担保法生效前有关抵押的规定有什么效力？

1、担保法生效前有关抵押的规定有什么效 力？担保法生效前的房屋抵押合同不以抵押登记为生效要件，而 应以双方当事人的意思表示一致且内容不违反法律的禁止 性规定为生效要件。“担保法实行以前所发生的担保行为， 应当适用该行为发生时的有关规定”，这就从原则上否定了 担保法的溯及力。而在担保法生效前，没有法律、行政法规 规定房屋抵押合同以登记为生效要件。众所周知，担保法是国家为了促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，于19951995 年 6 6月 3030 日通过并且公布的，并自19951995 年 1010 月 1 1 日起施行制度。那么担保法生效前有关抵押的规定又有什么效力呢

2、下面小编给大家准备了一个案例来告诉大家：我们以房屋的抵押为例担保法生效前的房屋抵押合同未经登记的效力【案例】A A 公司被外省 E E 中院判决向 B B 公司偿付欠款529529 万元。E E 中院中立案执行后，于 9696 年 5 5 月 7 7 日到我省某 市查封了A A 公司在该市的别墅一幢。我省某典当行 C C 公司知 道后，立即以该别墅于 9494 年 1111 月 7 7 日已由 A A 公司向其借款 时典当给其为由，向该中院提出异议。 C C 公司同时向我省有管辖权的 F F 法院提出诉讼，请求确认其与 A A 公司的典当借款 关系合法有效， 主张对该别墅的所有权。 F F 法

3、院经审理查明， 9494 年 1111 月 7 7日，C C 公司与 A A 公司签订典当借款合同， A A 公司 以自己所有的上述别墅作为抵押物向C C 公司借款 8080 万元，期限一个月，并在合同中约定，如在典当期或延期届满，不 能赎回抵押物时，该抵押物成为死当，死当的物品收归出典 方所有。典当借款合同签订当天，原告C C 公司付给被告 A A 公司 8080 万元。但 A A 公司逾期未还款。F F 法院认为，原告 C C 公司 与被告 A A公司是在平等互利、协商一致的基础上签订的典当 借款合同，符合法律规定，是有效合同。被告未依合同约定 的期限偿还借款本息，显属违约，应依法承担违约

4、责任。原 被告合同约定逾期未赎以典当物抵偿借款，公平合同，可以 照准。故于 9696 年 1111 月 2525 日判决被告 A A 公司以上述别墅抵 偿原告 C C 公司借款。判决生效后， C C 公司申请执行。F F 法院立案执行后，函请外省 E E 中院解除对上述别墅的查封以便执 行本案。但 E E 中院认为，其查封上述别墅时到所在房管局查 询，该别墅未进行抵押登记。C C 公司与 A A 公司签订的房屋抵押合同未经登记不产生法律效力，C C 公司在该别墅上无抵押权。故不同意解封，并拟以评估价 250250 万元将该别墅拍卖以 抵偿其案件申请执行人 B B 公司的债务。C C 公司遂请我

5、省高院 予以协调。【法律分析】笔者认为，从有关抵押的有关法律规定和我省政府对典当业管理的有关规定看，C C 公司与 A A 公司签订的典当借款合同实际上就是一个房屋抵押借款合同，抵押 物就是上述别墅。从时间上看，该抵押行为发生在9494 年 1111月，是在担保法施行之前。根据 9595 年 1010 月 1 1 日生效的担保 法第 4141条和第 4242 条第 2 2 项的规定，房屋抵押合同应当登记， 非经登记不产生法律效力。那么担保法生效前的房屋抵押合 同未经登记是否生效，这是解决本案争议的关键所在。有一 种观点认为，担保法生效前的房屋抵押合同不以抵押登记为 生效要件，而应以双方当事人的

6、意思表示一致且内容不违反 法律的禁止性规定为生效要件。笔者同意这种观点，理由是：第一、 最高人民法院关于认真学习、贯彻票据法、担保法 的通知第三条明确规定“担保法实行以前所发生的担保行 为，应当适用该行为发生时的有关规定”，这就从原则上否 定了担保法的溯及力。而在担保法生效前，没有法律、行政 法规规定房屋抵押合同以登记为生效要件。如果认定担保法 生效之前的房屋抵押合同没有进行抵押登记就无效，那就等 于担保法第 4141 条在生效前就已经发生了法律效力。这明显 违反了担保法不溯及既往的原则。第二、在担保法生效前， 国务院 9090 年发布的城镇国有土地使用权出让和转让暂行 条例下称暂行条例第 3

7、535 条规定：“土地使用权出让 和地上建筑物、其他附着物抵押，应当依照规定办理抵押登 记。”有人据此认为担保法生效前未经登记的房屋抵押合同 违反了该条法律规定，应属无效。笔者认为，暂行条例 对房屋抵押应当登记的规定属命令性规范。但条例对未经登 记的房屋抵押合同的效力没有作出规定。从法理上看，违反 禁止性规范与违反命令性规范的法律后果是不一样的。违反 禁止性规范，将导致当然无效。而违反命令性规范，如果法 律没有明确规定其效力，那么民事行为的效力不受影响。这 也符合合同法关于合同效力的有关规定。 另外，暂行条例 第 7 7 条明确规定，房屋抵押合同“依照法律和国务院有关规 定办理”。由于在担保法

8、生效前一直没有法律和行政法规对 房屋抵押合同的登记问题进行规范。因此，暂行条例第 3535 条和第 7 7 条的规定就成了空中楼阁， 无法操作， 因而不能 作为法院判案的依据。那么，在担保法生效前，当事人意思 表示一致，就房屋设立抵押权签订了书面合同，且内容不违 反法律的禁止性规定，但在担保法生效后又未办理抵押权登 记，则该项生效的抵押合同或抵押权的效力性质如何？即能 否具有绝对的物权效力？对此法律没有规定，有关法学论著 也极少涉及。参照担保法中对未经登记的动产抵押权的规 定，以及有关学者著作中阐述的未经登记的动产抵押权的效 力的观点， 笔者认为， 担保法生效前未经登记的房屋抵押权 与担保法规

9、定的未经登记的动产抵押权效力一样，应作为不 完全物权对待，除了有优先受偿的效力外，没有对抗效力， 更谈不上有追及效力。也就是说，这类合同虽不以抵押权登 记作为生效要件，但应作为对抗要件来处理。即这类合同或 抵押权自抵押合同签订之日起生效，但如果当事人在担保法 生效后就作为抵押物的房屋未办理抵押权登记的，则房屋抵 押权仅在当事人之间产生效力， 不得对抗第三人。 在第三人 的范围上，也有不同的看法。有的人主张第三人指一切第三 人，包括一般债权人。笔者认为，在第三人的范围上，应排 除一般债权人作为第三人， 否则抵押权就失去意义。 正如台 湾学者王泽鉴教授所主张的“动产抵押权既属于物权，应优 先于一般债权，实为当然之理，登记与否，并不影响其优先 受偿力” 。担保法生效前未经登记的房屋抵押权也理应如此，既然承认其效力， 那么其就具有物权性， 也就应优先于一般 债权，能对抗一般债权人， 即便一般债权已经进入司法程序 笔者主张，这不能对抗的第三人应指对抵押物有物权或准物 权的人，如抵押物所有权受让人和登记的抵押权人等。即抵 押的房屋在担保法生效后仍没有去办理抵押权登记的，则抵 押人于抵押权存续期间将抵押物出卖、转让且受让人已取得 抵押物的所有权的，或将抵