国际商事担保制度

1、第十一章 国际商事担保制度 一、一种新型的人的担保一、一种新型的人的担保独立担保独立担保 传统上，担保分为物的担保和人的担保传统上，担保分为物的担保和人的担保 物的担保包括：抵押权、质权、留置权等物的担保包括：抵押权、质权、留置权等 人的担保传统上就是保证人的担保传统上就是保证 传统的担保制度强调担保的传统的担保制度强调担保的“从属性从属性”，与主合同相比，担保合同是从合同；主合与主合同相比，担保合同是从合同；主合同无效、担保合同无效；担保合同的债务同无效、担保合同无效；担保合同的债务人可以行使主合同债务人对债权人的抗辩人可以行使主合同债务人对债权人的抗辩权，等等。权，等等。 然而，在现代国际

2、商业实践中，出现了一然而，在现代国际商业实践中，出现了一种种“独立担保独立担保”。 独立担保出现的背景：独立担保出现的背景： （1）经济动因：卖方市场像买方市场转变）经济动因：卖方市场像买方市场转变 （2）担保制度自身进化的结果：银行在国）担保制度自身进化的结果：银行在国际贸易中地位的提升，银行信用取代商业际贸易中地位的提升，银行信用取代商业信用信用 二、独立担保的法律特征二、独立担保的法律特征 （一）独立性（一）独立性 担保银行与受益人之间的独立担保合同关系独立担保银行与受益人之间的独立担保合同关系独立于申请人与受益人之间的基础交易关系。于申请人与受益人之间的基础交易关系。 也独立于担保银行

3、与申请人之间的委托合同关系。也独立于担保银行与申请人之间的委托合同关系。 （二）单据性（二）单据性 担保人在独立担保合同下只审查受益人索款时提担保人在独立担保合同下只审查受益人索款时提出的单据是否与独立担保合同所规定的单据相一出的单据是否与独立担保合同所规定的单据相一致。致。 这类似于跟单信用证中，银行对单据的形式审查。这类似于跟单信用证中，银行对单据的形式审查。 （三）不可撤销性（三）不可撤销性 三、独立担保的分类三、独立担保的分类 （一）以银行独立担保的用途为划分标准（一）以银行独立担保的用途为划分标准 履约担保、付款担保、投标担保、借款担履约担保、付款担保、投标担保、借款担保、租赁担保、

4、质量维修担保、关税担保保、租赁担保、质量维修担保、关税担保等等等等 （二）以银行独立担保的付款条件为划分（二）以银行独立担保的付款条件为划分标准标准 1、见索即付担保（、见索即付担保（payment on first demand） 这是运用最广泛的一种。对受益人最有利。这是运用最广泛的一种。对受益人最有利。 受益人只要向担保银行提出索款要求，无受益人只要向担保银行提出索款要求，无需提供任何有关申请人违约或他有权根据需提供任何有关申请人违约或他有权根据基础合同向保证人索赔的证据，银行就必基础合同向保证人索赔的证据，银行就必须支付所担保的款项，而且受益人有权就须支付所担保的款项，而且受益人有权就

5、全部金额项银行索赔而无需提供其实际遭全部金额项银行索赔而无需提供其实际遭受了多少损失的证据。受了多少损失的证据。 一种情况是受益人只需要项担保银行出具一种情况是受益人只需要项担保银行出具一份书面的索款申请，银行就必须付款；一份书面的索款申请，银行就必须付款； 另一种情况是，除了上述申请，还需要受另一种情况是，除了上述申请，还需要受益人提交一份关于申请人违约的声明；益人提交一份关于申请人违约的声明； 但无论如何，银行都不能拒绝或延期付款、但无论如何，银行都不能拒绝或延期付款、不允许银行调查声明的真实性不允许银行调查声明的真实性 2、凭第三方单据付款的独立担保、凭第三方单据付款的独立担保 这种独立

6、担保，要求受益人在索款时，必这种独立担保，要求受益人在索款时，必须附上担保合同规定的由第三方出具的有须附上担保合同规定的由第三方出具的有关单据才能获得付款。关单据才能获得付款。 但银行对这些单据的审查是形式上的。但银行对这些单据的审查是形式上的。（类似于跟单信用证）（类似于跟单信用证） 3、凭仲裁裁决或法院判决付款的独立担保、凭仲裁裁决或法院判决付款的独立担保 这种担保虽然也具有一定的独立性，但是这种担保虽然也具有一定的独立性，但是受益人必须要等到司法或准司法程序结束受益人必须要等到司法或准司法程序结束才能向担保人索款。不常见。才能向担保人索款。不常见。 独立担保，在欧洲普遍使用的是银行独立独

7、立担保，在欧洲普遍使用的是银行独立保函，而在美国则普遍使用备用信用证。保函，而在美国则普遍使用备用信用证。 四、银行独立保函四、银行独立保函 银行独立保函（银行独立保函（letter of guarantee, L/G），是银行与债权人之间独立的担保合），是银行与债权人之间独立的担保合同的书面表现形式，指银行根据申请人的同的书面表现形式，指银行根据申请人的要求，向受益人开立的担保申请人履行合要求，向受益人开立的担保申请人履行合同义务，若申请人违约则由银行承担经济同义务，若申请人违约则由银行承担经济赔偿责任的书面承诺文件。赔偿责任的书面承诺文件。 （一）基本运作（一）基本运作 直接独立保函：直接

8、独立保函： 申请人申请人 受益人受益人 担保行担保行基础合同；基础合同；委托合同；委托合同；独立担保合同独立担保合同 由于受益人往往更信任本国银行，因此国际经贸实践中使由于受益人往往更信任本国银行，因此国际经贸实践中使用更多的是四方保函，又称为间接银行独立保函，将一家用更多的是四方保函，又称为间接银行独立保函，将一家受益人所在国银行加入进来，作为担保行。受益人所在国银行加入进来，作为担保行。申请人申请人受益人受益人指示行指示行担保行担保行基础合同委托合同反担保合同（一般也是独立担保）独立担保合同 （二）独立保函中银行的权利与义务（二）独立保函中银行的权利与义务 1、担保行与申请人、担保行与申请

9、人 担保行向受益人付款后，根据它与申请人之间的担保行向受益人付款后，根据它与申请人之间的合同，有权要求申请人予以赔偿。合同中一般都合同，有权要求申请人予以赔偿。合同中一般都有这样的条款，但即使合同中没有这样的条款，有这样的条款，但即使合同中没有这样的条款，法院也会认为这是默示条款而予以支持。法院也会认为这是默示条款而予以支持。 担保行对申请人负有告知义务、审核义务和注意担保行对申请人负有告知义务、审核义务和注意义务。义务。 2、担保行与受益人、担保行与受益人 受益人提交与保函相符的单据时的付款义务受益人提交与保函相符的单据时的付款义务 拒付时的告知义务拒付时的告知义务 有证据证明存在欺诈时有拒

10、付的权利有证据证明存在欺诈时有拒付的权利 五、备用信用证（五、备用信用证（stand-by letter of stand-by letter of creditcredit） 是指开证行根据开申请人（债务人）的请是指开证行根据开申请人（债务人）的请求对受益人（债权人）开出的承诺承担某求对受益人（债权人）开出的承诺承担某项义务的凭证，在此凭证中，开证行保证项义务的凭证，在此凭证中，开证行保证在申请人未能履行义务时，受益人根据备在申请人未能履行义务时，受益人根据备用信用证的约定，只要向开证行开具汇票，用信用证的约定，只要向开证行开具汇票，并提交规定的申请人未履行义务的声明或并提交规定的申请人未履

11、行义务的声明或证明文件，即可取得银行的偿付。证明文件，即可取得银行的偿付。 与商业信用证的区别：与商业信用证的区别： （1 1）适用范围不同，备用信用证使用范围）适用范围不同，备用信用证使用范围广得多。广得多。 （2 2）索付时提交的单据不一样。）索付时提交的单据不一样。 （3 3）备用信用证在交易没有问题时，是备）备用信用证在交易没有问题时，是备而不用的，而一般的商业信用证都要使用。而不用的，而一般的商业信用证都要使用。 美国美国1919世纪中叶不允许银行提供担保，因世纪中叶不允许银行提供担保，因此美国的银行就采取了备用信用证的形式。此美国的银行就采取了备用信用证的形式。但实质上还是一种独立

12、担保。形式上与商但实质上还是一种独立担保。形式上与商业信用证类似，易于被银行接受。业信用证类似，易于被银行接受。 六、关于独立担保的国际立法六、关于独立担保的国际立法 （一）（一）合同担保同一规则合同担保同一规则（URCG） 这是国际商会这是国际商会1978年制定的。年制定的。 但这个惯例因为排除了国际独立担保的适用，因但这个惯例因为排除了国际独立担保的适用，因此已经不能适应现代国际贸易的需要，很少使用。此已经不能适应现代国际贸易的需要，很少使用。 （二）（二）见索即付（凭要求即付）担保统一规则见索即付（凭要求即付）担保统一规则（URDG458，URDG758） 现在最新的版本的是现在最新的版

13、本的是758 URDG758对保函的开立与生效、通知与修改、对保函的开立与生效、通知与修改、交单与索赔、审单与赔付、终止与免责、保函转交单与索赔、审单与赔付、终止与免责、保函转让与款项让渡等问题都有详细的操作性规定让与款项让渡等问题都有详细的操作性规定 （三）（三）国际备用信用证惯例国际备用信用证惯例（ISP98） 美国商界没有参与美国商界没有参与URDG的制定，因此一般不太的制定，因此一般不太使用使用URDG。 相反，由于备用信用证在外在形式上与商业信用相反，由于备用信用证在外在形式上与商业信用证类似，因此美国银行界反而使用证类似，因此美国银行界反而使用UCP规则。规则。（从（从UCP400

14、开始，开始，UCP规定可以用于备用信用规定可以用于备用信用证）证） 但是但是UCP毕竟只针对商业信用证的，多数条文与毕竟只针对商业信用证的，多数条文与备用信用证无关。因此，后来又制定了备用信用证无关。因此，后来又制定了ISP98。 银行可以选择适用银行可以选择适用UCPUCP或或ISP98ISP98，如果同时选择了，如果同时选择了这两者，则这两者，则ISP98ISP98优先适用。优先适用。 （四）（四）联合国独立担保和备用信用证公联合国独立担保和备用信用证公约约 该公约目前已经生效，但是缔约国不多。该公约目前已经生效，但是缔约国不多。但它的最大意义在于：明确了银行独立保但它的最大意义在于：明确

15、了银行独立保函与备用信用证法律性质和功能上都是相函与备用信用证法律性质和功能上都是相同的，完全可以适用同一套规则同的，完全可以适用同一套规则 七、七、移动设备国际利益公约移动设备国际利益公约 这一公约主要针对价值较高的具有国际利益的移这一公约主要针对价值较高的具有国际利益的移动设备的担保问题进行规定。这一公约缔约国较动设备的担保问题进行规定。这一公约缔约国较多。我国加入了公约和航空器设备议定书。多。我国加入了公约和航空器设备议定书。移动设备国际利益公约移动设备国际利益公约航空器设备特定问题议定书航空器设备特定问题议定书铁路机车车辆设备特定问题铁路机车车辆设备特定问题议定书议定书航空器设备特定问题议定书航空器设备特定问题议定书 该