对用人单位解除劳动合同法律责任的思考 8-10

1、对用人单位违法解除劳动合同法律责任的思考对用人单位解除劳动合同法律责任的思考摘要：本文在分析用人单位违法解除劳动合同的形式和原因的基础上，进一步对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用与完善问题进行初步探讨，以期使合法权益受到侵害的处于弱势地位的劳动者得到妥善而适当的救济。关键词：劳动合同、劳动合同的解除、违法解除劳动合同据相关调查显示，2008年是新修改的劳动合同法与劳动争议仲裁法实施的第一年，劳动争议案件大幅上升，劳动合同、劳动保险等案件的涉案标的同比上升幅度大。在众多劳动争议案件中，涉及到用人单位不依法签订劳动合同或者违法解除劳动合同的案件占了很大部分，而用人单位解除劳

2、动合同后，不按劳动法律、法规给予劳动者经济补偿的案件数量紧随其后。据劳动局有关负责人称，一些企业惯于采取不签订劳动合同的方式，规避购买五险一金，以次降低用工成本，这是严重违法的。下面就对用人单位违法解除劳动合同的各种形式及原因进行分析:一、用人单位违法解除劳动合同的形式1试用期的单方解除权 劳动合同单方解除是指劳动合同依法订立后，尚未全部履行以前，因当事人双方主客观情况变化或某种法定事由的出现，由当事人一方依法提前终止劳动合同的法律效力，单方解除劳动合同约定的双方权利义务关系行为，亦即享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同。所谓单方解除权，是指当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单

3、方决定解除劳动合同的权利。单方解除权性质上为形成权，即不须由对方当事人同意便可发生法律效力的权利。劳动合同法规定劳动合同期限在3个月以上的才可以约定试用期，并且区分了三种不同的工作岗位，并按照不同的工作岗位分别适用不同的劳动合同试用期，即分别不超过1个月、2个月和6个月。在劳动合同中约定试用期，是增进用人单位和劳动者彼此了解、相互适应的有效途径，这在一定程度上充分尊重了合同双方的双向选择，体现和弘扬了私法自治精神。但实践中，一些用人单位通过多次约定试用期、超期约定试用期等手段，在榨取和侵占劳动者的劳动成果之后，再以劳动者在试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。劳动合同法规定用人单位以劳动者严

4、重违反规章制度而解除劳动合同时，必须同时满足该规章制度规定此种情况下应当解除劳动合同的条件。换言之，倘若规章制度没有规定此种情况下应当解除劳动合同，则用人单位不得单方解除。2违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权劳动合同法第31条第1款第3项规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的，用人单位可以解除合同。用人单位在此种情况下解除劳动合同必须同时具备两个条件，即劳动者严重失职且因该严重失职行为给用人单位造成重大损失。但对于严重失职和造成重大损失的界定法律没有作出明文规定，因此增加了用人单位单方解除劳动合同的随意性。劳动合同法第31条第1款第4项规定，劳动者同时与其他用人

5、单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正，用人单位可以解除劳动合同。实践中，有的劳动者的兼职并没有对本职工作造成严重影响，或者虽然造成严重影响，经用人单位提出后劳动者就立即予以改正的，但用人单位仍以此为由解除劳动合同。 3经济性裁员的单方解除权 劳动合同法规定，除履行劳动法第27条第1款的法定程序之外，还须将被裁减人员的数量、名单通报所在地县级人民政府劳动保障主管部门。在实践中，有的用人单位并没有按照法定程序向工会或者全体职工说明情况，也没有向当地的劳动行政部门报告就擅自裁减人员，具有相当大的随意性；其中，也不乏有许多用人单位在不符合经济性裁员的情况下擅自裁减人员

6、，单方解除与劳动者签订的劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。4劳动者被证明不能胜任工作的单方解除权 劳动合同法第32条第1款第2项规定，劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。实践中，经常出现有的用人单位随意调高劳动者工作岗位或提高定额标准，然后再以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的情形。 5劳动者被依法追究刑事责任的单方解除权 劳动合同法第31条第1款第5项规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。换言之，如果用人单位认为劳动合同可以继续履行，也可以不解除劳动合同，然而用人单位在实践中却很少作出上述区分，一律解除劳

7、动合同。更有甚者，有的劳动者只是涉嫌违法犯罪而被有关机关拘留或逮捕，用人单位便以此为由立即解除劳动合同，这构成违法。根据劳动意见第28条规定，劳动者涉嫌违法犯罪而被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。由此可见，在此种情形下，用人单位仅有权中止劳动合同而无权解除劳动合同。6劳动者患病或者非因工负伤的单方解除权 劳动合同法第32条第1款第1项规定，劳动者患病或者非因工伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的，用人单位可以在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除无固

8、定期限的劳动合同。实践中，用人单位为了摆脱患病或者非因工负伤的劳动者这一“负担”，千万百计地试图解除劳动合同；有的用人单位在劳动者不能从事原工作的情况下，故意提高工作的技术等级或工种，然后再以劳动者不能从事用人单位另行安排的工作为由解除劳动合同。 7客观情况发生重大变化的单方解除权 劳动合同法第32条第1款第3项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。因客观情况发生重大变化而赋予用人单位劳动合同单方解除权，不仅为用人单位提供了一种有效的公平救济方式，而且也在平等保

9、护用人单位和劳动者合法权益的本旨上实现了衡平。但问题在于，劳动法、劳动意见、劳动合同法（草案）均没有对“客观情况发生重大变化”的情形或标准作进一步解释，实践中很难操作，而某些用人单位恰恰是利用这一点擅自解除劳动合同。 二、用人单位违法解除劳动合同的原因用人单位违法解除劳动合同有众多原因，最主要的有以下几个方面：随着大环境的变化企业竞争日益激烈，不少企业为减少人工成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以保护企业利益。企业主或高层管理者，劳动法律意识和履约意识淡薄，不重视劳动法和劳动合同的遵守。错误理解企业的工资奖金分配权和用工自主权，认为企业有权根据经营状况和管理需要随意裁减员工。不少企业对

10、企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误认识，认为劳动者必须遵守企业的规章制度，而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否，就以严重违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退轻微违纪的劳动者。劳动监察执法不公、不力，对用人单位的违法行为不妥善及时处理。劳动争议仲裁委员会和人民法院对用人单位违法解除劳动合同的劳动争议案件的裁判，存在一些错误和不公平。劳动法律、法规、规章本身存在缺陷、不足和冲突，一些用人单位钻法律空白解除劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿。三、用人单位违法解除劳动合同应该承担的责任以及对于不公平之处的解决措施1中华人民共和国劳动合同法的相关规定第三十六条用人单位与劳动者

11、协商一致，可以解除劳动合同。第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、

12、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)

13、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。2中华人民共和国劳动合同法实施条例的相关规定劳动合同法一直被认为是倾斜向劳工界而漠视资方的利益，尤其一些极依赖劳动力从事服务性行业及生产性活动方面的投资者。这样，制定一则实施条例将可明确部分条款规定，从而消除操作上的困局，因此，国务院公布实施了本劳动合同法实施条例。在关于用人单位解除劳动合同方面有如下

14、规定：根据实施条例第十九条 有劳动合同法规定的下列情形之一的，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同：用人单位与劳动者协商一致的；劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；劳动者严重违反用人单位的规章制度的；劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的； 劳动者被依法追究刑事责任的；劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工

15、作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；用人单位依照企业破产法规定进行重整的；其它因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。对于可能对企业造成的不公平指出，比如关于经济补偿金方面，劳动合同法要求用人单位必须在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，但实践中也出现了一部分劳动者在用人单位要求签订劳动合同时借故不签订劳动合同想获取双倍工资的现象

16、。为保障用人单位的利益，本条的规定，给了用人单位一个终止劳动关系的选择权，而无需向劳动者支付经济补偿。3用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围 法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。违约金是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。也就是说当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方

17、支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金;惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金;由法律规定的违约金，就属于法定违约金。劳动合同法第22、23、24、25条对用人单位为劳动者提供的专项培训费用、商业秘密与知识产权事项、竞业限制等规定了违约金，为这一规范的执行提供了有效的依据。赔偿损失。劳动合同法第七章法律责任部分第80条、第82条、第83条

18、、第85条、第87条就此作出了较为明确的规定。只有这样，才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为。 继续履行是指违反合同的当事人必须根据非违约方的要求，并在事实上可能和经济上合理、且依据法律和合同的性质能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。继续履行责任，是受合同所要实现的目的决定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。 同时，劳动合同法第48条规定了“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”，1对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。在目前我国劳动力过剩，就业机会较少的情况下，要有效地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益。结语 综上所述，为了避免更多的劳动纠纷，为了避免企业恶性违法解