司法改革中相对合理主义

1、司法改革中相对合理主义1998年第12期。）。这种技术性独立因缺乏体制的保障必然是不充分的。在目前体制中，权力机关对诉讼个案的监督和干预，无论其实现个案公正的效果如何，都势必侵犯审判的独立性（注：法制日报1998年12月3日报道，四川广元市元坝区人大常委会发现区法院判决一起案件不当，要求法院“此案必须重新调查审理”，后又致函法院“限期整改”，区法院重新调查审理后作了改判。人大对法院的此类个案监督即使在理论上缺乏正当性，却不能说没有实体法的根据。）。法的自治性的缺乏还使司法机关难以采用自治性的组织方式而不能不在相当程度上采用行政性的组织和管理方式。这使得审判委员会制、院长庭长行政负责制很难避免。

2、 由体制和文化所决定，在社会规范体系中的法律至上以及在司法体系中的审判至上，无论在理论上还是实践中都难以确立（注：正如季卫东先生所言，“在中国的现实条件没有根本改变的状况下，建立一个法律至上、审判中心的正义体系的试图很难如愿以偿。勉强为之，则易与置天下于法令刑罚之中的法家同构化。”法治与选择，中外法学1993年第4期。）。这种状况必然影响到法律制度的设置方式和实施状况，例如司法管辖权范围狭窄，司法判决的既判力和权威性不足，民事经济案件的“执行难”成为判决执行之常态。 缺乏知识化的、具有高度职业道德水平的法律家群体是法治主观条件不足的表现。当前的司法行政官员不仅业务能力不足，而且现代法律意识、操

3、守和品质等素质全面不足。这种状况不可能在一朝一夕改变。现代法治的技术化与精密化（是法治的精密而不一定是法规的严密）以及行为主义（而非法规主义）特征，使法治在相当程度上依赖于司法官员的操作，因此，法治主观条件的不足必然扭曲法的实施方式，损害法的实施效能。 上述问题还直接、间接地牵涉一个影响法治的根本性问题-经济资源。现代法治秩序的维持，司法制度与程序的运行，高素质的司法官员的造就，需要相当的成本。例如，在美国，一项标准化的对抗制审判，即使不是非常复杂的案情，从预审、选择陪审团、法庭调查、辩论到判决，可能会用近一年时间，花去数万、甚至数百万美元。在我国的实际司法操作中，有时仅因缺乏办案经费而不得不

4、采用违规的方法来完成基本的司法任务。显然，中国建立现代法治所必需的物质条件的创造还需要一个较长的过程。 此外，虽然国人对法律的原则、社会治理的方略以及国家的现状有了相当的认识，但无论是认识本身还是解决方案，仍然缺乏一种充分的理性精神：或者迁就现状，或者习惯于缺乏合理性根据的折衷和妥协，或者偏爱人治而非法治。法治的推进者和司法的改革者除了遇到各种容观限制外，还受到各种非理性的主观制约和羁绊。这将使法治进程更加步履艰难。任何社会目标的实现均有赖于相关社会条件的成熟。虽然我们应积极地创造条件而不是消极地等待，但如果条件远远不具备，则意味着某一目的近似“乌托邦”。“历史的经验已经反复地证明，理论上很完

5、美的制度并不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的。”（注：季卫东：法治与选择。）目前中国法治的主要问题不在于法律制度本身而在于支撑制度的条件未具备。我国司法中的许多问题都是由于种种现实条件的逼迫而采取一些不尽合理的方法，以求保证大致的结果合理性。而改变这些不合理或不尽合理的做法，有待于一系列条件的具备。例如，法院审判委员会的存在，在笔者看来是缺乏法理根据的（注：这突出表现在两个方面：第一，它在实质上损害了司法独立原则。司法独立在案件诉讼和审决的意义上是一种法官个人独立，因为司法的理性在本质上是个体性的，全部司法程序是为保证审判法官的客观判断和公正裁决而设置的，而司法责任也是个

6、体化的。审委会作为一个超越审判法官的机构对个案代行了法官的审决权，就侵害了法官在审判中的独立性。第二，它破坏了审判合理性原则。现代审判制度都是一种以各种程序作为保障的直接审理制，而审委会采取间接审理，脱离了直接的证据和事实的接触与审查，规避了审判程序对法官的制约，成为不审而判的法官，成为法官之上的法官。在这个意义上，应当说它是有悖于审判理性的。）。尽管如此，目前马上取缔审判委员会仍涉及条件问题：法官业务和道德素质令人担忧；法官数量庞大，在同一法院内司法难以统一和协调；法官尚难以独自承担重大案件判决的社会压力，客观上仍需要一种责任分散或转移机制，等等。这些直接条件又与另一些条件相联系。例如，法官

7、待遇不提高，要保证司法廉洁存在一定难度，但待遇的较大幅度提高，又涉及一系列其他的问题。在应当满足的条件未能满足而又要保证起码的司法公正的情况下，就不得不采用一些不甚合理的方法，如行政性监督的方法。在直接审理的基础上，由一批法官精英有选择地对少数案件进行间接审理，加上明智的主持和引导，其正确性不一定弱于素质不高的法官的单独审理。 应当看到，在一定条件的支撑下，制度对于条件也有一种反作用，即制度改革在某种程度上能够对相关条件产生“拉动”作用，驱使人们为了实现制度要求而以超常的努力去创造制度条件。另外，鉴于制度本身的稳定性与社会条件的变动性之间存在矛盾，也需要制度的适当超前以适应一定时期内社会条件的

8、变化。在这两种情况下，法制对条件的超越都具有某种积极的作用，也可以视为是有效率的。然而，就制度拉动而论，应当注意： 第一，制度拉动的效果是十分有限的。只有在制度与相关社会条件距离不太大的情况下，制度“先走一步”才能对社会条件产生一种正向的拉动作用。否则，如果某一制度走得太远，根本不具备或基本不具备该制度实施的土壤，那么不仅新制度是无效率的，而且因破坏了原有制度形成的有序状态，会使整个情况变得更糟。 第二，即使是“先走一步”，也并非完全是正向的效应，很可能要付出一定程度的制度无效率的代价。对于不具备实施条件的局部，所设定的法律规范必然是无效率的，将造成局部性的法制破坏和无序状态的发生。 第三，我

9、国立法的“先走一步”实际上已成普遍现象，因此主要问题不在于要无条件地提倡“先走一步”，而是要充分注意法制运行的条件问题。我国的立法速度并不慢，在社会生活的各个领域的突出问题不是无法可依，而是有法不依及有法难依。梁治平先生指出：“法律与社会脱节！法律与文化脱节！这就是当代中国法的基本性格，这就是当代中国法的最大困境。”（注：梁治平：中国法的过去、现在与将来-一个文化的检讨，载北京大学法律系法学理论教研室、中国经济体制改革研究所法律室编法律社会学论文集，山西人民出版社1988年版，第219页。）我国法律实效性不足的基本原因就是现代法相对于社会条件的超前性。在这种情况下，讨论法律超前问题应当十分谨慎

10、。 三、方法论本体：相对合理的思想 我国法治的现实与现代法制及司法建设的合理性标准存在两方面的差距：一是制度的层面，即使在立法上作出了声明和宣言式规定，制度保障的问题亦未解决；二是在实践的层面，现实与理想的差距更为突出。虽然各国都存在制度上的法和实践中的法（活法）的差距（注：国外尤其是美、德、日等国学者都十分关注对法典背后实在的法秩序即“活法”的研究，但我国法学学者似乎对此研究不足。），但从我国的司法状况看，制度法与实践法的差距过大。至于如何缩短这一差距，切实推进依法治国的战略，实施司法改革，学者间有不同看法。笔者认为，目前情况下，具有现实合理性的方式才是制度改造的适当方式，因此，法治推进和司

11、法改革只能采取一种渐进的、逐步改良的方式，即“相对合理主义”。所谓“相对合理主义”，是指在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。具体说来，这一思想主要由以下几点支撑： （一）渐进论。法治取决于条件，而条件的具备不可能一蹴而就。制度背景、文化与观念、资源条件等等，都需要一个长期的过程才可能实现重大的转变。对这种渐进性的简便量度标志和说明方法是时间。苏力先生说：“中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间。而时间是超出任何个人或一些人的能力的，是上帝的

12、事业。”（注：苏力：变法、法治及本土资源，中外法1995年第5期。）应当说明，渐进论是在宏观的意义上就司法改革的总进程而言，它并不排斥就改革过程中的某些具体问题，在条件基本具备的情况下“一步到位”的变动。 （二）较好论。由于渐进性的限制，对制度的改革和操作的改善，不能企求尽善尽美，只能要求相对合理，“不求最好，只求较好”，不盲目追求一步到位，而争取每次在原来的基础上前进一步。踏踏实实、一步一个脚印地向前走，终归有望达到既定目标。改良的方式是惟一可行也是切实有效的方式，否则，欲速而不达。再举前述审判委员会制度为例，比较适当的办法恐怕是逐步改革。第一步，缩小审判委员会议决案件的范围，扩大审判法官和

13、合议庭权限。这一步通过刑诉法的修改已经在刑事诉讼领域实现。第二步，改革审判委员会，提高其案件议决水平，如成立专业性审判委员会，保证审判委员会基本上由该专业的专家型法官组成。第三步，待时机成熟，取消审判委员会的个案议决权，可以将这一功能组织改为法官会议，通过个案讨论对审判法官提供咨询性意见（注：美国的一些法院就建立了法官集体研究疑难案件，为主审法官提供咨询意见即所谓“团队审判”的制度。参见刘家琛借鉴与启迪-从考察美国司法制度所想到的，外国法学研究1989年第1期。）。 （三）从技术到制度。美国法学家r.庞德十分重视中国法制建设中的传统主义指向与过激的西化指向之间的冲突。他提醒中国的法律家不要无限

14、度地追求立法层次上的合理化与西化，而必须发展法律的解释和应用技术，使新的法律制度适应社会现实，成为地道的属于中国的法律（注：转引自季卫东法治与选择。）。贺卫方先生在不久前的一篇文章中说：“制度建构也仿佛积薪，需要累积性的努力。如果具体制度的建设长期被忽视，只是一味地寄希望于所谓根本性的改革，那么，改革充其量只能获得一些表层的成果。”（注：贺卫方：司法改革中的上下级关系，法学1998年第9期。）“从技术到制度”，就是力求使每一个司法技术问题趋于合理化，从而由一块块合理化之砖而奠定司法大厦的合理化基础。同时，这种合理化的操作也能改造和培养法律操作人员，使他们逐步地理性化。如果我们在诉讼的每一个具体

15、环节都能做到在设计上相对合理，在操作上比较理性，那么这种“积薪”式的努力最终将导致制度及其功能的重大改变，从而有望实现“质的飞跃”。 四、应用关键：分寸的把握 相对合理主义在实际运用时的难点和决定其作用正负的关键在于分寸的把握。制度和程序设置上的改革不能迁就现实，但又不能过分超前以致造成制度的虚置和空转。那么，如何把握改革的分寸呢？就立法层面，可注意两点： 第一，经综合判定的合理度。所谓合理度，主要是从法理合理性上分析，某一制度设置合理或悖理的程度。这种程度把握是一个综合判定的过程，即根据制度内各种类型的操作人员、制度外的观察者与监督者的直接感受和理性分析，同时参照一般认可的公理性标准，进行综

16、合性判断。根据综合判断确定的悖理程度较高的制度应当列为改革重点而且须具较大力度。 第二，经分析验证的执行度。所谓“执行度”，是指某项制度可能被执行的程度。新制度的有效实施往往需要一个“磨合”的过程，因此，制度设置后不能苛求其即刻被充分执行。然而，再好的制度如果基本难以执行也会失去效用。因此，制度的可执行程度也应当作为改革分寸把握的一项重要标准。制度超前的限度应当是：保证制度基本能够执行，或者大部能够执行；如果大部不能执行，那就过了“度”，属于制度无效。执行度的确定，可以采取分析验证的方式，包括试点、实验等。 司法操作中的分寸把握也很重要。在实际的司法活动中，法律要求与执法现实之间存在十分复杂的

17、冲突，然而，令人遗憾的是，我们的各种法学和司法理论并未为解决这些现实矛盾提供合用的手段。实践与理论之间明显的脱节现象，显示出理论的苍白甚至虚伪。事实上，就是在“正当程序”理论倡行的美国，该理论也不一定能解释和解决美国刑事司法的各种实际问题。美国著名刑事法教授兼辩护律师德肖微茨（alan m.dershowitz）声称自己在出庭实践和研究中体会到一些主导美国司法实践的“规则”（注：德肖微茨关于“司法斗争的规则”：“第一条，几乎所有的刑事被告实际上都是有罪的。第二条，几乎所有的刑事被告辩护律师、检察官和法官都知道和相信第一条规则。第三条，用违反宪法的手段去认定有罪的被告，比在宪法允许范围内通过审判

18、认定要容易；在某些情况下，不违反宪法就根本无法认定有罪的被告。第四条，几乎所有的警察在问到他们为了认定有罪的被告是否会违反宪法时都不说真话。第五条，所有的检察官、法官和被告辩护律师都知道第四条。第六条，很多检察官在警察被问到是否用违反宪法的手段去认定有罪的被告时都暗示默许他们去撒谎。第七条，所有的法官都知道第六条。第八条，大部分一审法官都明知警察在撒谎还相信他们的证词。第九条，所有的上诉法院法官都知道第八条，但许多人却硬要维持那些明知警察撒谎还相信他们证词的一审法官的结论。第十条，即使被告申诉他们的宪法权利受到了侵犯完全属实，大部分法官也会对此置若罔闻。第十三条，没有一个人当真需要正义。”见德

19、肖微茨最好的辩护，唐交东译，法律出版社1994年版，第11-12页。），这些规则严重地背离了司法的理想状态，它们并不见诸正式文字，在法学院也学不到，然而反映了现行司法制度的实际运转状况。德氏的总结或许有“过激”之嫌，但它确实反映了制度法与活法、理论与实践的差距。相对合理主义力图用一种以多元性为特征的低调理论来为实践提供某种“相对合理”的思路。这不属于“纯粹理性”的思辨，而是在“实践理性”甚至“技艺”的层次上提供某些操作指导（注：亚里士多德曾将知识分为纯粹理性、实践理性和技艺三类。波斯纳称实践理性“最经常的用来指人们用以做出实际选择或伦理选择-诸如是否上影院，是否对熟人撒谎-的一些方法。这种意义

20、上的实践理性注重行动，而与以纯粹理性来决定一个命题的真假、一个论点的有效或无效的方法相对。这种意义上的实践理性并不是一个单一的分析方法，甚至也不是一组有联系的方法。它是一个杂货袋，其中包括轶事、内省、想象、常识、移情、非难动机、说话者的权威性、隐喻、类比、前例、惯例、记忆、经验、直觉以及归纳。”见波斯纳法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第91-93页。），其要点包括： （一）多元的问题视角。视角的多元，首先意味着在实践的理念上不要求过程和结果符合某种单一标准，而是要求在特定时空及各种因素制约下，具有实际可行性和尽可能的合理性，也就是采取相对合理的操作方法和评判标准。其次，还意

21、味着在严惩某些恶劣的违法行径从而宣示法律正义的同时，对某些“善意的”、不得已的技术性违规行为，在充分注意分寸把握的情况下持一种理解甚至适度宽容的态度（注：在“正当程序论”调子最高的美国法院，为了利益价值机制的平衡，以及考虑侦查的条件和难度，近些年来对这类行为采取了较为宽容的态度。例如，对非法搜查所获物证，如果警察违规是出于“善意”（“善意原则”），或者该物证不采取非法手段最终也将发现（“最终发现原则”），对该物证可以不适用证据排除规则而允许其作为定案依据。参见论美国刑事诉讼中的排除规则及两项例外，载王以真主编外国刑事诉讼法学参考资料，北京大学出版社1995年版。）。例如，从目前我国刑事侦查的普

22、遍条件和侦查所受的限制看，人们所企求的、法律所规定的理想的法制状态尚缺乏充分的条件支撑，因而对司法的现状寄予过高的期望是不现实的。因此，由某些单方面的报道所激发起的义愤应当被更冷静和理性的分析所代替，应当区别对待执法人员在办案过程中出现的问题。 （二）灵活的“弹性”措施。主要是指：某一，在执法权的运用过程中，可以根据实际需要有一定的灵活度，如审讯中合理范围内的审讯策略、心理战术（注：审讯过程中的心理战有时很难与“诱供”、“逼供”区别。例如，倘若比照多数国家的审讯法理，我国侦查人员在审讯中反复进行“坦白从宽、抗拒从严”的政策警示显属诱供和逼供。既以“从宽”利诱，且以“从严”逼迫，违背了供述自愿性原则。又如，审讯人员在手中并无实据时常称早已证据确凿，使被告相信不供不行。在无罪推定的原则之下，这些做法也涉及司法伦理问题，但尚属具有合理性的策略范畴。），在手段