工程施工合同履行中的法律风险及其防范 （一）因承包单位违约给己方带来的风险及其防范 1、全面、

8、适当地履行合同 2、当不能履行部分合同条款时及时与承包单位协商变更合同内容 3、控制支付工程款进度 4、适当追究违约责任（注意诉讼时效） （二）工程变更及意外事件带来的风险及其防范 工程变更往往导致结算争议， 为防范争议合同条款应对工程变更的情况作出充分 的考虑，并设定相应的结算条款及现场签证制度。 （三）工程验收带来的风险及其防范 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释第 14 条规定， 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程经 竣工验收合格的， 以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日

9、期；建设工程未经 竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 作为发包方我们需要贯彻先验收后使用的原则，及时验收，对质量问题 明确提出并要求承包方限时整改。 (四)工程签证及其在施工合同履行中的重要意义 、工程签证的概念：工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在 施工过程及结算过程中，对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣 工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。 、工程签证的法律特征：双方法律行为，具有补充协议的性质； 工程签证的法律后果是基于双方意思表示的内容而发生的。如顺延工期、增加费 用、承担违约责任、赔偿损失等。签证所涉及的利益已

10、经确定或者在履行后确 定，可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据。 、 工程签证的构成要件：签证主体必须是施工单位与建设单位双方， 只有一方签字不是签证； 双方必须对行使签证权力的人员进行授权，缺乏授权 的人员签署不能发生签证的效力；签证的内容必须涉及工期、质量或费用的变 化；双方必须协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准 等。如果发包人签署意见为“情况属实”，则只能作为索赔的证据材料，而非真 正意义上的签证。四、工程验收及工程款结算支付阶段的法律风险及其防范 1、工程质量验收问题 工程严格按照合同约定质量验收，验收无论是否合格均要留存书面的验 收资料， 质

11、量验收结果需经有关方签字确认方有效力。对于验收质量不符合要求 的发包人须发书面的通知给承包人并具体说明情况，规避逾期验收责任。 2、工程结算的依据 （1）经审核定案的施工图预算文件；（2）编制施工图预算所使用的定 额、 单位估价表、 材料预算价格、 日工资标准及施工机械班单价等基础资料； （3） 中标合同、招标文件等资料；（4）国家有关部门的调价文件；（5）国家规定的 施工验收规范以及质量评定标准。 3、工程结算的方式 第一、按月结算，又称定期结算。第二，竣工后一次性结算。第三，分 段结算。第四，目标结款方式。第五，结算双方约定的其他结算方式。作为发包人应选择适合项目的结算方式， 适当利用工程

12、款支付方式提高承包人工 作效率及保护自身的资金安全， 如大型项目建议采用按节点结算支付，即根据对 方的工程进度结算支付。 篇二：建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范 建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范讲课提纲建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范( 在山东宁建集团讲课提纲 )新形势,建筑施工企业面临新挑战. 新形势,建筑施工企业面临新挑战. 风险种类:一是自然风险;二是社会风险;三是人为风险, 风险种类:一是自然风险;二是社会风险;三是人为风险,主要 是建设工程施工合同签订和履行中可能发生的风险. 是建设工程施工合同签订和履行中可能发生的风险.围绕建设施工合同风险

13、,讲以下四个方面的问题: 围绕建设施工合同风险,讲以下四个方面的问题: 一,建设工程施工合同概述. 建设工程施工合同概述.1,建设工程施工合同的概念:建设工程施工合同,是指发包人(建 建设工程施工合同的概念:设单位, 业主或总包单位)与承包人(施工单位)之间为完成商定的建设工程项目, 确定双方权利和义务的协议.根据中华人民共和国合同法第二百六十九条的 规定,建设工程合同包括工程勘察合同,工程设计合同,工程施工合同.为此, 工程施工合同是建设工程合同的一种.2,建设工程施工合同的特点首先, 建筑产品的固定性和施工生产的流动性 合同标的物的特殊性: 合同标的物的特殊性: 是区别于其他商品的根本特点

14、;其次,是建筑产品的单体性和生产的单件性;再 次,是一次性投资大.要求对建筑物的各类指标必须一一规定清楚. 合同内容的多样性和复杂性:涉及主体复杂;项目复杂.要求合同条 合同内容的多样性和复杂性: 款必须具体,明确,完整.但基本内容,实质内容仅三大块:一是工期;二是质 但基本内容,实质内容仅三大块:一是工期; 但基本内容 量;三是价款. 三是价款. GF19990201 示范文本的优点:合法,公正,严密,可操作. GF 1999 示范文本的优点:合法,公正, 严密, 可操作. 形式:四大部分.其中第一部分为协议书,对标的工程的概况, 形式: 四大部分. 范围,工期,质量,价款,双方承诺等最基本

15、的方面作出约定;第二部分为通 用条款,是根据法律,行政法规及建设工程施工的需要订立的,通用于建设工 程施工的条款.第三部分为专用条款,是发包人与承包人双方根据法律,法 规的规定,结合具体工程实际,经协商一致达成一致意见的条款,是对通用条款的具体化,补充或修改.第四部分是三个附件: 承包人承揽工程项目一览表, 发包人供应材料设备一览表和工程质量保修书,是双方对这三个单项内 容的特别约定,也是整个施工合同的组成部分.3,签订好,履行好建设工程施工合同的重要意义:建设工程施工 签订好,履行好建设工程施工合同的重要意义:合同是建设工程的主要合同,是工程建设质量控制,进度控制,投资控制的主要 依据.在市

16、场经济条件下,建设市场主体之间相互的权利义务关系主要是通过合 同确立的,因此,签订好,履行好建设工程施工合同并加强对施工合同的管理, 具有十分重要的意义.二,建设工程施工合同签订中的法律风险及其防范. 建设工程施工合同签订中的法律风险及其防范.(一)合同无效的法律风险及其防范: 合同无效的法律风险及其防范:1,常见施工合同无效的五种情形 : 承包人无资质或超越资质等级;无资质的实际施工人挂靠;必须 承包人无资质或超越资质等级; 无资质的实际施工人挂靠; 招标项目未招标或中标无效; 承包人非法转包; 违法分包. 招标项目未招标或中标无效;承包人非法转包;违法分包. 2,合同无效的法律后果: 合同

17、无效的法律后果: 案例:岳阳利德房地产开发公司与岳阳天龙建筑公司等工程款纠纷案.法 法 律后果是: 律后果是: 验收合格的,参照合同约定支付价款,但要分担损失;收缴非法所得; 验收合格的,参照合同约定支付价款,但要分担损失;收缴非法所得; 得不到对方"违约金" 验收不合格的,修复;仍不合格的,得不到价款. 得不到对方"违约金". 验收不合格的,修复;仍不合格的,得不到价款. 3,无效施工合同的防范措施: 无效施工合同的防范措施: 对发包方主体资格的审查: 对发包方主体资格的审查: 审查该工程是否必须依法招标: 审查该工程是否必须依法招标: 审查工程项目是

18、否在本企业的资质范围之内: 审查工程项目是否在本企业的资质范围之内: 不得转包: 不得转包: 工程分包须经过发包方书面同意,且应分包给有相应资质的施工单位. 程分包须经过发包方书面同意,且应分包给有相应资质的施工单位.(二)黑白合同风险及其防范: 黑白合同风险及其防范:1,概念:建筑市场由于受供求关系的影响,施工企业往往处于劣势地位. 概念:在现实中,建设单位往往凭借其自身的优势,要求施工单位与其签定比中标合同 还优惠的协议,来压缩施工企业的利润空间.而施工企业为了得到该项目,也往 往被迫接受建设单位的要求, 在中标后与建设单位私下签定不同于中标合同的协 议.这时就出现了两个合同,其中经中标并

19、备案的合同,称为白合同,私下签定 的合同,称为黑合同.2,相关司法解释:最高人民法院关于审理建设工程施工合同 相关司法解释: 适用法律若干问题的解释 第二十一条规定:"当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的, 应当以备 案的中标合同作为结算工程价款的根据". 案例: 乙公司某酒店项目施工补充协议垫资纠纷案. 3,防范:签订了有利于己方的补充协议后,一定要履行备案手续. 防范:签订了有利于己方的补充协议后,一定要履行备案手续.(三)合同内容约定不清导致的风险及其防范案例:乙公司金山大厦承包合同工程范围约定不明案. 1,常见的约定不

20、明的情况:发包方故意设置有歧义或语句模糊的 常见的约定不明的情况: 条款; 为施工单位行使权利设置苛刻条件; 举证责任条款. 条款;为施工单位行使权利设置苛刻条件; 举证责任条款. 2,防范:签订合同填写专用条款时,一定要做到:用词准确;条理 防范:签订合同填写专用条款时,一定要做到:用词准确; 清晰;字迹清楚;权利义务对等. 清晰;字迹清楚;权利义务对等.(四)约定合同价款及调整的风险及其防范 1,示范文本列出的确定合同价款的三种方式:固定价格 示范文本列出的确定合同价款的三种方式: 合同; 可调价格合同; 成本加酬金合同.各自的风险大小. 合同;可调价格合同;成本加酬金合同.各自的风险大小

21、. 2,防范:固定价格的约定应注意:一定要约定风险范围; 防范: 固定价格的约定应注意:一定要约定风险范围; 明确超出风险范围外的价款计价方法; 总价包干合同, 要明确施工范 明确超出风险范围外的价款计价方法; 总价包干合同,围和工程量增减部分的计价方法. 可调价格的约定, 要在专用条款 围和工程量增减部分的计价方法. 可调价格的约定, 内约定合同价款的调整方法. 成本加酬金价格的约定, 内约定合同价款的调整方法. 成本加酬金价格的约定, 要在专用条 款内明确约定成本的构成和酬金的计算方法. 款内明确约定成本的构成和酬金的计算方法. 酬金的计算方法案例:(五)签订合同失误有可能造成的其他风险及

22、其防范: 签订合同失误有可能造成的其他风险及其防范:如:工期不能顺延;质量不符合约定;工程价款不合理或不能按时到位 工期不能顺延;质量不符合约定; 等. 防范的方法主要是围绕这三个核心内容,根据工程的实际情况, 防范的方法主要是围绕这三个核心内容,根据工程的实际情况,除了熟 悉通用条款的约定外,特别注意在专用条款中作出约定. 悉通用条款的约定外,特别注意在专用条款中作出约定.三,建设工程施工合同履行中的法律风险及其防范. 建设工程施工合同履行中的法律风险及其防范.(一)因施工单位违约给己方带来的风险及其防范: 因施工单位违约给己方带来的风险及其防范:1,全面,适当地履行合同 全面, 2,当不能

23、履行部分合同条款时及时与建设单位协商变更合同内容(二)因建设单位违约带来的风险及其防范: 因建设单位违约带来的风险及其防范:1,一般违约给施工单位造成损失的,应及时签证固定证据 一般违约给施工单位造成损失的, 损失的 2,重大违约使工程施工不能进行时可果断停工 3,建设单位根本违约可解除合同,防止损失的扩大 建设单位根本违约可解除合同,(三)工程变更及意外事件带来的风险及其防范: 工程变更及意外事件带来的风险及其防范:1,工程设计变更 2,其他变更 3,意外事件(四)认真推行和坚持索赔制度,向国际工程惯例接轨: 认真推行和坚持索赔制度,向国际工程惯例接轨:1,工程索赔的概念及种类: 工程索赔的

24、概念及种类: 工程索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己的过错, 工程索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承 担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和( 担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求. 工期顺延的要求. 以索赔的主体划分,索赔分为承包商索赔和业主反索赔. 以索赔的主体划分,索赔分为承包商索赔和业主反索赔. 以索赔的内容划分,索赔分为费用索赔和工期索赔. 以索赔的内容划分,索赔分为费用索赔和工期索赔. 2,工程索赔的法律特征: 工程索赔的法律特征: (1)索赔是单方向另一方主张权利的过程;(2)索赔涉及的利益尚待确 索赔是单方

25、向另一方主张权利的过程;(2 ;( 定,是一种期待权益;(3)索赔必须依赖于证据予以证实,这些证据不仅包括 是一种期待权益;(3 索赔必须依赖于证据予以证实, ;( 实体证据,还包括程序证据; (4 索赔可能出现的两种结果:一种为予以确认, 实体证据,还包括程序证据; 4)索赔可能出现的两种结果:一种为予以确认, ( 可以作为结算的依据;另一种为不予确认, 可以作为结算的依据;另一种为不予确认,可以后来通过诉讼由鉴定单位或由 法院来确认. 法院来确认. 3,索赔证据的种类:(1)投标文件.(2)会议纪要.(3)来往信函. 索赔证据的种类: (4)指令或通知.(5)施工组织设计.(6)施工现场的

26、各种记录.(7)工程 照片.(8)气象资料.(9)各种验收报告. (10)有关原始凭证.(11)国 家发布的相关规定及有效信息.3,按现行示范文本的索赔机会: 按现行示范文本的索赔机会: 19 项.涉及的条款:4; 6.2; 7.3; 8.3;12; 12.2; 13; 15; 16.1; 16.2; 16.3; 18; 19.5; 23.3; 27.4; 29.1; 39.3; 43.2; 44.6. 5,施工单位如何进行索赔: 施工单位如何进行索赔: (1) 掌握索赔的一般途径: 索赔条款的查找索赔程序的归纳索赔证据的制作与收集请求协商确认.(2)落实专门的部门,专门的人员进行索赔管理.

27、(3)培养出既懂工程又懂法律的索赔人员. (五)工程签证及其在施工合同履行中的重要意义: 工程签证及其在施工合同履行中的重要意义:1,工程签证的概念:工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施 工程签证的概念: 工过程及结算过程中,对确认工程量,增加合同价款,支付各种费用, 工过程及结算过程中,对确认工程量,增加合同价款,支付各种费用,顺延竣 工日期,承担违约责任,赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议. 工日期,承担违约责任,赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议. 2,工程签证的法律特征:双方法律行为,具有补充协议的性质;工程 工程签证的法律特征: 签证的法律后果是基于双方意思表示的内容

28、而发生的.如顺延工期,增加费用, 承担违约责任,赔偿损失等.签证所涉及的利益已经确定或者在履行后确定, 可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据. 3,工程签证的构成要件:签证主体必须是施工单位与建设单位双方,只 工程签证的构成要件: 有一方签字不是签证;双方必须对行使签证权力的人员进行授权,缺乏授权的 人员签署不能发生签证的效力; 签证的内容必须涉及工期, 质量或费用的变化; 双方必须协商一致,通常表述为双方一致同意,发包人同意,发包人批准等. 如果发包人签署意见为"情况属实",则只能作为索赔的证据材料,而非真正意 义上的签证. 4,施工单位如何进行工程签

29、证:必须注意勤签证;签证的时候需要根 施工单位如何进行工程签证: 据合同的约定进行;签证必须符合工程签证的四个构成要件. 案例:某施工单位与房产公司工期违约金纠纷案.四,工程款结算阶段的法律风险及其防范. 工程款结算阶段的法律风险及其防范.(一)工程结算概述: 工程结算概述:1,工程结算的依据 (1)经审核定案的施工图预算文件;(2)编制施工图预算所使用的定额, 单位估价表,材料预算价格,日工资标准及施工机械班单价等基础资料;(3) 中标合同,招标文件等资料;(4)国家有关部门的调价文件;(5)国家规定的 施工验收规范以及质量评定标准.2,工程结算的方式 第一,按月结算,又称(定期结算).第二

30、,竣工后一次结算.第三,分 段结算.第四,目标结款方式.第五,结算双方约定的其他结算方式. 3,建设工期及竣工日期的确定问题 工程实际竣工日期的确认,如经双方签字确认竣工日期的,应以双方确认 的日期为竣工日期,当事人对竣工日期有争议的,则视情况分别处理: (1)工程经竣工验收合格的,以承包人送交验收报告的日期为实际竣工日 期(通用条款第 32.4 条). (2)工程按发包人要求修整后通过竣工验收的,以承包人修整后提请发包 人验收的日期为实际竣工日期(同上). (3)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验 收报告之日为竣工日期. (4)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的

31、,以转移占有建设工程之 日为竣工日期. (5)甩项竣工的,双方应另行签订甩项竣工协议,对双方责任和工程价款 的支付方法做约定. 4,竣工结算与工程审计的关系 最高法院批复: 在约定不明或合同约 最高法院批复:以当事人的约定作为法院判决的依据. 定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据.(二)价款结算中的法律风险及防范1, 建设工程造价鉴定中的法律风险及其防范 (1)工程造价审计中存在的问题:主体不规范;程序不规范;结论依据 不足;鉴定时间长,成本高.(2)最高法院解释内容:按照固定价结算工程价款的,不予鉴定;仅就 有争议的事实进行鉴定. 2,关于提交结算资料的风险防范 (1)发包人故意拖延

32、审核或不予结算的问题: (2)司法解释第二十条规定:当事人约定,在约定期限不予答复的,视 为认可竣工结算文件.通用条款的约定体现了这一规定. 3,工程价款优先受偿权的行使: 工程价款优先受偿权的行使: (1)法律依据:中华人民共和国合同法第二百八十六条;最高 法院 2002.6.20 批复. (2)行使优先受偿权经常遇到的问题及解决办法: 结算过程延误了优先权的行使. 办法: 快到六个月时, 及时提起诉讼; 起诉时未请求确认优先受偿权而超过六个月.办法:起诉时请求;诉 讼中增加请求;直接向法院申请拍卖并就拍卖价款优先受偿. 4,律师协助建筑企业结算工程价款的作用 (1)律师以非诉讼方式清欠的可

33、能性 (2)律师以非诉讼方式清欠的原则合法,合约,合情,合理. (3)律师以非诉讼方式清欠的方法:见面,交涉或发律师函件; 收 集对方违约证据材料; 制作申诉书,提交工程所在地建设行政主管部门,房 管局,规划局,政府清欠办,建筑业协会,要求对欠款单位予以登记备案,并按 照通知要求进行媒体曝光.向建设单位发出行使优先受偿权的通知,迫使建设 单位积极还款. (4)协助当事人建立合同管理和风险防范机制,防止新的拖欠发生. 篇三：建筑工程施工合同签订和履行的法律风险防范 建筑工程施工合同签订和履行的法律风险防范建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后迚行建筑产品生产乊前的最后阶段， 具有投资

34、大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起施工企业格 外重视，把握并处理好下列问题：1、严格审查发包方资质等级及履约信用。施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将丌合格的主体排斥在 合同的大门乊外，为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项 目应当是经依法批准的合法项目， 如果项目丌合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。 因此， 在订立合同时， 应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、 相应的经营资格和等级证书， 审查建设单位签约代表人的资格， 审查工程项目的合法性。 另外还应对发包方的履约信用迚行审 查，以降低风

35、险。2、讣真审查施工图纸及招标文件，审慎提交投标文件。施工图纸是否符合业主的质量要求，是否符合国家的强制性标准，对该工程是否合法、工程 是否能获得施工许可证有决定性的作用。 实践中丌排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延 诨，甚至整个工程重新招标，从而损害施工单位的利益，因此在投标前施工单位应当讣真研究。 对招标文件施工单位也应当讣真研读，因为一旦中标，招标文件、投标书都会成为施工合同的附 件，对双方都有拘束力，如果丌引起重视随随便便投标，合同履行过程中就可能追悔莫及。3、使用示范合同文本，并切实约定“与用条款”。建设工程施工合同涉及面广，自拟合同文本难以全面约定当亊人的权利义务，往往造成一

36、些 丌必要的疏漏， 因此建议使用国家示范文本。 目前普遍采用建设部不国家工商总局共同制定的 G F-1999-0201建设工程施工合同示范文本。该文本由协议书、通用条款、与用条款及合同 附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”，这一部分内容注明了合同 用诧的确切含义，引导合同双方如何签订“与用条款”，当亊人应根据工程及双方具体情冴，据 实约定并填写“与用条款”的内容；当“与用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款” 中的对应条款自劢成为合同双方一致同意的合同约定。4、恰当约定工程的计价方式。常见的工程计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实

37、 是有各自的适用特点的， 丌能丌加考虑地随便选用。 比如总价包干方式， 适用二技术丌是很复杂、 图纸已经很稳定、工期也丌是很长的工程，也就是合同风险已经基本明了的工程。但是，多数工 程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以明智地选择一般丌约定“一 次包死，丌作调整”，但这仅是一种理想的状态，一般发包方都希望总价包干，而承包人都希望 签可调价合同，到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同， 合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确讣 作出明确规定。 关二材料涨跌价差可约定为： “若仸一种建材政府指导价上涨或

38、下跌幅度超过 5% （具体比例双方可协商），则甲乙双方应在该指导价公布后十天内，按公布后的该建材指导价对 原合同金额迚行相应的追加或调减。”5、明确约定迚度款的支付条件和竣工结算程序。一般情冴下，工程迚度款按月付款或按工程迚度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如 何审核确讣拨款数额以及双方对迚度款额讣识丌一致时如何处理， 往往缺少详细的合同约定， 引 起争议，影响工程施工，应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人员，采用 的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外，合同还应约定具体 的竣工结算程序。6、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。合同一般

39、约定发生以下情形，经发包方或者监理单位确讣，工期可以相应顺延：（1）发包方 未能按与用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包方未能按约定日期支付工程预付款、迚 度款，致使施工丌能正常迚行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工丌 能正常迚行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成 停工累计超过 8 小时；（6）丌可抗力；（7）与用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情 冴。同时，合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时，施工方损失的计算方法，利二出 现停工并发生损失争议时顺利向发包方索赔。7、预防工程定金、保证金或预付款陷阱。有的发包方并

40、丌是真正想把项目建设完工，而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金 或预付款。因此，凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。防范措施有 以下一些：（1）核实发包方是否存在，过往的资信状冴；（2）落实工程是否存在，是否办理 合法报建手续；（3）发包方是否已落实工程后续资金（此点对垫资承包尤为重要，以防止垫付 的资金被套牢）；（4）要求发包方提供财产抵押或第三人担保；（5）尽可能迚行公证，并对 发包方收取的工程定金、保证金、预付款由公证机关制作赋二强制执行效力的债权文书。8、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。施工过程中，发包方、承包方、监理方参不生产管理的工程技术人员和

41、管理人员较多，往往 因相关人员职责和权限丌明确或丌为对方所知， 造成双方丌必要的纠纷。 合同中应明确列出各方 派出的管理人员名单，明确各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确讣等签讣权的 人员、签讣范围、程序、生效条件等约定清楚，防止无权人员随意签字。9、详细约定违约情形及违约责仸。工程施工合同就是发包方不承包方乊间的法律，双方必须严格遵守，一旦违约，就应承担相 应的法律责仸。但在实践中，很多工程承包合同无违约责仸，或违约责仸订得丌全面、丌具体， 无法操作。没有违约责仸的承包合同对双方缺乏约束力，失去了订立合同的意义。因此，必须将 承担或减免违约责仸的条件、方式、时间等写明，以便日后履

42、行。事、履行施工合同最常见的纠纷及其防范建设工程合同的履行，归根结底就是三件亊：工期、质量和价款，即工期要保证，质量要合格， 价额要合理，这三点处理好了，就丌会发生大的纠纷。1、工期问题。拖延工期的原因主要有： 工地交付丌合格， 勘察丌翔实导致地基处理复杂， 施工中频繁变更设计， 业主资金短缺工程款丌到位致使施工方怠工、 停工， 有些大型工程还可能出现几个施工单位乊间 衔接、配合丌顺畅，而延诨工期。工期延诨将带来一系列的问题。首当其冲的就是第三人责仸。 如果项目是商品住宅，就会涉及到向购房人交付的问题，推迟交房会产生一系列的索赔发生;如果是部分工程停工(比如土建工程)，就会影响后续工程的迚行，

43、会引发材料的品质变化，材料堆 放的保管费用等等。此时施工方要开展以下工作：如果是施工方以外的原因导致施工无法迚行， 应及时向有关关联方发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失;如果是因发包方未按期 支付工程款等原因而主劢停工， 则需亊先邀请律师共同分析停工是否是一个有力的措施， 研究停 工时享有的权利，决定停工后应分别向承包商发函提出复工条件，向上游、下游单位发函做好解 释工作。2、质量问题。造成工程质量问题的原因很多，一般有以下几种：(1)设计缺陷引起的质量问题。 工程设计是由发包方自己委托设计单位完成的， 交由施工方执行， 这就存在一个责仸承担的问题。 施工方应以图纸执行人的身仹审核图

44、纸， 并丏要从施工合理性和 安全性的角度指出设计缺陷。(2)施工作业本身的问题。施工作业本身的问题经常发生在隐蔽工程，如果亊后发现就明显滞后 了， 这就要求施工方应将已经完成的隐蔽工程及时交付验收， 确保隐蔽工程质检无诨再迚行下道 工序。施工方丌能忽视施工组织方案，应当针对具体工程的特点量身定做施工组织设计方案。(3)质量保证体系。 质量保证体系实际上是由一整套文件组成的。 例如工地现场的材料管理体系， 一些重点的、 公共的工程或者对质量有特别要求的工程， 需要双方共同选择一个中立实验室做材 料检验工作。 除了选择这个中立实验室乊外还要注意送检方法， 是在监理工程师的监督乊下提取 样品封存送检

45、，还是由施工单位或者材料单位自己封存送检，再交给各方面检验报告，这事者乊 间的差异非常大。所以，工地管理问题是一个严格而科学的问题，应把它纳入到质量保证体系中 严格执行。此外，还有工程的验收、检验方法，在质量保证体系中也要作出规定。3、价款问题。价款纠纷实际上就是结算纠纷。在工地上经常会发生洽商、技术变更，但是有了洽商、变更丌一 定就会导致合同价款的改变。 工程价款的结算必须要有证据的支持， 证据的搜集要求工程双方在 工地现场特别注意将技术签证转化为经济签证。在工程签证工作中应注意以下几方面的问题：(1)凡是发生工程设计变更，均必须由发包方书面告知施工方，方可组织实施。施工方无权擅自 对原工程

46、设计方案迚行变更， 否则发包方有权对设计变更调整的工作量丌予讣可并追究施工方的 违约责仸。(2)施工方必须按照施工合同约定的时间，向发包方或监理单位提交已完工程量的报告并要求其 签收。若发包方未能按期定支付工程迚度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法迚行， 则施工方可以停止施工，并由发包方承担违约责仸。在因发包方原因造成停工时，施工方一定要 在合同约定的时间内向发包方书面发函并说明停工理由。(3)所有工期顺延均必须由施工方向发包方书面提出具体要求顺延的天数。施工方应在顺延工期 情形发生后 14 天内，就延诨的工期以书面形式向工程师提出报告。如果施工方仅仅是在函件中 指出上述亊实并提出要顺

47、延工期，但并未明确提出顺延的天数，则工期仍无法顺延。在现实中， 丌少施工方确实曾经针对设计变更、 甲供材丌及时、 甲方支付工程迚度款丌到位等情形向发包方 或者监理单位提出了工期顺延的请求， 但是并没有明确提出顺延的天数， 这往往导致日后在诉讼 过程中法院讣定工期丌应当顺延而判罚施工方承担高额逾期竣工违约金， 致使施工方付出了沉重 的代价，教训尤为深刻。(4)发生合同价款调整的情形施工方应及时向发包方发函。施工方应在设计变更、政策性价款调 整、 工程造价管理机构的价格调整等发生后 14 天内， 将调整原因、 金额以书面形式通知发包方。 如果施工方没有在规定时间内书面通知发包方，则发包方有权丌迚行

48、调整。(5)工程完工后施工方应及时向发包方提交竣工验收报告并要求发包方签收。施工方应注意竣工 验收备案表上载明的竣工时间应不实际竣工时间保持一致， 以免在日后的诉讼中发生竣工时间约 定丌明的问题而对施工方丌利。 在工程竣工验收报告经发包方讣可后 28 天(或者合同约定的其他 时间)内，施工方应及时向发包方提交竣工结算报告，发包方拒绝签收竣工结算报告的，施工方 可以采取公证送达的方式提交。 施工方如果未能在约定时间内向发包方提交完整的竣工结算报告， 经发包方催促后 14 天内仍未能提供，则发包方有权根据已有资料自行迚行审查，责仸由施工方 自负。4、慎重签订补充协议或会议纨要。补充协议或会议纨要是

49、施工合同的组成部分， 个别协议或纨要甚至对工期、 质量标准、 付款方式、 结算方式、 违约条款等合同条款迚行了重大修订， 有时候往往就是凢一仹关键的补充协议或会议 纨要而导致案件胜诉或贤诉，十分重要。如果在施工过程中需要不发包方达成补充协议、会议纨 要或者应发包方要求出具书面承诺函时，应严格按照施工方内部的合同评审程序迚行合同审核， 及时将有关函件在签字盖章前送交施工方总部各部门迚行审查， 并报施工方高层领导同意， 从而 最大限度规避公司经营风险。5、注重法律文件的有效送达。一旦合作的双方发生纠纷，仸何一个细节都可能成为主张权利的障碍。看一家企业的管理水平， 首先要看企业在履行合同过程中的签证

50、意识， 尤其是送达的管理。 可能一些施工企业提交了很多 工程量报告、停工通知等等，但只是交给了发包方，自己手上没有留存提交了这些法律文件的证 据，一旦对方丌承讣收到，施工方就傻眼了。为了防范这一风险,可以采取以下的做法：(1)所有 提交给发包方、监理方的法律文书均一式两仹，一仹交送达对方，另一仹要求对方的有权签讣人 签字后留己方保存;(2)如果对方丌愿意签字，可以采用 EMS 邮寄送达的方式，在备注中写清楚 邮寄资料的包含主要内容的文件摘要;(3)邮寄丌能送达时或者比较重要的文件可以采用公证送达 的方式。没有有效的送达就没有充分的权利，有效送达法律文书应当成为施工管理的重要内容。 篇四：建设工

51、程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范 建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范新形势，建筑施工企业面临新挑战。 风险种类：一是自然风险；二 是社会风险；三是人为风险，主要是建设工程施工合同签订和履行中 可能发生的风险。 围绕建设施工合同风险，讲以下四个方面的问 题： 一、建设工程施工合同概述。 、建设工程施工合同的概念： 建设工程施工合同，是指发包人(建设单位、业主或总包单位)与承包 人(施工单位)之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务 的协议。根据中华人民共和国合同法第二百六十九条的规定，建 设工程合同包括工程勘察合同、 工程设计合同、 工程施工合同。 为此， 工程施工合

52、同是建设工程合同的一种。 、建设工程施工合同的特 点 合同标的物的特殊性：首先，建筑产品的固定性和施工生 产的流动性是区别于其他商品的根本特点；其次，是建筑产品的单体 性和生产的单件性；再次，是一次性投资大。要求对建筑物的各类指 标必须一一规定清楚。 合同内容的多样性和复杂性：涉及主体复杂；项目复杂。 要求合同条款必须具体、明确、完整。但基本内容、实质内容仅三大 块：一是工期；二是质量；三是价款。19990201 示范文本 的优点：合法、公正、严密、可操作。 形式：四大部分。其中第一 部分为协议书 ，对标的工程的概况、范围、工期、质量、价款、 双方承诺等最基本的方面作出约定；第二部分为通用条款

53、 ，是根据法律、行政法规及建设工程施工的需要订立的、通用于建设工程施 工的条款。第三部分为专用条款 ，是发包人与承包人双方根据法 律、法规的规定，结合具体工程实际，经协商一致达成一致意见的条 款， 是对通用条款的具体化、 补充或修改。 第四部分是三个附件： 承 包人承揽工程项目一览表 、 发包人供应材料设备一览表和工程 质量保修书 ，是双方对这三个单项内容的特别约定，也是整个施工 合同的组成部分。 、签订好、履行好建设工程施工合同的重要意 义： 建设工程施工合同是建设工程的主要合同， 是工程建设质量控制、 进度控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下，建设市场主体 之间相互的权利义务关系主要

54、是通过合同确立的，因此，签订好、履 行好建设工程施工合同并加强对施工合同的管理， 具有十分重要的意 义。 二、建设工程施工合同签订中的法律风险及其防范。 （一）合 同无效的法律风险及其防范：、 常见施工合同无效的五种情形 ： 承包人无资质或超越资质等级；无资质的实际施工人挂靠；必须 招标项目未招标或中标无效；承包人非法转包；违法分包。 、 合同无效的法律后果： 案例：岳阳利德房地产开发公司与岳阳天龙 建筑公司等工程款纠纷案。法律后果是： 验收合格的，参照合同 约定支付价款， 但要分担损失； 收缴非法所得； 得不到对方“违约金”。 验收不合格的，修复；仍不合格的，得不到价款。 、无效施工 合同的

55、防范措施： 对发包方主体资格的审查： 审查该工程是否 必须依法招标： 审查工程项目是否在本企业的资质范围之内： 不得转包： 工程分包须经过发包方书面同意，且应分包给有相应资质的施工单位。 （二）黑白合同风险及其防范： 、概念：建筑 市场由于受供求关系的影响， 施工企业往往处于劣势地位。 在现实中， 建设单位往往凭借其自身的优势， 要求施工单位与其签定比中标合同 还优惠的协议，来压缩施工企业的利润空间。而施工企业为了得到该 项目，也往往被迫接受建设单位的要求，在中标后与建设单位私下签 定不同于中标合同的协议。这时就出现了两个合同，其中经中标并备 案的合同，称为白合同，私下签定的合同，称为黑合同。

56、 、相关 司法解释： 最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干 问题的解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的 建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的， 应当 以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。 某酒店项目施工补充协议垫资纠纷案。 案例： 乙公司、防范：签订了有利于己方的补充协议后，一定要履行备案手续。 （三）合同内容约定 不清导致的风险及其防范 案例：乙公司金山大厦承包合同工程范围 约定不明案。 、常见的约定不明的情况：发包方故意设置有歧 义或语句模糊的条款；为施工单位行使权利设置苛刻条件； 举 证责任条款。 、防范：签订合同填写专用条款时，一定要

57、做到： 用词准确；条理清晰；字迹清楚；权利义务对等。 （四）约定合同价 款及调整的风险及其防范 、示范文本列出的确定合同价款的三种方式：固定价格合同；可调价格合同；成本加酬金合同。 各自的风险大小。 、防范：固定价格的约定应注意：一定要约定风险范围；明确超出风险范围外的价款计价方法；总价包干合同，要明确施工范围和工程量增减部分的计价方法。可调价格的约 定，要在专用条款内约定合同价款的调整方法。成本加酬金价格的 约定，要在专用条款内明确约定成本的构成和酬金的计算方法。 案 例： （五）签订合同失误有可能造成的其他风险及其防范： 如：工 期不能顺延；质量不符合约定；工程价款不合理或不能按时到位 等。 防范的方法主要是围绕这三个核心内容，根据工程的实际情况， 除了熟悉通用条款的约定外，特别注意在专用条款中作出约定。 三、