第十章 争议的预防与处理

1、1国际贸易实务 第十章第十章 争议的预防与处理教学要求与目的：了解索赔、仲裁、不可抗力的含义、相教学要求与目的：了解索赔、仲裁、不可抗力的含义、相 关规则关规则教学重点：索赔、仲裁、不可抗力教学重点：索赔、仲裁、不可抗力教学难点：仲裁的法律后果教学难点：仲裁的法律后果, ,不可抗力的判断及法律后果不可抗力的判断及法律后果2国际贸易实务 第十章国际贸易纠纷的分类:*贸易主体之间的纠纷。是发生频率最高、最复杂的商务纠纷。贸易主体之间的纠纷。是发生频率最高、最复杂的商务纠纷。 *贸易主体与本国或外国政府之间的纠纷，如灰色清关等。*贸易主体所在国之间的纠纷。如贸易摩擦或争端，反倾销等。 在国际货物贸易

2、中，买卖双方从商订合同到实际履行合同，在国际货物贸易中，买卖双方从商订合同到实际履行合同，往往需要一段较长的时间。在此期间，市场情况变化多端，往往需要一段较长的时间。在此期间，市场情况变化多端，同时受政治、经济形势变化和自然条件的影响。同时受政治、经济形势变化和自然条件的影响。为了预防、减少贸易纠纷和依约处理合同争议，在国际货物买卖合同中，有必要事先约定：异议与索赔条款、违约异议与索赔条款、违约金条款、定金条款、仲裁条款、不可抗力条款金条款、定金条款、仲裁条款、不可抗力条款第一节第一节 索赔索赔第二节第二节 违约金（罚金）与定金违约金（罚金）与定金第三节第三节 仲裁仲裁第四节第四节 不可抗力不

3、可抗力5国际贸易实务 第十章第一节 索赔一、索赔条款的意义 国际货物贸易中，情况复杂多变，合同一方当事人违约或毁约，会给另一方当事人造成损害 在国际货物买卖合同中，通常都应订立异议与索赔条款： 一方面有利于促使合同当事人认真履约一方面有利于促使合同当事人认真履约 另一方面便于依约处理合同争议另一方面便于依约处理合同争议6国际贸易实务 第十章 索赔与理赔是一个问题的两个方面，在受害方是索赔，在违约方是理 赔。交易中双方引起争议的原因很多，大致可归纳为以下几种情况：（一）卖方违约（一）卖方违约 不按合同的交货期交货，或不交货，或所交货物的品质、规格、数不按合同的交货期交货，或不交货，或所交货物的品

4、质、规格、数 量、包装等与合同（或信用证）规定不符，或所提供的货运单据种类量、包装等与合同（或信用证）规定不符，或所提供的货运单据种类 不齐，份数不足等。不齐，份数不足等。（二）买方违约（二）买方违约 在按信用证支付方式条件下不按期开证或不开证；不按合同规定付款在按信用证支付方式条件下不按期开证或不开证；不按合同规定付款 赎单，无理拒收货物；赎单，无理拒收货物；（三）买卖双方均负有违约责任（三）买卖双方均负有违约责任 如合同条款规定不明确，致使双方理解或解释不统一，造成一方违如合同条款规定不明确，致使双方理解或解释不统一，造成一方违 约，引起纠纷；或在履约中，双方均有违约行为。约，引起纠纷；或

5、在履约中，双方均有违约行为。 合同中的索赔条款合同中的索赔条款 进出口合同中的索赔条款有两种规定方式，一是异议和索异议和索赔条款赔条款，另一个是罚金条款（违约金条款）罚金条款（违约金条款）。 在一般买卖合同中，多数只订异议和索赔条款，只有在买卖 大宗商品和机械设备一类商品的合同中，除定明异议与索赔 条款外再另定罚金条款。二、异议与索赔条款内容异议与索赔条款的内容，除规定一方违反合同，另一方有权索赔外，还包括索赔的依据、索赔期限、索赔办法和赔付金额等项。9国际贸易实务 第十章索赔依据索赔期限索赔办法索赔金额索赔依据索赔依据异议与索赔条款一般规定：货到目的地卸货后，若发现交货品质、数量或重量与合同

6、规定不符，除由保险公司或承运人负责外，买方应凭双方约双方约定的某商检机构出具的检验证明定的某商检机构出具的检验证明向卖方提出异议与索赔索赔期限索赔期限在异议与索赔条款中，规定守约方向违约方索赔的时限，超过时限索赔，违约方可不予受理 时限的起算方法时限的起算方法：1、货到目的地后天起算2、货到目的地卸离运输工具后天起算3、货到买方营业处所或用户所在地后天 起算4、货到检验后天起算索赔办法索赔办法 在异议与索赔条款中： 对守约方如何索赔 违约方如何理赔索赔金额索赔金额 一般不作具体规定，待出现违约事件后，由有关方面酌情确定 索赔金额应相当于因违约所造成的损失 (其中包括合同履行后可以获得的利益)第

7、二节 违约金与定金 一、违约金（罚金） 含义：指一方当事人违反合同，依据约定或法律规定向另一方当事人支付一定数额的金钱责任。是违约责任中一种常见的责任形式。与赔偿损失的区别：与赔偿损失的区别： 违约方支付违约金的责任，并不是以造成守约方损失为前提条件并不是以造成守约方损失为前提条件，即使违约结果并未使守约方发生任何实际损害，守约方也可向违约方追究违约责任，以示惩罚。故又称为罚金罚金 因此：因此：法庭或仲裁庭审理违约争议时，不要求原告或申请法庭或仲裁庭审理违约争议时，不要求原告或申请 人就实际损失举证人就实际损失举证 违约金性质：惩罚性违约金、补偿性违约金 大多数国家以违约金的补偿性为原则，以惩

8、 罚性为例外 惩罚性违约金：惩罚性违约金：债权人除请求违约金外，还可请求强制履 行主债务或请求损害赔偿 补偿性违约金：补偿性违约金：在违约金之外不得再请求强制履行主债务 或额外请求损害赔偿 违约金（罚金）条款违约金（罚金）条款一般适用于迟延交货、延期接货、拖延开立L/C、拖延付款等，并不以造成损失为前提数额以约定为主，分惩罚性和补偿性两种15国际贸易实务 第十章 二、定金含义：指合同一方当事人按合同约定预先付给另一方当事人一定数额的金钱，以保证合同的订立与合同的成立、担保合同的履行和保留合同的解除权。与预付款的区别：定金是对履约作出的具体担保；预付款是对合同义务的预先履行定金条款的内容： （1

9、）定金的数额及支付定金的时间与方式 （2）付给定金的一方履行合同义务后，是 收回定金还是抵作价款 （3）定金罚则注意：在合同中同时有违约金与定金条款的情况下，一方注意：在合同中同时有违约金与定金条款的情况下，一方 违约时，另一方只能选择其中之一适用，不能二者同违约时，另一方只能选择其中之一适用，不能二者同 时适用时适用第三节 仲裁(arbitration) 18国际贸易实务 第十章争议解决的形式友好协商调解仲裁诉讼 一、仲裁是解决合同争议的重要方式 所谓仲裁（ARBITRATION）又称公断，是指买卖双方在争议发生之前或发生之后，由于不愿意诉诸法院解决，签订书面协议，自愿将争议提交双方所同意的

10、仲裁机构予以裁决，以解决争议的一种方式。 由于仲裁是依照法律所允许的仲裁程序裁定争端，因而具有法律约束力。 仲裁的优点：仲裁的优点：程序简便，结案较快，费用开支较少，且能独立、公正和迅速地解决争议，给予当事人以充分的自治权。灵活性、保密性、终局性、裁决易于得到执行 诉讼的特点：诉讼的特点：1、带有强制性，一方当事人向有管辖权的法院起诉，另一方当事人就必须应诉，争议双方都无权选择法官2、诉讼程序复杂，处理问题比仲裁慢3、诉讼处理争议，双方当事人关系比较紧张4、诉讼费用较高二、仲裁协议（一）仲裁协议的形式： 争议发生前后订立 争议发生前订立：仲裁条款 争议发生后订立：把争议提交仲裁的协议书 形式虽

11、然不同，法律作用与效力是相同的24国际贸易实务 第十章 仲裁协议的类型仲裁条款arbitration clause双方在争议前订立的、常以合同条款形式达成。常用方法，订立容易，节省时间，许多仲裁机构都合用标准仲裁条款。但其仅适用于合同纠纷争议协议书submission当事人在争议发生后订立。范围可订得较广，但在纠纷发生后，双方不易达成仲裁协议，实践中少用1、争议以仲裁解决，不得向法院起诉2 2、排除法院管辖权排除法院管辖权3、仲裁机构取得管辖权（二）仲裁协议的作用上述三项作用的中心是第二条，即排除法院对争议案件的管辖权。因此，双方当事人不愿将争议提交法院审理时，就应在争议发生前在合同中规定仲裁

12、条款，以免未来发生争议后，由于达不成仲裁协议而不得不诉诸法庭。 （三）仲裁协议的效力与其他条款分离地、独立地存在合同的变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力我国法律对有效的仲裁协议的规定: 请求仲裁的意思表示、选定的仲裁委员会、约定的仲裁事项；必须是书面的；当事人具有签订仲裁协议的行为能力；形式和内容合法三、仲裁条款的内容（一）仲裁地点： 通常有：本国/对方国家/第三国（二）仲裁机构：临时机构和常设机构（三）仲裁规则：仲裁所在地的仲裁规则（四）仲裁裁决的效力：终局性的 （如向法院提出异议，仅限于程序方面）（五）费用承担28国际贸易实务 第十章中国国际经济贸易

13、仲裁委员会向中外当事人推荐如下示范仲裁条款：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”约定仲裁条款注意事项仲裁条款一定要具体选择合适的仲裁地点择优选择适当的仲裁机构合理约定仲裁费的负担 仲裁地点：仲裁地点与仲裁所适用的法律密切相关凡属程序方面的问题，除非仲裁条款另有规定，一般都适用审判地法律，即适用仲裁地所在国的仲裁法规我国的规定：中国/对方国家/第三国仲裁机构仲裁机构常设机构、临时组成的仲裁庭国际上的常设机构：国际上的常设机构： 巴黎国际商会仲裁院 英国伦敦仲裁院 瑞典斯

14、德哥尔摩商会仲裁院 瑞士苏黎世商会仲裁院 美国仲裁协会 日本国际商事仲裁协会等我国常设的涉外仲裁机构：我国常设的涉外仲裁机构： 中国国际经济贸易仲裁委员会 中国海事仲裁委员会四、仲裁程序（一）提出仲裁申请（二）组织仲裁院（三）审理案件33国际贸易实务 第十章1、开庭审理 2、 调解； 3、 收集证据；4、 保全措施的裁定（四）作出裁决：最终裁决（终局性的）（五）仲裁裁决的承认和执行 仲裁案例2005年，海宁某皮件厂D/A下出口猪绒面服装到美国L.A.B公司，金额83万多美元；L.A.B公司收货后并未按期付款，多次催促无果；于是卖方向中国国际贸易仲裁委员会提起仲裁。但L.A.B公司提供的合同为不

15、同的版本，在原仲裁条款上用手写了“美国仲裁协会”，并注明了时间，公司授权代表签字。仲裁调解（市政府+华人调解）多年来，我国仲裁机构首创了“调解与仲裁相结合”的做法，已收到了良好的效果。40自然灾害自然灾害 意外事故意外事故无法预见无法预见无法预防无法预防无法避免无法避免无法克服无法克服适当变更合同（延迟履行合同）适当变更合同（延迟履行合同）或解除合同或解除合同第四节 不可抗力国际贸易实务 第十章不可抗力：不可抗力： “合同落空合同落空”、”情势变迁情势变迁”、“契约失效契约失效” 合同签订后，发生了合同当事人订约时无法 预见和事后不能控制的障碍，以致不能履行 合同义务。基本精神和处理原则： 免

16、除当事人的责任 按照联合国按照联合国国际货物销售合同公约国际货物销售合同公约(第第79条）解释：条）解释： 不可抗力事件是指非当事人所能控制，而且没有理由预期他在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不履行合同义务的障碍。二、不可抗力条款的规定：（一）性质与范围(引起不可抗力事件的原因)：自然力量、社会原因自然力量引起的：水灾、火灾、冰灾、暴风雨、大雪、地震等社会力量引起的：战争、罢工、政府禁令等 对自然力引起的灾害，国际上的解释比较一致，对于社会原因引起对自然力引起的灾害，国际上的解释比较一致，对于社会原因引起的意外事故，在解释上经常发生分歧。的意外事故，在解释上经常发生分歧。

17、 不可抗力是免责条款，买卖双方倾向于扩大不可抗力的范围以减少不可抗力是免责条款，买卖双方倾向于扩大不可抗力的范围以减少己方的责任和义务己方的责任和义务 社会现象较复杂，解释有难度社会现象较复杂，解释有难度43国际贸易实务 第十章 对于不可抗力事件的认定必须慎重：商品价格波动？对于不可抗力事件的认定必须慎重：商品价格波动？汇率变化？（属于正常的贸易风险）汇率变化？（属于正常的贸易风险） 各国法律一般都允许当事人在合同中订立不可抗力各国法律一般都允许当事人在合同中订立不可抗力条款时自行商定不可抗力的范围。条款时自行商定不可抗力的范围。构成不可抗力的必备要素构成不可抗力的必备要素1 1、不以当事人意

18、志为转移的客观现象、不以当事人意志为转移的客观现象2 2、在签订合同时当事人所不能预见、无法避免、无、在签订合同时当事人所不能预见、无法避免、无 法预防而不能控制的事故法预防而不能控制的事故3 3、事故发生及后果使合同履行的基础发生了根本性、事故发生及后果使合同履行的基础发生了根本性 的变化，合同无法按条款履行的变化，合同无法按条款履行4 4、事故发生在合同成立之后和合同解除之前的有效、事故发生在合同成立之后和合同解除之前的有效 期内期内5 5、事故的发生和后果无法避免和克服、事故的发生和后果无法避免和克服 不可抗力条款是一种免责条款：不可抗力条款是一种免责条款：在合同中订明如当事人一方因不可

19、抗力事件不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分的责任；不能按照合同规定的期限履行其义务的免除其迟延履行的责任，另一方当事人不得对此要求损害赔偿。规定办法：（1）概括规定：概括规定：不订明哪些现象属于不可抗力事故，只进行笼统的规定，如“由于公认的不可抗力原因”等。容易引起争议（2）具体规定具体规定：在合同中规定属于不可抗力事故的现象，发生这些现象而使当事人无法履行合同或无法如期履行合同时，可以免责。还要规定应由何机构出具发生事故的证明文件（3）综合规定：综合规定：列明双方已达成共识的各种不可抗力，并加上“及双方同意的其他意外事故”的文句，以便在发生合同未列明的事故时，由双方协商具体做法

20、。我国外贸合同一般采用此种约定方式我国外贸合同一般采用此种约定方式我国外贸合同不可抗力条款示例我国外贸合同不可抗力条款示例 “人力不可抗拒：如因战争、地震、水灾、火灾、暴风雨、雪灾或其它不可抗力的原因，致使卖方不能全部或部分装运或延迟装运合同货物，卖方对于这种不能装运或延迟装运或不能履行合同的情形均不负责任。但卖方须用电传或电报通知买方并必须在15天内以航空挂号信件向买方提交由中国国际贸易促进会出具的证明此类事故的证明书。”（二）法律后果及处理原则49国际贸易实务 第十章解除合同延期履行合同解除合同解除合同不可抗力事故严重，使履行合同成为不可能不可抗力事故严重，使履行合同成为不可能延期履行合同

21、延期履行合同不可抗力事故影响不大，只在某种程度不可抗力事故影响不大，只在某种程度上阻碍了合同的履行上阻碍了合同的履行如何处理，应视事故的原因、性质、规模及其对履行合同所产生的实际影响程度在实践中，当发生不可抗力事件时，可先推迟履行合同的期限；只有当不可抗力事件持续下去超过合同规定的期限后，才能通过双方协商，最后决定是否解除合同（三）不可抗力的通知按照国际惯例，当发生不可抗力影响合同履行时，当事人要取得免责的权利，必须及时通知另一方，（应按约定的通知期限和通知方式）并在通知中提出处理的意见，对此，公约第79条第4款明确规定：51国际贸易实务 第十章 不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力

22、的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任（四） 不可抗力的证明国际贸易中，当一方援引不可抗力要求免责时，都必须向对方提交证明文件，作为发生不可抗力的证据。52国际贸易实务 第十章国外，一般由当地的商会或合法的公证机构出具我国，由中国国际贸易促进委员会或设在口岸的分会出具。（五）不可抗力条款 内容：1、对不可抗力范围的限定（自然、社会）2、规定不可抗力范围的方式（概括、具体、综合）3、发生不可抗力事故后的处理方法（延迟履行、解除合同）4、不可抗力的通知（期限、方式）5、不可抗力的证

23、明（提交由相应机构出具的证明文件）53国际贸易实务 第十章援引不可抗力条款应注意事项1、发生不可抗事故后应立即采取最有效的方式通知对方。2、必须有合同规定的出证机构出具证明。我国一般由中国国 际贸易促进委员会出证。3、被通知方应及时答复，不能拖延或不予处理。4、防止对方援引时任意扩大或缩小不可抗力的范围。案例案例1：不可抗力及罚金条款适用：不可抗力及罚金条款适用申请人：申请人：奥地利某国际钢材贸易公司被申请人：被申请人：中国上海某进出口有限公司案情案情: : 申请人与被申请人于1999年4月7日在申请人提供的格式文本的基础上签订了一份国际货物买卖合同，双方在合同中约定，由申请人向被申请人出售5

24、000公吨的优质冷轧卷板，单价242美元/公吨，合同货款总额1210000美元。价格条件为CFR tianjin，买方必须在1999年4月21日之前开立信用证。同时，合同还在支付条款中规定，若买方未按时开立信用证，买方应向卖方支付合同金额的3%作为罚金罚金(penalty)。案例案例1：不可抗力及罚金条款适用：不可抗力及罚金条款适用 被申请人因进口许可证问题没能在合同规定的开证期间开出信用证。之后，为促使被申请人尽快解决信用证的问题，申请人提议修改合同的支付条款，修改内容为：申请人支付10%定金，条款中的罚金从原合同规定的3%提高到5%。被申请人不同意这项修改，故未在申请人的提议上签字。4月2

25、2日，被申请人作出让步，函告申请变更原定开证期，同意将罚金从3%提高到5%。4月30日，被申请人传真给申请人，称已与有关部门签订了“办证协议”，且已付相应款项，预计在5月5日可拿到许可证、开出信用证，恳请延长开证期限。案例案例1：不可抗力及罚金条款适用：不可抗力及罚金条款适用 时至5月11日被申请人仍未开出信用证，申请人依约正式向被申请人提出索赔，要求被申请人于6月30日之前支付3%的罚金。 双方经面谈协商也未能就赔偿事宜达成一致意见，故申请人根据合同的仲裁条款于2000年6月向仲裁庭申请仲裁，要求被申请人支付合同金额的5%的罚金(合60500美元)及其利息。 被申请人根据申请人的仲裁申请，提

26、出了以下抗辩理由：案例案例1：不可抗力及罚金条款适用：不可抗力及罚金条款适用抗辩理由1. 根据本案合同中的不可抗力条款，被申请人未能如期开出信用证时因1999年1月国家主管钢材进口的职能机构发生变更，其按原途径无法获得进口许可证所致，应视为不可抗力事由造成的合同无法履行，不应承担违约责任。 抗辩理由2. 即使认定被申请人违约，其应该承担的违约罚金也只能是3%的合同金额，而不是5%的合同金额。案例案例1：不可抗力及罚金条款适用：不可抗力及罚金条款适用抗辩理由3. 本案合同在无法履行的情况下，申请人并无实际损失，因合同订立后至2000年6月，合同项下货物冷轧卷板的市场价一直呈上涨趋势（从1999年7月的250美元/吨上涨到2000年6月的320美元/吨，均比合同价242美元/吨高）; 且申请人主张被申请人违约，却又没能提供其因此受损的证据。 根据以上三条抗辩理由，被申请人请求仲裁庭驳回申根据以上三条抗辩理由，被申请人请求仲裁庭驳回申请人要求被申请人支付罚金及其利息的请求。请人要求被申请人支付罚金及其利息的请求。案例案例1