在职法律硕士联考-5

1、在职法律硕士联考 -5（ 总分： 124.00 ，做题时间： 90 分钟 ）一、单项选择题 （ 总题数： 12，分数： 24.00）1. 下列说法错误的是 。A. 法是国家意志的体现，所有的国家意志都表现为法B. 所有的“国法”意义上的法都是国家意志的体现C. 法是国家意志的体现，因此，具有统一性和权威性D. 法是一种特殊的社会规范，这种特殊就在于它具有国家意志性 精解 国家意志的表现形式是多方面的，可以表现为法，可以在政治、伦理等领域得以体现。法是国家意 志的体现，但并非所有的国家意志都体现为法。2. 根据我国刑法规定，从字面上看贿赂的含义是 。A. 财物 B. 财产性利益C. 不正当利益D

2、. 财物和财产性利益 精解 根据我国刑法的规定，受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收 受他人财物，为他人谋取利益的行为。故选 A 项。3. 授权性规范和义务性规范的划分主要是从 角度出发的。A. 保护权益B. 法律规则内容是否确定C. 法律效力的强弱D. 不同行为模式 精解 按照规范的不同行为模式，法律规范可以分为授权性规范和义务性规范。授权性规范，是指规定人 们有权为一定行为或者不为一定行为的规范，即规定人们的“可为模式”的规范；义务性规范，是指在内 容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规范，可分为命令性规范和禁止性规 范。4. 派出所所

3、长陈某在“追逃”专项斗争中，为得到表彰，在网上通缉了 7 名仅违反治安管理处罚法并且已 受过治安处罚的人员。虽然陈某通知本派出所人员不要“抓获”这 7 名人员，但仍有 5 名人员被外地公安 机关“抓获”后关押。关于陈某行为的性质，下列说法是正确的是 。A. 陈某的行为构成滥用职权罪B. 陈某的行为构成玩忽职守罪C. 陈某的行为构成非法拘禁罪D. 陈某的行为不构成犯罪 精解 陈某对危害结果的发生是持放任的心理态度，所以不可能构成玩忽职守罪，但是却符合滥用职权罪 的构成要件，所以应当按照滥用职权罪定罪处罚。5. 我国宪法第 33 条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。这里“法律”一词应作

4、A. 扩充解释 B. 限制解释C. 字面解释D. 逻辑解释 精解 这里“法律”一词应当指所有的规范性法律文件。6. 绑架妇女、儿童的，可以构成 。A. 绑架妇女、儿童罪B. 绑架罪或者拐卖妇女、儿童罪C. 绑架罪或者偷盗婴幼儿罪D. 绑架罪我国刑法上不存在绑架妇女、儿童罪和偷盗婴幼儿罪，故应当排除A、 C项。绑架罪和拐卖妇女、儿童罪的重要区别在于犯罪目的不同。绑架妇女、儿童的，如果行为人是出于出卖为目的，按照拐卖妇女、儿童 罪定罪处罚；如果是出于勒索财物的目的，则按照绑架罪定罪处罚。故选B 项。7. 最高人民法院在审判过程中对如何具体应用法律所作的解释 。A. 对下级法院具有普遍的约束力 B.

5、 只对省级法院具有普遍的约束力C. 只对县级法院具有普遍的约束力D. 只对基层法院具有普遍的约束力 精解 最高人民法院在审判过程中对如何具体应用法律所作的解释，属于司法解释，对下级法院具有普遍 的约束力。8. 我国刑法的形式不包括 。A. 刑法典B. 单行刑法C. 附属刑法D. 司法解释 我国刑法的形式有广义刑法和狭义刑法之分。 其中广义刑法除了包括狭义刑法刑法典外， 还包括单行 刑法和附属刑法。司法解释不属于刑法的形式。故选 D 项。9. 李某欠赵某 1 万元，赵某为了索要 1 万元将李某关在地窖里，后由于地窖缺氧李某死亡，赵某的行为构 成 。A. 非法拘禁罪 B. 绑架罪C. 故意杀人罪D

6、. 过失致人死亡罪 为了索取债务而将他人拘禁的，由于不具有勒索财物的目的，所以不构成绑架罪。根据刑法的规定，在非 法拘禁的过程中，使用暴力致人死亡的，才转化为故意杀人罪。而本题中，赵某没有使用暴力，所以不构 成故意杀人罪。同时，根据我国刑法的规定，非法拘禁罪是结果加重犯，过失致使被拘禁人死亡是非法拘 禁罪的加重情节。所以赵某构成非法拘禁罪。故选A 项。10. 下列说法中正确的是 。A. 法律规范即法律条文B. 法律原则即法律规范C. 法律规范是国家以制定或认可的方式创制的 D. 在人类历史上，法律规范一直是以法律条文的形式出现的法律规范具体是由法律条文构成的， 法律原则是能够作为法律规则来源的

7、具有综合性、 稳定性的原理和准 则，往往被规定在法律规范中。在人类历史上，法律规范并非一开始就以法律条文的形式出现，而是经历 了从不成文法到成文法的过程。11. 宋朝监督三法司活动的御用司法机关是 。A. 宣政院B. 都察院C. 理藩院D. 审刑院 宋太祖为了加强对三法司的控制，特在皇宫中设立审刑院，以监督三法司的司法活动，故选D 项。不过，审刑院干扰了三法司正常的司法活动，故宋神宗实施元丰变法，裁撤审刑院，恢复了三法司的职权。宣政 院为元朝司法机构，都察院是明、清时期的中央最高监察机关，理藩院是清朝管理少数民族事务和受理少 数民族案件的机关。12. 有权对南京国民政府最高法院作出的判例实施核

8、定的机关是 。A. 立法院B. 司法院 C. 国民党中央政治会议D. 国民大会判例是南京国民政府的重要法律渊源之一。南京国民政府的“六法” 体系的一个重要层次就是由最高法院 依照法定程序作成的判例和司法院大法官会议作出的解释例和决议。最高法院作出的判例，须报司法院核 定，才能具有法律效力。故选 B 项。立法院是有名无实的“牌位”机关，排除A项。国民党中央政治会议是实权领导机关和控制立法权的机关，但并不过问司法事宜，排除 C 项。国民大会是国民党形式上的立法 机关，而不是司法机关，排除 D 项。二、多项选择题 （ 总题数： 10，分数： 30.00）13. 法治的含义包括相互联系的方面是 。A.

9、 每个人服从且只服从法律的统治 B. 国家权威机构必须根据法律行使权力与管理公共事务 C. 法律制度严密和完备D. 为人们服从的法律是良法 精解 法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。 从法治的这两层含义中可以看出 B 项也正确。14. 限制民事行为能力人实施的下列权利或者行为中，属于有效的民事行为有 。A. 创作作品 B. 接受遗赠 C. 立遗嘱D. 购买学习用品 精解 限制民事行为能力人实施的民事行为的效力可以归纳为四个方面：第一，限制民事行为能力人实施 的接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的行为，应当认定为有效。故 B 项正确。第二，限制民事行

10、为能力人 实施的与他的年龄、智力相适应的民事活动，可以不必经其法定代理人的追认，即可认定为有效。例如， 学生张某实施的购买文具、乘坐公共汽车的行为等，应当认定为有效。故D 项正确。第三，限制民事行为能力人实施的合同行为，应当认定为效力待定行为。第四，限制民事行为能力人实施的非合同行为，且不 属于其认知能力范围和纯获利益的行为，则其所实施的行为应当认定为无效，例如，限制民事行为能力人 立遗嘱的行为就属于无效民事行为。故不选C 项。此外，如果限制民事行为能力人实施的行为属于事实行为，如限制民事行为能力人实施的先占、拾得遗失物、创作作品、无因管理等行为，应当认定为有效。故 A 项正确。15. 根据合

11、同法的有关规定，下列选项中，应当认定为要约的有 。A. 悬赏广告 B. 公共汽车进入站台载客 C. 自动售货机售卖商品 D. 商业广告根据合同法第 15 条的规定，商业广告一般视为要约邀请，故排除D项。要约一般是向特定的相对人作出，但对于悬赏广告、公共汽车进入站台载客、自动售货机售卖商品、商店明码标价出售商品这四种情 形，意思表示虽然向不特定的相对人作出，但应当认定为要约。16. 亚里士多德说： “凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良，法律恰是全没有感情的；人类的本性便是谁都难免有感情。 ”“我们注意到邦国虽有良法， 如果既是贤良为政， 那就不会乱法； 我们应该注意到邦国虽有

12、良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实现法治。”以下运用法理学进行的分 析，正确的是 。A. “既是贤良为政，那就不会乱法”说明法治与人治相比，法治并不一定优越于人治，只要有贤人 B. 法治国家的条件不仅需要有制定完善的法律，而且还要使“已成立的法律获得普遍的服从” C. 在法治中，良法是前提条件，遵守法律是实行法治的关键 D. 无论实行法治还是人治，都是按照统治者的意志进行管理，不同的是，法治是按照统治阶级整体意志 进行管理，人治按照统治者个人意志进行管理 精解 本题考查的是对于法治的理解，通过对亚里士多德的经典的话进行分析，比较现代意义上的法治意 义。17. 根据婚姻法的有关规定，下列债务

13、应当由夫妻共同偿还的有 。A. 一方因吸毒所欠的债务B. 夫妻分居期间一方所产生的债务C. 夫妻一方因经营亏本所产生的债务D. 夫妻一方因借款买房所产生的债务 精解 夫妻关系存续期间所产生的债务属于夫妻共同债务，夫或妻都有义务清偿，但下列债务属于夫或妻 个人债务：因赌博、酗酒、吸毒等所产生的债务；夫妻分居期间一方所产生的债务。故本题答案为C 项和D项。18. 在法的产生的条件和原因的说法中，正确的包括 。A. 法是商品生产和交换的产物 B. 法是阶级斗争不可调和的产物 C. 随着社会经济的发展，人的独立意识的成长促进了法的产生 D. 为了处理日益增多和复杂的事务，需要一种新的行为规则 精解 A

14、 、B、D项明显可以成立， C 项也正确的理由在于人的独立意识的成长促进了私有制的发展，这是 促进法产生的重要原因。19. 下列关于保证担保和保证合同的表述，正确的有 。A. 保证合同属于双务、有偿、诺成、要式合同B. 保证合同的一般保证人享有先诉抗辩权 C. 在保证合同对保证方式没有约定或约定不明时，保证人按照连带责任保证承担保证责任 D. 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿 精解 保证合同为单务、无偿、诺成、要式合同，故A项错误。根据担保法第 17 条、第 19条和第31 条的规定，选 B项、 C项和 D项。20. 下列哪些人员可以构成贪污罪的主体 ? A. 国家机关中从事公务的人员B

15、. 国有公司中从事公务的人员C. 国家机关委派到非国有公司中从事公务的人员 D. 受国家机关委托管理、经营国有财产的人员 根据我国刑法的规定，贪污罪的犯罪主体包括国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、 人民团体委托管理、经营国有财产的人员。而国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、 企业、 事业单位、 人民团体中从事公务的人员和国家机关、 国有公司、 企业、 事业单位委派到非国有公司、 企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。故备选项应全选。21. 法自身特点所带来的有限性是由于 。A. 法具有主观意志性，法律总会存在某种不合理、不科

16、学的地方 B. 法的概括性、抽象性与纷繁复杂的现实生活总会有不一致的地方 C. 法的稳定性与不断发展变化的社会生活总存在着差距 D. 法的程序性有时可能会使人们不能及时地解决问题 精解 法具有主观意志性、概括性、抽象性、稳定性、程序性等特点，法的自身特点会产生法的有限性。22. 根据婚姻法的有关规定，下列财产属于婚姻关系存续期间，夫妻共有财产的有 。A. 住房补贴 B. 住院伙食补助费C. 股票收入 D. 精神损害赔偿金 精解 根据婚姻法第 17 条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有，双 方另有约定的除外： (1) 工资、奖金； (2) 生产、经营的收益； (3) 知

17、识产权的收益； (4) 因继承或赠与所得 的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外； (5) 其他应当归夫妻共同所有的财产。 据此， 住房补贴属于工资、奖金的范畴；而股票收入属于生产、经营的收益，故选A 项和 C项。根据婚姻法第 18 条的规定，下列财产归夫或妻个人所有，双方另有约定的除外： (1) 一方的婚前财产； (2) 一方因身体 受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用； (3) 遗嘱或者赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；(4) 一方专用的生活用品； (5) 其他应当归一方的财产。据此，住院伙食补助费和精神损害赔偿金属于因一 方身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补

18、助费等费用的范畴，故排除B 项和 D项。三、案例分析题 ( 总题数： 2，分数： 30.00)23. 谢某，男， 62岁，已退休，曾系某县建设局局长。在某县的检察院，谢某交代如下的事实：(1) 在其担任局长期间，包工头甲为了争取到一个小区的项目，在春节期间送给他 5 万元过节费，谢某点头收下。后 来由于该包工头的建筑队没有达到有关标准，谢某没有将该项目交给甲。 (2) 在其担任局长期间， 建设局准 备建办公大楼，谢某找来投标者乙，向其索要某某股票 1 万股，当时市场价格为 10 万元。乙送来股票后， 谢某未付股金收下股票，不久将办公大楼的建设项目交给乙承建。但是由于股票市场波动，现在股票价格

19、总共值 100 元。(3) 谢某在担任局长期间，操办过 58 岁生日，谢某共收到其高中、大学同学的礼金 80 笔， 共计 1万元。 (4) 谢某在担任局长期间，职工丙被提拔为科长，丙为了感谢谢某的关照，事后将8 万元的好处费交给谢某的妻子丁某，丁某事后告诉了谢某，谢某第二天将 8 万元上交建设局的纪委。 问：谢某交代的上述事实分别应当如何处理 ?(分数： 15.00 )(1) 谢某收受包工头甲 5 万元过节费，构成受贿罪。根据刑法的规定，国家工作人员利用职务上的便利， 索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。受贿罪中的为他人谋取利益并 不要求实际使得行贿人获得利益，只

20、要承诺为他人谋求利益即可。本案中，谢某在收到5 万元过节费时，点头表示为甲谋利，已经符合受贿罪的构成要件。(2) 谢某收受乙 1 万股的股票构成受贿罪。对于收受股票的，应当以收受股票当时的价格认定为受贿数额， 所以本案应当认定谢某收受乙 10 万元的贿赂。 由于谢某收受乙的股票是为了乙中标， 为乙谋取利益， 符合 受贿罪的构成要件。(3) 谢某收受同学 80笔、共计 1 万元的礼金不构成犯罪。 受贿罪的本质是权钱交易， 谢某收受同学的贺礼， 属于礼尚往来，不是基于其职权，而是基于同学间的友谊，不符合受贿罪的本质，所以不构成受贿罪。(4) 谢某的妻子丁某收下的 8 万元不构成受贿罪。 构成受贿罪

21、不但要有客观的行为， 而且还要有主观的故意。 本案中，谢某在得知丁某收下 8 万元感谢款后第二天就上交纪委，说明其主观上不具有受贿的故意，根据 主客观相统一的原则，不能认定谢某构成受贿罪。(5) 谢某的两次受贿行为均没有经过处理，所以应当将两次受贿的数额累加，即 5 万元加上 10 万元，按照 总共受贿 15 万元追究其受贿的刑事责任。24. 赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该古董 为自己所有，卖给了古董收藏商孙某，得款1000元。孙某因资金周转需要，向李某借款 20000 元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李某所有。在赵

22、某外出打工期间，其住房有倒塌危险， 因此房与钱某的房屋相邻，如该房屋倒塌，有危及钱某房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约 定，施工费用待赵某回来后由赵某付清。房屋修缮以后，因遇百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村， 因古董和房屋修缮款与钱某发生纠纷。问：(1) 钱某与孙某之间的买卖合同效力如何 ?为什么 ?(2) 孙某能否取得该古董的所有权 ?为什么 ?(3) 孙某将古董当给李某，形成何种法律关系 ?(4) 孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，古董归李某所有，该约定效力如何?为什么 ?(5) 钱某请施工队加固赵某的房屋，这一事实在钱某和赵某之间形成何种法律关系?若赵某拒绝向施工队付款，施

23、工队应向谁请求付款 ?为什么 ?(分数： 15.00 )(1) 钱某与孙某之间的合同属于效力待定合同。因为钱某只是古董的保管人，而不是所有权人，因此，钱 某处分古董的行为为无权处分人的买卖行为，根据合同法的有关规定，因无权处分行为签订的合同为效力 待定合同，所以，钱某与孙某之间达成的该买卖合同为效力待定合同。(2) 孙某可以根据善意取得制度而取得古董的所有权。 因为孙某是善意无过失的第三人， 而且通过有效交换， 即支付对价而取得古董。同时，钱某对古董的占有是基于所有人赵某的意思，而不属于非基于所有人意思 的占有。孙某的取得行为符合善意取得的条件。(3) 孙某将古董当给李某， 两者之间形成动产质

24、押的法律关系。 根据有关的法律规定， 动产质权须出质人将 质物移转给质权人占有方能生效，故属于动产质押法律关系。(4) 孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，古董归李某所有，该约定属于流质契约，根据有关的法律规定， 出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。 如果有这种约定的，该约定应当认定为无效。所以，孙某与李某之间的约定无效。(5) 钱某与赵某之间形成无因管理之债。 若赵某拒绝向施工队付款， 施工队应向钱某请求支付。 因为钱某与 施工队之间有房屋修缮的承揽合同关系，由第三人赵某履行付款义务，但第三人拒绝履行，应由钱某向施 工队负违约责任，所以施

25、工队可要求钱某付款。解析 本案例适用的法条主要有：民法通则第93 条(无因管理 ) 、物权法第 208 条(动产质权 )、第 211 条(动产质权的流质契约之禁止 ) 、合同法第 51 条(无权处分 ) 。这里有两个问题需要澄清：第一，有的考生认为孙某将古董当给李某，形成的是典当法律 关系或者典权法律关系，这种看法是错误的，因为典权的标的物须为不动产，尽管典当的标的物为动产， 但典当不同于质押，二者的区别并不是法律硕士考试的范围，所以本案例肯定考查的是质权，但可以强调 一点，典当法律关系具有回赎期， 但质押并不约定回赎期。 第二， 什么是流质契约 ?法律为何禁止流质契约 ? 法律禁止流质契约的

26、目的是为了防止债权人以低值担保获取高额抵押物或者质物的所有权，避免债权人从 中谋利。我国物权法第 186 条和第 211 条规定禁止流质契约条款，考生可以了解一下。第三，有关流 质契约的规定和质权以占有作为生效要件的规定，担保法和物权法的规定并无二致，只不过物权法区分了 物权效力和债权效力。四、论述题 (总题数： 2，分数： 40.00)25. 简论汉朝法律儒家化的表现。(1) 在汉朝，由于受儒家学说的影响和在儒家思想的指导下，封建法律开始儒家化。汉朝法律儒家化表现 在立法指导思想、刑事立法和司法制度等各个方面。(2) 在立法指导思想上，汉朝自武帝之后实行“德主刑辅”。汉朝到了汉武帝时期，封建

27、国家已经具备了雄 厚的物质基础。此时儒学思想家董仲舒提出的“罢黜百家、独尊儒术”的思想，并系统地阐述了“礼法并 用、德主刑辅” 的思想， 这种思想经过升华，被汉武帝所认可， 继而成为立法指导思想。 汉朝“德主刑辅” 的立法指导思想，不仅对汉朝的统治发挥了重要的作用，而且对整个封建社会的立法指导思想产生了深远 的影响，使得以后历代王朝都以此为正统的立法指导思想，并在此基础上继续发展。(3) 在刑法原则上，实行上请和亲亲得相首匿原则。随着儒家思想的影响，封建特权意识的发展，汉朝规定 了上请制度，即官僚贵族犯罪后，一般司法机关无权受理，须通过廷尉直接上奏皇帝，由皇帝根据犯罪者 与皇室关系远近亲疏及其

28、官职的高低与功劳的大小，决定刑罚的减免与否。这与儒家思想所倡导的尊卑等 级制度相一致。亲亲得相首匿，即法律允许某些亲属之间互相首谋藏匿、包庇犯罪而不负刑事责任，该原 则确立于汉宣帝时期，它来源于儒家的伦理道德观念，并为后世的历代封建王朝所沿用。(4) 在审判制度上， 汉朝实行春秋决狱。 所谓“春秋决狱” ，就是以儒家的经典， 特别是春秋 一书的“微 言大义”作为司法审判特别是疑难案件的依据的审判方式，春秋决狱的出现适应了儒家所提倡的“忠”、 “孝”精神，体现了儒家的法律观，为后世进一步体现儒家法律观点创造了条件。(5) 在刑罚执行上， 汉朝实行秋冬行刑。 所谓秋冬行刑， 是指中国古代将死刑的执行安排在秋冬两季进行的 制度。这主要受到儒家学者董仲舒“天人感应”学说的影响。(6) 汉朝法律的儒