合同实务指南(二)

1、合同实务指南(二)-为合同实务工作者创作(共四部分)21合同只能约束合同当事人你与对方订立的合同，只能约束你们双方。简单的说，合同只能约束在合同上签字或盖章的人，或其有权代表的人。举例说明;你与对方订立买卖合同约定由对方委托运输公司进行运输，由于运输公司的问题导致不能及时到货，运输公司来时，你无权要求运输公司承担责任。因为你与运输公司之间并没有合同关系。你只能追究对方的违约责任。22合同订立中的欺诈自古就有“买卖交欺”之语。我们期望与我们订立合同的当事人和我们一样是诚实守信的，但是现今市场交易欺诈频频出现。我们如何来解决合同中的欺诈?合同法第五十四条第二款规定“一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危

2、，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。对于合同订立过程中出现的欺诈：(1)对方在订立合同的过程中故意隐瞒与订立合同的重要事实或故意告知虚假事实，使你产生了错误认识，并基于此错误认识订立了合同。那么这个合同是可以向人民法院申请撤销的。(2)对于此种情形只能申请向人民法院申请撤销，仅做撤销通知，不生撤销效力。(3)在订立合同的过程中，对方没有使用欺诈手段，不适用该规定。(4)在合同的履行过程中出现的欺诈行为，不适用该规定。(5)向人民法院申请撤销的期限是从你知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，过期失权，法律不保护躺在权利上睡觉的人。23合

3、同履行中的欺诈我们总是朴素的认为，在合同履行中有欺诈行为的应当承担更重的责任。但实际上，我们不能依据合同法针对其欺诈行为要求其承担任何额外的责任。合同履行中的欺诈，最典型的是在合同履行中故意以次冲好，以少冲多。非常遗憾的是，我国合同法在故意违约与过失违约所应承担的责任上没有进行特别的规制。对于这种合同履行过程中的恶意瑕疵履行，仅是在消费者权益保护法中规定了，在经营者向消费者提供商品或服务有欺诈行为的，要承担1+1的赔偿责任。举例如下：你与对方订立买卖合同，约定质量等级为一级，数量800件。但是对方在向你交付的却是500件一级产品，另掺杂了300件二级产品。显然，这是一种以次冲好的欺诈行为。但是

4、你只能要求其对此300件予以退换，或其行为致不能达成合同目的时可以解除合同，由此造成的损失由其承担。此时，对方是故意的欺诈或是非故意的(无意中搞错了)，在责任的承担上是没有区别的。24合同订立中的重大误解合同法第五十四条规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。举例说明：如你与对方订立了买卖合同，双方约定的单价是300元。但是却在合同制作时无意中写成了600元。对此重大误解，应当及时向对方要求对合同文本进行更正，如对方拒不更正，应及时向人民法院申请变更。第四章 合同的履行25合同的履行要求。订立合同后，我们总是朴素

5、的认为只要依据合同办事就行了。原则上是这样的。但对于这个问题，我们应该有更清晰的理解。合同的履行的原则性要求是全面、适当。合同履行的具体要求做好你应该做的。126你(或对方)所应该作的，并不只是合同书上写的那些。(这个问题至关重要)合同就是用来约定你作什么(乙方义务)，我作什么(甲方义务)，你得什么(乙方权利)，我得什么(甲方权利)，以及双方如何做，出现问题如何解决的。关于作什么与如何作的问题，如何确定呢?你(或对方)要如何作才是完全的、适当的履行了合同呢?你(或对方)所应该作的(有时还包括应该不作的)，并不只是合同书上写的那些。还包括：(1)法律规定的。(如：产品质量法规定的产品质量、包装，

6、质量说明，产品标签的要求)(2)各方共同达成的以书面或非书面协议中约定的。(如双方订立的补充协议，以及合同履行过程中达成的对合同履行的具体细节、方式的确定。)(3)双方为完全、适当履行合同依照诚实信用原则应当履行的通知、协助、保密等义务。(4)双方在合同中未约定，依照合同有关条款、交易习惯应当履行的。(5)合同中未约定，协商不能补充，依照合同有关条款及交易习惯仍不能确定的，适用合同法中任意条款中规定应当履行的。这个问题，是至关重要的，这是合同法的一个核心问题。法理称之为：合同义务群。27合同法的任意条款是对合同的补充，你有权选择是否用它。所谓“任意条款”，顾名思义是可以任由你的意思决定是否适用

7、的条款。如果你能够理解到这一点，下面的问题，就很容易明白了。先看一个例子：合同法中最为典型，也最常用的任意条款：合同法第六十二条。有时当事人订立的合同内容是不完备的，法律为补充当事人意思的不完备，而规定了任意条款。任意条款只有在当事人在合同中没有约定，且协商不成、通过其他合同条款及交易习惯均不能确定时，方才予以适用。任意条款常表述为：“当事人对没有约定或者约定不明的，依据本法第六十一条之规定仍不能确定的，适用 。”举例说明：合同法第六十一条规定：“当事人对标的物质量约定不明的，按照国家标准、没有国家标准的适用行业标准，没有行业标准的适用符合合同目的的其他标准。”如果你想适用卖方的企业标准或者对

8、方承诺的更严格的标准，就应当在合同中明确约定。如此，方可排除合同法第六十一条之适用，采用你的理想标准。又如，合同法第六十二条规定：“(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”如约定价格低于市场价格就务必要在合同中明确约定价格，否则如未约定，将有可能适用合同法的任意条款而适用市场价格，严重背离预期，导致不利。总之，对于任意条款，法律从来没有要求你适用，甚至没有建议你使用。它只是为了防止你们没有约定，或者约定不明时，合同内容无法确定，合同无法履行，而提供的一种备用的条款。你可以记住这样一个公式：没有约定或约定不明+协商不成

9、 = 任意条款适用。如不欲适用合同法中的任意条款，就应在合同中明确规定与其不同的约定。28约定同时履行的，双方相当的义务，对方不履行，你有权不履行。合同法第六十六条规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”同时履行抗辩权。举个例子：你与对方约定一手交钱一手交货，对方未交货之前，你有权拒绝支付货款。在对方未全部交付货物的时，你有权拒绝交付其余货款。但同时履行抗辩权双方的义务应当是相当的，你不得以对方未履行附随义务为由不履行合同主义务。但是,同时履行是有极大弊端的。事实的履行上总是有先有后

10、，绝对的同时是难以实现的。尤其是双方当事人极不信任的情况下约定同时履行，在合同履行过程中就会因为履行时间问题严重扯皮。因此，如果双方合作相互有一定的信任，就应当在合同中约定相互义务的履行的时间顺序，以免无先无后，不成秩序。同时，履行抗辩权对你的权利是一种保障，尤其是你看到对方履行合同缺乏诚意时，应当机立断，拒绝履行。29约定对方先履行的，对方未履行的，你有权拒绝履行。合同法第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”举个例子：你与对方约定货交钱后付款，对方未交货之前，你有权拒绝支

11、付货款。在对方未全部交付货物的时，你有权拒绝交付其余货款。但后履行抗辩权双方的义务应当是相当的，你不得以对方未履行附随义务为由不履行合同主义务。30尽管约定了由你先履行，但出现了这些情况，你可以中止履行，要求对方提供担保，直至解除合同。合同法第六十八条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行。(一)经营状况严重恶化(二)转移财产、抽逃资金、逃避债务;(三)丧失商业信誉(四)有丧失或可能丧失履行能力的其他情形。当事人没有确切证据证明中止履行的，应当承担违约责任。”第六十九条规定：当事人依照本法第六十八条中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当

12、恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同。本条规定主要针对合同约定的对方的履行义务在后，而我方的履行义务在先，出现了特殊的情况，可能导致我方履行了合同但是无法取得对价。合同法为了解决当事人的这种困境而特别规定的一种抗辩权。法理称之为不安抗辩权。对于不安抗辩权，我们要注意的是以下几点：对方的合同履行义务在你之后。对方出现了合同法规定的这几种情形，而你是有确切的证据可以证明。在取得这些确切的证明后你应当向对方及时发出通知，而后才可中止履行如果对方提供了与履行标的相适应的担保，那你就应

13、当继续履行。如果对方没有提供适当的担保，同时出现的情况又没有发生本质性的改变，这时你就有权解除合同。解除合同的，应当向对方发出解除合同的通知。有关合同的解除，请参照本文有关合同解除的有关说明。第五章 合同的变更31如何变更合同依法成立的合同受法律保护，当事人应当依照合同约定履行合同义务，不得擅自变更或解除合同。因此，变更合同只能是当事人共同合意变更。变更合同要如订立一份新的合同一样，要注意以下几点：1、表明是双方当事人的共同意思。在形式上表现为原合同的各方当事人签字或盖章。2、变更的内容应当具体且明确。合同法明确规定，合同内容变更不明的视为未变更。变更合同的应当明确表述原合同被变更之处。规范的

14、表述：原#月#日#与#订立的#合同第#条“”，经双方协商一致，变更为“”。原合同第#条“”，自本变更协议生效之时起废止。第七章 合同的解除与终止32合同效力的附解除期限或解除条件。合同法第四十三条规定，合同附解除条件的，条件成就时合同失效;合同附解除期限的，解除期限届至，合同失效。合同中约定了合同效力的附解除条件或期限的，一旦条件具备或期限届至则合同失效，不再对当事人具有法律约束力。但这种失效，只是自该时间点往后不再具有法律效力，对失效以前的合同效力不生影响。33什么条件下可以解除合同?根据我国合同法规定，解除合同是合同当事人终止合同权利义务关系的一种方式。合同的解除是由享有合同解除权人通过行

15、使合同解除权的方式来实现的。除上述的合同效力的附解除条件或附解除期限，在我国不存在合同自动解除的概念，这种说法是没有任何法律依据，且不能产生任何预期的法律后果的。简而言之，什么情况下可以解除合同呢?依据法律规定、依据合同约定享有合同解除权时，才可以解除合同。34什么是合同解除权?解除合同是一方当事人以自己的意思，终止合同法律效力的法律行为。合同解除权正是实施该行为的权利。合同解除权依法可分为法定解除权与约定解除权。顾名思义，法定解除权是由法律规定赋予当事人的一种解除权;而约定解除权是由合同的约定赋予当事人的权利。如合同约定：“甲方向乙方交付的产品，应当符合本合同第5.3之规定。交付的产品不符合

16、该要求的，甲方有权解除合同，并有权要求乙方承担相应的赔偿责任。”35什么是合同的法定解除权?合同法第92条规定了合同的法定解除权的几种情形。包括：1、不可抗力不能实现合同目的的;2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己行为明确表示将不履行合同主要债务;3、事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;5、法律规定的其他情形。上述法律规定可以总结为：履行不能;拒绝履行;迟延履行;根本违约。基本上是以合同目的客观的或主观的不能实现为标准，方才赋予当事人法定解除权。法律控制是相当严格的，而且目前司法实践中有更严格化

17、的倾向。最高院曾在一些重要案件中表明态度，合同法第九十二条规定的合同的法定解除权，是赋予合同的守约方的，如果是合同的违约方，即使对方有了合同法第九十二条规定的情形，亦不得行使解除权。36什么是约定的解除权?合同法规定当事人可以约定合同的解除权行使的条件，解除条件成就时，解除权人可以解除合同。法律并未规定，约定的解除权的行使条件应当达到何种程度，是否需要达到致使合同目的无法实现的地步。查其规范意旨，约定解除权意在订立合同当时即通过共同协商的方式，由合同赋予一方当事人在何种情况下具有解除合同的权利。法律不应对约定解除权要求过苛，否则有违意思自治原则。但约定解除权之本意是不允许一方当事人享有任意解除

18、权的，即无条件的可以任意的解除合同的权利。对于约定解除权要注意：要特别注意约定解除权的行使条件。对对方的合同约定解除权的行使条件严加控制，对自己的合同的解除权的行使条件要表述具体、明确，易于界定。对于己方的核心条款，定要设置合同约定解除权。37合同的解除权如何行使?合同法第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法 院或者仲裁机构确认解除合同的效力。” 由此，可以明确的看出仅具备了解除合同的条件，享有法定或约定的解除权是不够的，必须依据法定的解除权或约定的解除权，并通知对方，表明解除合同

19、的意思，方才可能发生合同解除的法律后果。同时，我们要注意：在具备的法定解除权及约定的解除权条件时，解除合同的通知要在约定的合同解除权行使期限内作出。超过约定的解除权的行使期限，解除权不得行使。如合同未明确约定合同解除权的行使期限的，在经对方催告后的合理期限内仍未行使的(即仍未发出解除合同通知的)，该合同解除权消灭，应继续履行合同。但合同法中，尤其是合同目的无法实现的情形，或明确拒绝履行的情形，如又超过合同的解除权行使期限，此时对于已履约一方唯只有向对方请求其承担违约责任，而不得要求返还，恢复原状。同时，合同的解除还有一种方式是司法解除。司法解除是当事人向人民法院提起诉讼请求人民法院依法解除合同

20、，并判令对方承担合同解除后的责任的一种合同解除权的行使方式。司法解除在我国合同法中并没有明确的规定，但民事诉讼法并不反对司法解除的可能。38合同解除后，产生什么样的法律后果?我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的根据合同履行的情况和合同的性质可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求对方赔偿损失。”所谓恢复原状，是指恢复到合同订立前的状态;补救措施一般是指防止损失发生或损失扩大的措施;赔偿损失是指由对方的违约行为给自己造成的损害，但是这种损害与一般的违约损害赔偿不同，解除合同的赔偿仅赔偿固有利益(也原有利益)的损失，而不包括可得利益。举例说明：甲、乙订立购

21、销合同，乙、丙就同一标的订立转售合同。甲订立合同后，明确表示不履行合同，乙依法解除合同。乙只能向甲请求因甲方不履行合同给他造成的损害，但不包括未能履行转售合同而丧失的可得利益。39原材料涨价了，合同要履行只有赔本了，能不能解除合同?原材料的涨价，产品的大幅跌价，均系商业风险，并非不可抗力。我国合同法规定的是严格责任原则，除不可抗力及合同当事人约定的可免责的情形，当事人均应当按照合同约定履行合同义务，否则即应承担违约责任。合同的履行中，当发生了对于一方只意味着赔本的情况时，当事人多半不愿意再依照合同的约定履行。但除非合同约定了这种特殊的情形某方当事人享有合同解除权，否则不得擅自解除合同。合同法第九十二条规定的法定解除权中“不能实现合同目的”，有当事人理解为，我订立合同的目的就是为了赢利，如果不能赢利不就是不能实现合同目的?这是对我国合同法的错误理解。我国合同法所表述的合同的目的是指的合同交易的实现，即如