研究生国际贸易法3

1、 第二节，买卖双方权利义务 一、卖方义务 (一)提交货物和移交单据 1,交货的含义及法律后果 交货是卖方在某一特定时间和地点将货物交给买方处置的行为。（公约这定义与象征性交货的关系） 交货与装运 交货的法律后果 2,交货地点和时间1）地点：通常由当事人采用贸易术语规定。如无规定，公约规定在某一特定地点交货；交第一承运人；在货物存放地交货 2）时间：应由合同规定一确定日期；或一段时间（包括自合同订立后起算至某日的一段时间）；如无规定，应在合理时间交货。注意: 除EXW和某些D组贸易术语外，卖方以装运条件交货时不等于买方能同时控制、占有货物 比较：CIF天津自接到定单后14日内交货 提前和延迟交货

2、都属不履行义务。对提前交货买方可在保留索赔权条件下收取货物也可拒收货物（第52条），如拒收可要求卖方重新提交，买方应保全货物（86条） 超量交货属交货与合同不符。对此买方有权拒收多交的部分，要求赔偿损失（他应保全货物）；若收取多交部分，应按合同价支付价款；若超量交货构成根本违约并且买方不能拒收多交部分，可解除合同。 3,卖方为完成交货应承担的其他义务 1)第32条第1款规定卖方在履行交货义务时需将货物特定化,也就是划拨到合同项下。 特定化的方式：包装上标记；文件证明；发出通知。 意义：是风险转移前提；是卖方义务。 2)如果卖方有义务安排运输，他应该订立运输合同，并且按通常运输航线，将货物运往指

3、定地点。 4交单义务 （二）卖方对所出售货物的品质担保义务 1，交货与合同相符的含义 第35条规定：卖方交付的货物必须与合同规定的数量、质量、规格相符，并须按合同规定的方式装箱或包装。（比较UCC2-313节关于商销性明示担保和模式担保）1）公约用“货物与合同相符”代替某些国内法的“商销性明示担保”概念，相符包括四方面。2）相符包括符合合同规定的明示或默示条件，也包括符合35条2款规定的默示条件。3）货物与合同相符既要求与合同中关于货物的说明相符，也要求与合同规定的样品相符（比较UCC第2-313节，区分凭说明的买卖和凭样品的买卖）。2，公约关于货物与合同相符的补充性标准第35条2款：除非当事

4、人另有协议，货物不符合以下规定属于货物与合同不符： 货物应适用于同一规格货物通常使用的目的（商销性担保） 货物应适合于订立合同时明示默示地通知卖方的特定目的（特定用途担保），除非情况表明买方不依赖卖方技能和判断或这种依赖对卖方不合理。 货物质量与卖方提供的样品或式样相同 货物应按通用方式包装和装箱 3， 卖方交货与合同相符的例外 第35.3条规定:如果买方在订立合同时知道或不可能不知道货物不符合合同,卖方就不须按35.2条承担责任。 中国合同法和公约都规定卖方交付的货物应当与合同相符，包括质量、包装和数量相符。认定货物质量与合同相符通常以合同中的说明或保留的样品为依据，如果同时有样品和说明，货

5、物应该与样品和说明都相符。 问题是如果样品与说明不一致时如何处理，公约没有给出具体解决方法。 买卖合同司法解释第40条明确了样品与说明不一致时认定货物品质的方法，规定如“样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，人民法院应当以样品为准；外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，人民法院应当以文字说明为准。”该规定兼顾样品和说明两方面，有一定合理性。 4,货物与合同相符的依据和时间界限 1)依据: 应依据合同;法律(指准据法);惯例;当事人习惯做法判断例1：德国买方从瑞士卖方购买1750公斤新西兰贻贝,卖方负责将货物运进了买方仓库,当地市政当局监测后发现货物镉元素超过德

6、国推荐性卫生标准,但没有超过法律允许水平,贻贝仍可食用。买方要求退货。（法规判例法第123例）例2:西班牙卖方向德国买方出售一批胡椒粉,经检验发现“乙撑氧”超过德国食品安全法允许范围。当事人之间有多次类似交易，合同中卖方也保证采取措施符合德国食品卫生法。买方拒付价款。a,第35条是否意味货物应符合买方国家产品标准?b,谁应该承担不符合进口国标准货物造成的后果？结论：关于货物符合商销性(35.1)或特定用途(35.2b)，有时依赖卖方技能和判断，有时依赖买方技能和判断,应依据客观情况决定.如情况表明买方不依赖卖方技能和判断或这种依赖对卖方不合理,买方应承担因此造成货物不符合同的后果.通常,货物销

7、往进口国的事实不足以认定卖方默视同意用进口国标准判断货物是否符合35.1通用性标准或35.2特定目的标准,卖方无义务使货物符合进口国标准;除非买方指明国内法关于产品标准要求,否则这方面依赖卖方技能和判断不合理. 但如果存在以下“特殊情况”，说明卖方知道进口国产品标准法，并默视同意符合其要求,符合这要求依赖卖方技能和判断:(1)进口国有关标准与出口国相同;(2)双方多次类似交易或卖方在买方国家有机构;(3)违反重要的食品、医药等安全法规，公认的强制性标准（货物不具商销性）2）时间界限,根据公约36条，卖方对货物风险转移前和转移时发生的任何不符合同情况要负责，对于风险转移买方之后发生的不符合同情况

8、不负责任，但是在以下情况，卖方仍须负责： 属于交货时存在的货物与合同不符（隐蔽的缺陷），即使风险转移后显露。 风险转移后发生的不符是由于卖方违反义务，包括货物在一段时间内适于特定目的或保持某种质量、性质的义务。 货损是由于卖方的行为或不行为造成的。 (三) 权利担保(第41条)1含义，属于一般的权利担保。即要求卖方出售的货物不存在第三人权利或权利要求，主要指财产所有权及相关的权利要求。公约这一规定有三个特点。 2违反权利担保义务的法律后果 3权利担保的限制 (四)知识产权担保1知识产权担保的含义和立法背景 知识产权担保是特殊的权利担保，即要求卖方出售的货物必须是第三方不能根据知识产权法主张任何

9、权利或要求的货物。公约立法的出发点是限制卖方承担此项义务的范围。 2对卖方承担知识产权担保义务范围的限制 1)主观限制，即卖方的义务以他在订立合同时知道或不可能不知道存在此项权利或要求为限。 2)客观限制(地域限制) (1)在货物被转卖时，第三人依据货物被转售或被使用的国家的法律提出权利要求，卖方应负责（第42条1款a项）。 (2)货物未被转卖时，第三人依据买方营业地所在国法律提出权利要求，卖方应负责。(第42条件1款b项) 转售和转运的区别，转售不一定要转运。卖方买方地点货物被转售或做其他使用地点中国韩国美国1货物被转售路线2货物未被转售路线货物运输路线2货物运输路线1 3,卖方可享有的两项

10、免责 如果买方在订立合同时知道或不可能不知道第三人权利或要求时，卖方可免责。 如果买方提供图样、款式、规格，卖方可免责。 二，卖方交单及买方付款义务CISG规定： 第三十条 卖方必须按照合同和本公约的规定，交付货物，移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。 第三十四条如果卖方有义务移交与货物有关的单据，他必须按照合同所规定的时间、地点和方式移交这些单据。如果卖方在那个时间以前已移交这些单据，他可以在那个时间到达前纠正单据中任何不符合同规定的情形，但是，此一权利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。但是，买方保留本公约所规定的要求损害赔偿的任何权利。 第五十八条（）如果买方没有义

11、务在任何其它特定时间内支付价款，他必须于卖方按照合同和本公约规定将货物或控制货物处置权的单据交给买方处置时支付价款。卖方可以支付价款作为移交货物或单据的条件。（）如果合同涉及到货物的运输，卖方可以在支付价款后方可把货物或控制货物处置权的单据移交给买方作为发运货物的条件。（）买方在未有机会检验货物前，无义务支付价款，除非这种机会与双方当事人议定的交货或支付程序相抵触。 （一）卖方交单义务1， 交单义务的根据。交单是与交货同样重要义务，对单据和交单要求应由合同、惯例、公约或准据法规定。当事人可在合同中明示默示规定买方付款前卖方应交付的单据，如采用L/C付款， L/C 规定了卖方应提交的单据。 根据

12、公约第30条，卖方必须按照合同和本公约的规定，交付货物，移交一切与货物有关的单据。2，单据分类结合第58条，卖方应提交的单据包括控制货物处置权的单据和其他与货物有关的单据1）控制货物处置权的单据是指任何使买方得以有权占有货物，并确认一旦交付买方，卖方即不再享有对货物处置权的单据和电子单据。包括： 可转让提单：可以是海运承运人、货运代理等中介、多式联运经营人、无船公共承运人签发。谁持有提单就有权要求承运人交货，承运人有权也有义务将货物交正本提单持有人，不需要过问其是否货物所有人。有时提单由中介货代签发，之后货代根据分包合同将货物交（公路、铁路、航空、海运实际承运人（sub-contracting

13、 carrier)运输,从后者取得单据。中介签发的提单本身不能控制货物处置权（是给卖方的收据），其只有与实际承运人签发给中介的运输单据结合使单据持有人取得货权。 记名提单：是写明抬头的不可转让提单，承运人有义务将货物交记名的收货人，同时要求收货人提交正本记名提单。 发货人的航空运单副本：根据蒙特利尔公约和华沙公约，航空运单由承运人签发给托运人，其收执的运单副本是不可转让货运单据（记名收货人），可凭以控制货物，行使停运权，收货人有权在货物到达后凭单据请求交付。在非公约成员国当事人之间，其航空运单权利由运单条款和相关国内法规定。UCP600规定航空运单可以是信用证下的单据，尽管不可转让。 公路或铁

14、路运单副本：国际公路或铁路运输是基于运单，其是不可转让运输单据，是合同证明和交货收据。货物到达后，收货人凭副本有权要求承运人交付运单正本和货物。由于收货人同时取得运单和货物，运单本身不能控制对货物占有权（不能转让）。但如果托运人将运单副本交给收货人，他无权指示承运人改运，而收货人只有从托运人取得运单副本，他才可以行使货物处分权，运单副本是第58条意义的控制货物处置权的单据。 UCP 600规定公路或铁路运单副本可以是信用证下的单据。 北美公路铁路提单：通过公路或铁路从美国向他国运输货物，承运人签发北美公路铁路运输提单，与海运提单适用同样的提单法。属于第58条意义的控制货物处置权的单据。 仓库收

15、据、仓单：其功能类似提单，只不过这类单据下的货物不在转运中，也不在承运人控制下，而是处于静态的仓库保管人保管。当货主将货物交由其保管，仓库保管人应签发仓库收据或仓单，可转让（交持有人或凭指示）或不可转让（记名）可转让仓单可出售、抵押。是控制货物处置权的单据。 海运提货单：运输没有划拨的散装货物的卖方将货物交承运人取得提单后，可用提单换取海运提货单用于货物分割出售，卖方将小部分货物出售 给若干买方，后者凭提货单提货。是控制货物处置权的单据。 2）以下为不属于控制货物处置权的单据，是第58条所指的其他与货物有关的单据。 海运单：海运单是不可转让运输单据，列明收货人名称。海运单通常以电子方式由托运人

16、发给收货人，文件仅仅是托运人向承运发出的交货指示，但收货人不需要凭海运单正本提货，只需证明身份就有权在到货后占有货物。收货人即使没有收到海运单副本也有权提货。海运单不是控制货物处置权的单据。 码头收货单、大副收据：这些文件证明承运人收到货物，日后装船发运。货物装船后船方基于大副收据信息签发提单换取托运人的大副收据。 多式联运承运人签发的备运提单与大副收据类似。大副收据本身不足以给持有人占有货物权利，不是控制货物处置权的单据。 商业发票、检验证书、装箱单、原产地或质量证书，这些文件是其他与货物有关的单据，不是控制货物处置权的单据，除非是海关或检疫当局要求提供。 3，卖方交单时间 第34条规定卖方

17、必须按照合同所规定的时间、地点和方式移交这些单据。合同起核心作用，在信用证付款方式下，信用证规定的交单时间即合同规定了交单时间。如合同没有明确规定，则在买方付款前卖方应先交单或交货（第58条） （二）卖方交单与买方付款关系 1，根据第58条，如果买方没有义务在任何其它特定时间内支付价款，他必须于卖方按照合同和本公约规定将货物或控制货物处置权的单据交给买方处置时支付价款。第58条1款规定的付款前提是控制货物处置权的单据不适用其他单据。2，如果买方希望在取得买方单据前拒绝付款权，他应确保合同中列明卖方应交付的单据，特别是控制货物处置权单据。如果没有明确规定，在卖方交付控制货物处置权单据后，买方无权

18、拒付货款。在CIF条件下，买方在卖方没有提交保单时有权拒付，这不是基于58条规定，而是合同规定卖方应交付保单。3，卖方交单不符问题 1）卖方交单不符构成违反义务。如原产地非合同要求；卖方交付的是没有盖章的航空运单复印件而不是盖章原件或原件的复印件，这不能说明卖方已经交付货物，是违约。相反，一案中卖方提交的是顺签的提单（提单日期晚于真实装运期），是打印错误，卖方不违反义务。 2）交单不符是否根本违约应考虑25条规定并类比交货不符情况。如果交单不符不影响买方提取和处分货物不构成根本违约。如没交检验证书或保单（货物没有损失）；没有取得提单（通过保函提取了货物）。第三章，违约救济、风险与免责 第一节，

19、违约救济 一、一般性问题 (一)违约、违约责任、违约救济 违约是违反合同或相关法律义务的行为。违约责任是一方因实施违约行为给另一方造成损害应承担的法律后果。 违约责任=违约行为+损害+因果关系 买方和卖方违约行为的表现：违约表现 卖方： 不交货 宽限期内不交货 交货延迟 交货与合同不符 交货存在第三人权利 交单不符 不履行其它义务 买方： 无正当理由不接受货物 无正当理由不接受单据 不支付货款 不履行其它义务违约救济方式 针对上述违约行为，公约授权没有违约方采取实际履行（修理、更换）、损害赔偿、宣告合同无效、减价这四种救济手段，除减价以外的其它三种救济方式最重要。实际履行（修理更换）损害赔偿宣

20、告合同无效减价买方用救济办法卖方用救济办法 (二)根本违约 1，定义：一方当事人违反合同的结果使另一方蒙受损害，以至于实际上（实质上）剥夺了他有权期待得到的东西,除非违约方不能预见并且一个处于同等情况的合理人 也不能预见发生这种结果。2，概念渊源 根本违约源于普通法“实质违约”（material breach),美国合同法重述规定构成实质违约应考虑以下情况：受害方被剥夺其根据合同可期待获得的利益情况；受害方被剥夺利益可获得补偿的程度；不履行一方将遭受利益丧失的程度；不履行一方补救违约的可能性；考虑诚信和公平交易原则，不履行一方行为获得支持程度。 UCC提出“毁约”（repudiation of

21、 contract),是指当事人公然否定合同存在，或声明不履行义务。（类似我国“取消合同”）。当事人在履行期届满前毁约是预期毁约。违约一般指当事人客观不履行义务，但不否认合同存在。 3，要件： 根本违约=违约+重大损害+因果关系+（违约方在订立合同时）对损害后果可预见性 4，损害的严重性评估 1)损害的严重性应参考当事人依据合同可期待的（合同限定）正当利益损害的情况评估，“利益损害”是核心。 2)评估利益损害应考虑综合因素而非单一因素 评估利益损害应考虑： 1）商业利益损失的严重性 2）合同条款的性质（实质条件和次要条件） 3）订立合同的目的 4）违约方减轻或消除违约造成的损害后果的可能性 （

22、三）卖方交货不符时买方采取违约救济的先决条件检验和发出异议通知 1公约第38条规定的检验货物要求 检验应在可行的最短时间内进行 如果货物运输中转运，买方无合理机会检验货物，检验可推迟到货物到达新的目的地进行。 检验货物的重要性2,公约第39条规定的买方对卖方交货与合同不符应及时发出品质异议通知的义务1）品质异议条款适用范围2）基本义务： 买方必须在发现或理应发现货物与合同不符后的一段合理时间，通知卖方并说明不符的性质。 无论如何，买方应在货物被实际交付之日起2年内，将货物与合同不符的情况通知卖方。3）未履行通知义务的法律后果例： 凡属货物品质异议，须于货到目的港3个月内提出，凡属数量异议于货到

23、目的港之日起15天内提出，并须提供卖方同意的检验机构出具的检验报告，否则买方丧失索赔权。 买方应在到货后尽快检验货物，并在发现或理应发现货物与合同不符的10天内向卖方发出货物与合同不符通知。 如货物质量和数量与合同不符，除保险公司与船东应承担责任外，买方有权在货物到目的港后90天内依据中国商检局检验证书提出索赔。 中国买卖合同司法解释第十八条规定： 约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。 中国H公司从日本Y公司进口一套胶

24、片洗印设备，CIF上海3300万日元。合同规定用木箱包装，适合海运，能防潮防震。索赔条款规定：如发生货物与合同不符，除保险公司与船主责任外，买方有权在货物到港后90天内提出索赔。货物于89年12月2日运抵上海港，90年3月26日运抵用户所在地郑州。90年5月7日开箱检验发现货箱外表完好无缺，无磨损撞击痕迹，但开箱后发现主机凌乱破损经查是固定不良无适当防震所致。买方向卖方索赔，卖方称已找到保险公司请将货物运至香港修理，后因保险公司拒赔货物被运回。买方向卖方提起仲裁，要求卖方赔偿货款、利润、附带损失。 二，主要违约救济方式(一)实际履行1,含义适用范围 实际履行就是以合同规定的实物或服务履行，而不

25、是用金钱赔偿代替履行。 大陆法和英美法关于实际履行救济的适用 2,公约的原则规定 公约允许当事人采取实际履行救济（第46条和第62条） 公约的重点是对当事人采取此项救济的限制 对买方采取实际履行救济的限制： 1）买方不得采取相抵触的救济 2）对要求交付替代物的限制 3）对要求修理的限制 4）公约第28条的限制 3，公约关于履约宽限期的规定 1）宽限期适用条件：第47条规定在卖方不履行任何义务时，买方都可给卖方履行的宽限期。该宽限期在卖方到期不履行时并且同意继续履行时给与；应该是一段合理长的确定时间， 。 2）宽限期的效力：买方一旦给予卖方宽限期，买方不得在宽限期内采取任何违约救济措施，包括不得

26、宣告合同无效；要求损害赔偿；要求减价；要求交付替代物；以自己力量对不符货物修理。 假定宽限期内卖方圆满履行义务，买方应接受，但因违约造成的损失买方有权索赔。假定宽限期内仍不能履行，买方可根据损失情况采取上述救济。在卖方不交货时买方给予其宽限期，假定卖方在宽限期过后仍不交货或在宽限期内宣布不交货，买方有权立即宣告解除合同。 74条：一方当事人违反合同应负的损害赔偿额应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已经知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到的或理应预料到的可能损失。 77条：声称另一方违反合同的一方必须按情

27、况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。（二）损害赔偿（金钱赔偿） 1,一般原则和规则1)一般原则(1)全部赔偿原则或“复原”法则）(2)以损失为基础原则 违约赔偿以受害者所受实际损失为基础，而不是以违约方获利为基础.损害赔偿是补偿性,而非惩罚性。(3)当事人约定优先原则 2)损害赔偿责任的构成 根据45条和61条，一方当事人不履行他在合同和公约中的任何义务，另一方都可按照第74至77条的规定要求损害赔偿。 损害赔偿责任=违约行为+损失后果+因果关系 3)损害赔偿救济和其他救济的关

28、系 当事人要求损害赔偿的权利不因为他采取其他救济措施而丧失（可以兼得）。 4)损害赔偿范围（第4条,77条) 当事人违约应负的损害赔偿额应与另一方当事人因他违约而遭受的包括利润在内的损失相当。 损害赔偿范围： (1)公约分类：损失和利润损失,利润损失赔偿的重要性； 学理分类：直接损失,间接损失,附带损失（信赖利益损失）,损失利润（也属直接损失） (2)受害方所遭受的损失应具有确定性 (3)违约方所赔偿的损失是由违约行为直接造成的损失（近因原则） (4)损害赔偿不超过违约方在订立合同时能合理预见的范围（74条第二句） a,根据可预见程度,应将损失分为通常损失和非通常损失:可预见的通常损失是按照事

29、物自然的、通常的进程违约方在订约时应公平合理考虑到的损失，或按照订约过程双方应该合理考虑到的损失。非通常损失是按照事物自然的、通常的进程违约方在订约时不能公平合理考虑到的损失，发生非通常损失应事先告知才有证明力. b,可预见性与损失的性质和类型有关，也与损失的程度有关。 c,从第74条表述看,“可预见性”不要求索赔方证明违约方在定约时真的预见,只要证明他应该预见即可。 5)受损害方减轻损失义务 第77条规定,遭受违约损害一方必须采取合理措施减轻另一方违约造成的损失,否则可要求从损害赔偿中扣除相应数额。 第86,88条规定。Damage 不支持判例: 1,一壁炉案买方拒收,卖方请求赔偿购买生产壁

30、炉设备的费用 2一电子表模具案卖方交货与合同不符,模具不能正常使用,买方索赔租金费用 3一电扇模具案买方对严重不符合同的货物索赔为履行合同贷款利息 4一成套设备岸,开机未达标,请卖方技术人员到场,技术员迟到5天,买方索赔因此造成甘桔腐烂200吨案 5一买方拖延付款案,卖方索赔信誉损失 贸易法委员会公约判例法显示多项裁决支持受害的买方提出以下附带的损害赔偿: 检查不符合合同货物的支出 处理和储存,保全不符合合同货物的费用 退回货物 时发生的运费,海关费 根据与第三方订立的现有合同紧急发运替代货物、安装替代货物的支出 雇佣第三方处理货物的费用 向第二买方交付、收回不符货物的费用 不符货物销售费用和

31、营销费用 贸易法委员会公约判例法显示多项裁决支持受害卖方提出的以下附带损害赔偿： 因买方违约而在装运港发生的货物储存费 未交付机器的储存和维护费用 为转卖而改动机器的费用 与买方支票不能兑现而产生的费用 但判决认定以下损失是违约方无法预见的：1，买方向第二买方租赁机器的租金2，延迟交货后在另一国家处理货物3，给货运代理人的付款过高4，与货运代理人发生纠纷的律师费5，违约卖方不知道买方与第二买方合同条款情况下的损失利润另：一FOB交易，卖方发货后凭提单到银行议付货款遭拒（检验证书上关于质量要求与合同不符）。买方在其没有付款情况下要求卖方先交出提单好在船舶到港时提货，否则将产生高昂滞期费。后卖方在

32、大幅减价情况下交出提单。买方提货同时真的产生滞期费，船东向买方索赔，买方转向卖方索赔。卖方应该赔这笔滞期费吗？ 2,解除合同下的特殊损害赔偿规则 1）适用范围:第75，76条规则适用于宣告合同无效之后的损害赔偿，是对74条的补充，它不适用于未解除合同下的损害赔偿. 2）方法:解除合同后，违约方的赔偿按具体的赔偿方法或抽象的赔偿方法来计算。前者适用于受害方形成了替代交易的情况，这时受损害的买方或卖方可以索赔合同价格与替代交易价格的差额（75条）。后一种方式适用于受损害方没有进行替代交易，受损害方可以索赔合同价格与时价之间的差额（76条）。 若时价与合同价有差额,抽象的损害赔偿按以下情况处理： (

33、1)请求损害赔偿的一方在买方接收货物以前宣告合同无效，这时，他(买方或卖方)可取得合同价格与宣告合同无效时时价之间的差额。 (2)请求损害赔偿一方在买方接收货物以后(指卖方违约导致买方拒收)宣告合同无效，这时他可取得合同价格与接收货物时时价之间的差额。 (3)若无差额,按卖方向上游供货商采购价与合同价的差额赔偿。 时价是原应交货地点的当时价格。（第76条2款) 3) 解除合同后的损害赔偿方法（第75，76条）并不取代第74条一般原则和规则，后者可同时适用。即使解除合同，当事人也可选择依据第74条索赔（但有证明负担重，可能要披露财务信息问题）。 3，公约差价赔偿制度的意义 是贯彻损害赔偿的基本原

34、则和目的基本工具。即违约方应赔偿包括可预期利润在内的全部损失（全部赔偿原则）；损害赔偿的目的是使受害方恢复到假如合同正常履行时应有地位。 便利损害方索赔。受害方依据差价赔偿规则索赔不需要承担第74条下的较高的证据要求，不需要披露更多财务数据。 给予当事人双方确定的，可预见性的损害赔偿指引，有利于双方经营决策。 在确定违约损害赔偿额（damage)制度上，中国合同法含有3个实质条款，即第113条一般原则、114条违约金和第119条减轻损失原则。其中第113条相当于公约第74条；第119条相当与公约第77条，中国合同法缺少相当于公约第75条、76条的差价赔偿制度，这是两个法律文件关于违约损害赔偿制

35、度的实质区别，直接结果是：中国法关于损害赔偿缺乏确定性、可预见性；对受害方有更高证据要求；事实上不符合全部赔偿原则和恢复权利的损害赔偿目的。 例：中国公司与美国（卖方）公司订立进口40000吨白糖合同,分2批装运。合同履行期到来时，S公司仍未派船装运货物，声称由于货源紧张，除非B公司同意提高价格，否则宣布解除合同。中方致电S公司，索赔70万美元（开证费加赔偿下游分销商5美元/吨罚金）。B公司过后咨询专家发现新问题。 案例: 中国甲公司从法国乙公司进口一批货物，货款总值500万元人民币。双方约定如果乙公司延迟交货不超过7天，应支付违约金20万元。甲公司亦与国内丙公司签下供货协议，并约定相同违约金

36、条款。结果乙公司比原定日期晚15天交货，由此造成甲公司向丙公司交货也拖延15天。丙公司收下货物，但是从应支付给甲公司的货款中扣除20万元，此外没有提出其他要求。甲公司向乙公司提出索赔请求，称由于乙公司延迟交货超过7天，原来违约金条款不适用，要求乙公司对货物减价10%，对应支付的货款一次性扣除50万元，遭乙公司拒绝。问题： 合同订立时中国和法国都是公约缔约国，而合同没有约定法律适用，该争议应适用何法？ 解决违约金争议的法律依据是什么？ 甲公司的索赔要求是否应该支持？依据是什么？ (三)宣告合同无效(解除合同)1,制度的重要性2,解除合同的条件1）当事人不履行合同或法律义务构成根本违约。 2)卖方

37、逾期不交货时，买方给予宽限期,他在宽限期内仍不交货。 3）因不可抗力使合同不能履行。 4）发生预期根本违约。 3,解除合同方式 1)宣告合同无效的声明必须通知对方才有效（第26条)该通知采发信主义（比较中国法） 发出宣告合同无效通知的功能：A确定因违约导致合同解除的时间界限；B表明公约授与当事人在合法条件下通过单方声明解除合同，而不需另一方同意的自治权利通知的主体：应为因违约受损害方，但是，在违约方宣告不履行时，欲解除合同的另一方可不发出通知，直接采取恢复原状措施，合同自采取措施时解除。通知内容：应表明合同已终止，他不受合同约束的意图。 2)宣告解除合同的权利应在合理时间内行使（公约第49条第

38、2款） 4,宣告合同无效的后果1）宣告合同无效后，合同没有消灭。原合同进程转变为清理过程（winding-up process)；原合同权利义务转变为返还权利义务。2）应负责的损害赔偿仍应负责。3）解除合同后不影响合同中争议解决条款的效力（清理程序）。 德国班堡高等法院判例1999年1月13日发布CLOUT294： 原告葡萄牙卖方与德国买方订立了涉及5个批次不同规格的纺织物销售合同。其中第一批货物交货延迟并且数量不足，买方收下了货物。第二批货物交货期到来时，卖方电话通知买方他只能交付少量合同规定的货物。卖方交付的第三批货物有色彩等质量缺陷，买方将这批货物运往土耳其深加工处理。卖方要求买方支付涉

39、及以上货物的货款76312DM，买方答复，货款用来抵销因卖方迟延交货和不完全交货导致购买替代物，以及将不符货物运往土耳其加工造成的损失，拒绝付款。卖方起诉。 法院判决：第一批货物买方无权要求抵销，因为买方没有宣告合同无效。卖方承担买方替代交易损失的条件是该替代交易发生在合同解除后（75条）。一方违约并不能授权另一方通过购买替代物免除合同义务，根据公约，任何购买替代物行为本身不能代替宣告合同无效通知，公约不承认自动解除合同。关于第二批货物，卖方电话通知买方他只能提供一部分合同项下的货物足以代替买方宣告合同无效，卖方严肃地告知他拒绝履行，允许买方不需要再发出解除合同通知即可购买替代物。这替代交易使

40、买方损失10037DM，买方要求抵销正当合理。关于第3批货物，买方无权要求用货款抵销对货物运往土耳其加工的损失，因为该损失是卖方在订立合同时无法预见的（第74条）。判决：买方应支付除允许抵销外的货款 (四)减价 是卖方违约买方行使的救济方法。 1，减价适用的条件 卖方交货与合同不符(不适用于其他违约) 买方收下货物 卖方没有采取修理补救措施（中国法没有此限制） 2，减价与其他救济方式关系 3，减价方法 根据第50条，减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同货物在当时的价值两者之间的比例计算。 买方对不符货物应付价款= 不符货物交货时价格/假定相符货物交货时价格 X合同价格 减价额=合同价格

41、 买方对不符货物应付价格 中国合同法第111条只是原则规定在卖方交货质量不符合规定的，买方可以选择减价救济，没有规定具体计算方法。买卖合同司法解释第23条补充了这一不足，采纳了公约以货物交付时间作为测算减价额的标准时点，规定“减价可以按实际交付的标的物与符合合同标的物在交货时的市场价值计算差价”。 这种直接以标的物的市场价为参数，根据标的物的价格差确定减价的额度的方法，简便易行，操作性更强。 需要注意的是，公约第50条规定减价适用于“货物不符合合同”，结合第35条，这是指卖方交付的货物在数量、质量、规格、包装方面与合同不符，既包括质量不符，也包括数量不符。而合同法第111条及买卖合同司法解释第

42、23条适用于“标的物质量不符合约定”。将减价的适用仅限于标的物质量与合同不符，不包括数量不符，是第23条的重大疏漏，相信这不是立法者的本意。 更重要的是公约第50条对减价的适用做严格限制，强调如果卖方对不符货物做出补救（修理、更换），或者卖方提出补救被买方拒绝，不论补救是否有效，买方都无权要求减价，这样的限制是防止买方接受货物后以随便什么理由动辄要求减价。而中国合同法中的减价制度没有这样的限制，这对卖方不利。 三,特殊情况下的违约救济 (一)可分割履行合同的违约救济 1,合同的可分割性(第51条) 单次交货合同的可分割履行 分批交货合同的可分割履行 2公约关于可分割履行合同的救济规则 1)公约

43、第46-50条针对卖方违反整个合同的救济措施可用于卖方部分违约。 2）针对违约部分行使的救济不应影响已履行的未违约部分。 3)买方只有在卖方部分违约构成根本违犯整个合同,才可解除整个合同。（二）分批交货合同的违约救济 分批交货合同是要求卖方分批交付货物，买方分批接受货物的合同。第73条规定：1，当事人不履行任何批次合同义务，如构成根本违约，未违约方可宣告该批货物合同无效.（第1款)2，当违反某批次合同义务不符合解约条件时，未违约方可行使其他救济。3，当事人不履行任何批次合同义务使另一方有理由相信今后各批合同履行将根本违约，另一方可在 合理时间宣告今后批次合同无效。（第2款） 4）如果各批货物相

44、互依存，买方宣告任何批次合同无效同时，可宣布已交付批次和今后各批次合同无效。（第3款） （三）针对预期违约的救济（71-72条）1，预期违约的含义是指合同订立后，当事人实质义务履行期届满前，或预备的履行开始后，他显然将不履行大部分合同义务的行为和表示。2，预期违约的认定（特点） 1）发生在合同订立后，预备履行开始，实质义务履行期届满前（与实际违约不同，是不履行实质义务的可能性，但不履行预备性义务既是预期违约也是一种实际违约） 2）买卖双方都可能发生预期违约（比较“不安抗辩”） 3）表现为当事人显然将不履行大部分合同义务，这基于二方面证据判断： 他履行义务的能力或信用有缺陷 他在准备履行合同或履

45、行合同中的行为表明将不履行大部分义务。合同成立合同履行期届满前合同履行期届满之后预期违约发生阶段实际违约发生阶段针对预期违约行使救济阶段针对实际违约行使救济阶段 3，预期违约救济 1）中止履行 2）要求提供担保 3）提供担保或未提供担保的后果 4，评价 对受损害方，针对预期违约救济是事前防范，可以有效防止另一方违约造成损失扩大的后果；对违约方来说，预期违约可能是为最求更好经济效益的一种选择，由于损赔是补偿性的，在依法赔偿受损害方后，违约方如果在毁约后能从另一笔生意中更多，不失为合理选择，是资源合理配置（效率违约efficient breach) 效率违约实例（杨著352）： 1，船东与一巴拿马

46、公司（财力有问题）承租人订立一份2年期船舶期租合约，之后一家信誉良好大公司要来租这条船，一租5年各方面条件都优厚，这时如果船东考虑取消2年期合约的赔偿责任后，仍认为将船舶期租5年更有利，他可以取消2年期合约而与后者订约。 2期租中如最后航次的卸港（如波斯湾）离租约规定的还船地点（日本）很远，承租人很难不理会下一航次租约而空船去日本。第二节当事人免责事由风险转移与不可抗力 一，风险转移制度 （一）风险及风险转移制度1、风险转移制度：是关于特定情况下，货物因自然灾害、意外事故、当事人以外原因造成损失、灭失的后果应由哪一方承担的制度。核心是确定风险转移界限。 2，风险及风险损失 风险转移制度中的风险

47、是指由于自然灾害、意外事故、当事人以外原因造成的卖方正在履行或已经履行完毕的货物损失灭失的风险。 这类风险、损失的特点： 1）也具有偶然性、外部性 2）针对已经履行或正在履行的货物，尚待制造的货物没有风险问题，但有不可抗力的阻碍。 3）风险损失是指直接造成货物显见的有形(physical)损害或减少、短量或因承运人原因失去控制。 但是以下风险不属于风险转移制度调整：1）当事人违约造成的风险。2）为履行合同遭受的购置风险3）正常经营面临的商业风险（汇率变化、价格波动）4）法律风险（政府法律变化、检疫限制）3、 与不可抗力制度的关系1)解决的法律问题不同 2)范围不同 (二),风险转移后果及 风险

48、界限划分的国内法理论1,风险转移后果1)尽管货物已经灭失,买方仍应支付货款2)如果货物损坏,买方应收下损坏的货物,支付全部价款3)买方无权以风险损失为由向卖方索赔4)买方无权以风险损失为由行使其他救济 2关于风险转移的国内法理论 合同成立说 物主承担风险 交货说（三）公约关于确定风险界限的规则 1当事人意思自治 2划拨是风险转移的前提 3提出五个补充性风险转移模式 1)涉及运输时“交给第一承运人”（67.1一句) 2)涉及运输时“交特定地点承运人”（67.1二句) 3）不涉及运输时“卖方营业地交货”(69.1) 4）目的地交货(69.2) 5) 路货的风险转移(68条) 4,根本违约对风险转移

49、影响 5,当事人行为或不行为对风险转移响二,不可抗力制度不能控制的障碍免责 (一)国内法理论及公约第79条1,大陆法：不可抗力(FORCE MAJAURE)、履约艰难(HARDSHIP);情势变迁2,普通法 普通法没有不可抗力概念，根据契约法，合同义务是绝对义务，不能以合同订立后发生阻碍要求免于履行，因为契约自由允许当时将所有免责定在合同里，否则不能过后要求法外免责（合同是法）。19世纪产生以下判例法原则:合同落空(contract frustration)包括:物理上不可能(physical impossibility)泰勒诉考德威尔(1863音乐厅案，被告租原告音乐厅，后烧毁）目的落空(f

50、rustration of purpose)克雷尔诉亨利（1903克有房位于英王爱德华7世登基典礼必经之地，出租亨利2天）商业上不可行(commercial impossibility) 美矿产园林公司诉哈沃德（1916被告同意原告在其土地取土浇筑混凝土建桥）3，履约艰难(HARDSHIP);情势变迁 是大陆法概念，是指合同履行时发生了当事人在订立合同时不能预见的情势，导致合同权利义务严重失衡，履行原合同将不合理地加重当事人负担，因此应根据诚信和公平正义原则调整当事人权利义务。 要件：合同订立后发生了根本改变权利义务平衡的事件或情势；该事件是处于不利地位的一方不能控制、不能合理预见的；处于不利

51、地位的一方面临该情势有权在合理时间通知另一方，要求重新谈判；在合理时间如不能达成调整价格协议，任何一方可请求法院裁决。 不可抗力和履约艰难都是合同必须信守原则的例外，其背后的理论是“有限牺牲”理论（limit of economic sacrifice or limit of sacrifice 强调合同履行代价不是无限的，不应超过当事人订约时合理预见范围，否则构成履约艰难或商业上不可行）两者区别是：前者适用任何合同；而后者适用于履行周期长金额大的合同；前者广泛表现为人力不能控制的自然灾害政治事变，后者主要是价格、汇率、成本重大变化使履行合同异常艰难；前者的后果是合同不能履行而免责，后者的结果

52、是由法官裁决重新谈判，调整权利义务，修改合同，使之继续履行。 3，公约第79条: （1）当事人对不履行义务不负责任,如果他能证明此种不履行是由于某种非他所能控制的障碍所致,而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或能克服它或它的后果。（2）如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况才免责：a他按照上款规定免责；b假如改款规定适用其所雇用的人，这个人也同样会免责。（3）本条规定的免责在障碍存在期间有效。（4）不履行一方必须将障碍及其影响通知另一方。如果- （5）本规定不妨碍任何一方行使要求损害赔偿以外 的任何权利。 (二)公约第7

53、9条“不能控制的障碍”免责制度1，不能控制障碍的范围、表现形式1）范围（1）包括传统“不可抗力”范围，但是这范围不能穷尽（2）明显的排除范围：一般的商业风险不能免责；卖方购置风险不能免责（3）障碍存在本身不等于免责，还应符合公约79条其他条件。 2）与国内法的履约艰难，商业上不可行关系 合同订立后如一方当事人面临相当于国内法“履约艰难”或“情势变迁”的困难，这属于第79条范围的障碍，如满足79条免责条件可免责。但公约没有规定属于国内法“履约艰难”情况下的其他救济。应依据公约一般原则处理或适用国际私法规则选择的准据法处理。3）关于不能控制障碍导致交货不符合同 2，第79条规定因“不能控制的障碍”

54、免责构成要件1)存在客观履行障碍（客观性）（1）客观障碍妨碍了当事人履行（2）客观障碍是不履行的唯一原因（3）多种原因导致的不履行不能免责2)障碍具有外部性 (1)只有外部障碍才是可免责的(2)内部障碍与外部障碍的范围 3)障碍的不能合理预见性(1)能否合理预见是事实问题(2)应依据合理人的标准判断 4)障碍或它的后果不能克服或不能避免障碍能克服避免，其后果也能克服避免；障碍不能避免，后果却可能避免。 5)因障碍不履行义务一方的通知义务 不履行一方必须将障碍及其影响通知另一方，如果该通知在不履行一方知道障碍后合理时间没有被另一方收到，他对另一方没有收到通知造成的损失负责。 3,由于当事人所雇佣

55、履行合同的第三方原因造成不履行义务的免责 有时当事人不履行是因为其雇用履行合同的第3方原因造成的，比如通过可转让信用证安排的特定供货方、运货承运人等的原因，这类第三方原因造成当事人不履行的免责应符合以下条件：(1)当事人免责要求应符合第79条1款条件(2)假如第79条1款适用于第三方,他也应符合这一款规定的免责条件4,因不能控制的障碍免责范围1)即使免责,也只能免除不履行义务一方损害赔偿责任。2)因障碍导致不履行仍属违约,因此赋予任何一方除损害赔偿以外的其他救济权。3)对暂时性障碍免责的限制 三,由于一方当事人原因导致另一方不履行的免责（dirty hands rule） 第80条规定:一方当

56、事人因其行为或不行为使另一方当事人不履行义务,一方当事人不得声称另一方不履行义务。 例：英国买方与德国卖方订立供应钼铁合同，CIF鹿特丹1994年10月交货。合同订立后卖方没有交货，原因是卖方上游供货商中国公司不能交货。卖方在买方给与履行宽限期后不能交货情况下，买方进行替代购，买然后向汉堡法院起诉，索赔替代交易价格与合同价格的差额。 法院认为买方有权依据公约第75条获得赔偿，依据公约第49.1条a或b解除合同。根据a项，拖延履行一般不构成根本违约，而如果指定时间内交货对买方至关重要，且卖方能预见就构成根本违约。 根据b，买方已经给卖方履行宽限期，卖方在宽限期后仍不履行买方有权解约。 法院认为：在卖方拒绝履行交货义务时明确宣告解除合同已经无必