民法讲义教案 知识点串讲 第五章 民事法律行为

1、第五章民事法律行为第一节民事行为与民事法律行为概述一、民事行为与民事法律行为法律行为是近代德国民法的标志性概念，民法通则谓之民事法律行为，同时在民事法律行为之外又用了民事行为的概念，但只对前者下了定义，对后者没有作特别的说明，所以要对两者关系，尤其是民事行为，作些逻辑说明。任何民事法律权利义务关系都源于法律事实发生，这样的能够引起权利义务关系的法律事实也就是法律要件。法律事实包括事件和行为。事件是客观事实，如洪水、人的出生与死亡；行为是主观事实，例如订合同、请律师、盗版等。行为按适法性，又可分为合法行为和违反行为，不违反禁止性或限制性法律规范的行为属合法行为，反之属违法行为；按行为有无私法效果

2、意思又可分为表意行为和非表意行为，含有明确的权利义务关系意思表示的行为谓表意行为。反之，意思表示中没有发生权利义务关系内容的，谓非表意行为，例如集邮。民事行为是表意行为，包括民事法律行为以及无效、可撤销、效力未定等其他民事行为，即民事法律行为以及之外的表意行为都属于民事行为，但不包括事实行为。民法通则第54条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和义务的合法行为。这是法律对于民事法律行为所下的定义，其涵义为民事法律行为是按当事人意思发生变动权利义务关系效果的合法行为。二、民事法律行为的特征(一)民事法律行为是私行为民事法律行为是由自然人、法人等私主体作出的行为，与政府机关行使

3、国家权力作出的国家行为、法院依审判权作出的裁判行为相区别。国家行为、裁判行为也可以导致民事法律关系的变动，例如征用，判决赔偿等。所以，私行为之私是与公行为之公相对应而言的，与所有制上的私有公有毫不搭界。民事法律行为是由自然人、法人依意思作出的变动民事关系的行为，而不是利用公权力作出的行为。(二)民事法律行为是合法行为所谓合法，就是说它所追求的效果“不违反法律或者社会主义公共利益”。民事法律行为中的当事人意思将成为现实的权利义务关系，若不对意思表示有所要求，那么违法的意思也将发生预期效果，这是法律所不允许的。故意思表示必须合法，这也是法律对当事人个人行为的干预，说明自由是有边界的，任何人的行为不

4、得以损害他人的权利或破坏公共秩序为代价。这也是法律行为与违法行为的区别。违法行为中的意思表示，如非法占有他人财产。不履行合同，侵犯他人人身权利，也能够引起法律效果，但那不是当事人意思表示的效果，而是法律直接规定的效果。例如侵权发生赔偿，并不是侵权人本意，是法律规定。(三)民事法律行为是表示行为民事法律行为的核心，是意思表示。所谓意思表示，是当事人想要实现一定效果的内心意思对外表示。例如打算购买电脑，想要乘飞机去外地办事，这是内心意思，而实际去买电脑、购飞机票，就是意思表示。生活中的买卖、租赁、加工承揽、运送等丰富多彩的交易行为，都含有意思表示。任何民事法律行为都必须具备意思表示这一要素。民事法

5、律行为以意思表示为要素的这个特征，使得民事法律行为与不追求民事法律效果的合法行为区别开来。例如朋友之间一起看电影、旅游、踢足球，那仅仅是娱乐，并不追求什么权利义务，从而不属民事法律行为。同时也与非表示行为区别开来。所谓非表示行为，是不以意思表示为要素的合法民事行为。当然，在该行为中，可能含有引起权利义务关系发生的意思表示，也可能不含有这样的意思表示，然而作为法律要件，却不要求具备意思表示。例如捕鱼、文学创作，不管行为人有没有取得所有权或者著作权的意思，民法规范直接规定了权利的发生。简而言之，非表示行为不以意思表示为要素，只要有行为就足够了，而民事法律行为却不然，不具备意思表示，就不称其为民事法

6、律行为。(四)民事法律行为是由意思决定效果的行为民法的基本理念是意思自治，它主张人们在民事生活中自己做主，自己负责。民事法律行为的效果，规定于它的要素即意思表示当中。只要意思表示中所要实现的效果是合法的，法律就听任其依照内容发生法律效果，设定权利，负担义务，或使权利义务变更、终止。例如，合同当事人的权利和义务，产生于合同约定，委托代理权产生于授权行为中的意思，遗嘱继承权，产生于遗嘱的内容，如此等等。三、民事法律行为的类型(一)单方行为、双方行为与共同行为根据民事法律行为的成立是仅需一方意思表示还是必须双方或多方意思表示，民事法律行为分为单方行为和双方行为。1概念。单方民事法律行为是仅由一方意思

7、表示就能成立的民事法律行为。这类行为的特点是不需要相对人的同意，该行为即告成立。单方民事法律行为有的是有相对人的，如遗嘱、代理权授予、无权代理的追认等，还有的是无相对人的，如抛弃所有权等。双方民事法律行为是当事人双方意思表示一致才能成立的民事法律行为。这类民事法律行为的特点是：必须有当事人双方的意思表示，而且必须相互结合、彼此一致。合同是双方行为的典范。共同行为，也称多方行为，通说认为共同民事法律行为是多数当事人平行的意思表示一致而成立的法律行为。共同法律行为与双方法律行为的区别在于：双方法律行为的意思虽然达成一致，但意思内容却相对应，例如买卖中买者是要物付钱，卖者是交物收钱；而共同法律行为的

8、意思一致则为平行的，而不是相对的，例如合伙、法人合并、股东决议、公司章程等。共同法律行为对人类的群体生活有特别的认识和说明价值，如证券交易所的交易规则、竞技体育中的竞赛规则等等，都是参与者的共同意思表示，其本质是契约行为。2区分意义。法律对三者的成立要求有所不同，单方行为只要一方当事人意思表示即足够；双方行为需要各方当事人意思表示一致，仅有意思表示没有达成一致的，行为仍不成立；共同法律行为各方当事人意思表示的内容是平行融合的，有时候有差异时，按少数服从多数来决定。(二)财产行为与身份行为民事法律行为依发生的效果是身份关系抑或财产关系，区分为身份行为与财产行为。1概念。身份行为是发生身份变动效果

9、的民事法律行为，其中有单方行为，如辞去委托监护，也有双方行为，如收养、协议离婚等；财产行为是发生财产变动效果的民事法律行为，有物权行为，如抛弃、交付等，也有债权行为，如买卖、承揽合同等。2区分意义：(1)适用法律不同，身份行为适用身份法的规范，财产行为适用财产法规范。如收养适用亲属法规范，买卖适用合同法等。(2)法律限制不同，身份行为涉及伦理关系，法律有较多的限制，如离婚合同不得代理、收养人的年龄限制等等，而财产行为自由度相对高些，只要有民事行为能力即可为之。(三)有偿行为与无偿行为1概念。对于财产性双方民事法律行为，根据当事人是否因给付而取得对价，可以分为有偿和无偿的民事法律行为。必须注意，

10、只有双方民事法律行为才存在有偿与无偿的问题，单方民事法律行为，不存在有偿或无偿的问题。有偿民事法律行为是双方当事人各因给付而取得对价利益的行为，即约定各方当事人均需履行义务，并获得有对价利益的权利。买卖、租赁等合同就是有偿行为。所谓对价或对价利益，是按市场法则判断当事人在交易中各得其所，而不是按观念判断的绝对均等。无偿民事法律行为是当事人约定一方当事人履行义务，对方当事人不给予对价利益的行为。这种行为的特点是，双方不形成对应报偿关系。赠与、使用借贷等都是无偿行为。2区分意义：(1)有的民事法律行为就其性质来说只能是有偿的，例如买卖、租赁等，如果一方取得物却无需支付对价，那就是赠与了，还有住他人

11、房屋不需给付租金，那就不再是租赁，而是使用借贷了。所以，赠与、使用借贷等行为必然是无偿行为。但有的合同就其内容来说，既可以是有偿的，也可以是无偿的。如运送、保管、委托等，其究竟有偿还是无偿，须由当事人约定。如果当事人没有有偿或者无偿的约定，双方争议时，就依法律、交易习惯解释。(2)意思表示瑕疵的效力不同，因显失公平等意思表示有瑕疵的行为，为有偿行为，无偿行为本身就是没有对价给付的，不能用显失公平撤销。(3)承担法律责任的要件不同，在无偿行为，义务人因不获对价，承担赔偿责任通常以重大过失为要件，如合同法第374条规定，保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。而在有偿行为，

12、当事人负担的义务属于取得对价利益的给付，有一般过失时就要承担责任。(四)诺成性行为与实践性行为在双方民事法律行为中，根据民事法律行为在意思表示之外，是否以标的物的交付为成立要件，可以把民事法律行为分为诺成行为和实践行为。1概念。诺成性民事法律行为是当事人双方意思表示一致即可成立的行为，它不以标的物的交付为要件；实践性民事法律行为是除当事人意思表示一致之外，还需要交付标的物才能成立的民事法律行为。实践性民事法律行为因为有交物这个特点，又被称为要物行为。2区分意义。实践性民事法律行为，仅有意思表示，行为还不算成立，只有当按照该意思表示完成标的物交付时，行为才告成立，才能发生设定民事权利义务的效果。

13、实践性行为因意思表示完成，还不能发生效力，所以，属于民事法律行为成立的例外，通常须按约定或法律规定确定。根据我国现行法律的规定，保管、定金、质押等合同就属于实践性民事法律行为，此外的双方民事法律行为如未有约定的，应认定其为诺成性行为。(五)要式行为与不要式行为根据民事法律行为是否必须依照一定方式实施，可以把它分为要式行为与不要式行为。1概念。要式民事法律行为是必须依照法律规定的形式实施的行为。一定的方式常见的有书面形式、履行登记手续等。不要式民事法律行为是不拘形式的民事法律行为，即当事人可以自由决定行为的形式，只要该行为意思表示合法，行为即可生效。2区分意义：(1)要式行为须有约定或法律规定。

14、要式行为在于强调民事法律行为的郑重性，一方面为表彰和强化行为的效力，另一方面也是有利于产生纠纷时便于对事实的证明。但民法中的意思自治应该包括意思形式的自由，按照自己行为、自己责任的原则，法律很少再干预当事人的行为方式，只在个人行使权利涉及他人义务、公共利益或重大民生事务时，才要求民事法律行为必须以要式方式进行。即民事法律行为是否为要式，须有当事人约定或者法律规定为限，否则为不要式。我国担保法中规定的抵押、城市私有房屋管理条例中规定的房屋买卖须登记，以及合同法中规定的建设工程合同须采用书面方式，都属于要式行为。(2)要式行为的效力。要式行为如未完成特定形式，该行为不成立，但法律另有规定的除外。如

15、合同法第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人末采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。这一个例外规定，应该能适用于所有的债权合同。(六)处分行为与负担行为在财产行为中，依法律行为的效力区分，可分为处分行为与负担行为。1概念。处分行为是直接发生财产权移转或消灭效果的行为。处分行为的结果是权利的移转(交付物之行为)、权利内容的缩小或改变(设定地役权)、权利上设定负担(抵押)以及权利消灭(免除债务、抛弃)等。处分行为的特点是其权利变动之效力的实现无须义务人协助，处分行为一成立，效力即发生。处分行为的行为人，应是对物或权利有处分权的人，无处分权人

16、的处分行为原则上不发生效力。处分行为分为物权行为与准物权行为两类。物权行为是直接变动物权效果的行为，如让与物权、抛弃物权、设定抵押或质权等；准物权行为是直接变动物权以外支配型财产权设定、移转或消灭效果的处分行为，例如设定采矿权、渔业权等。负担行为是发生给付义务效果的行为。负担行为设定的权利不能直接实现，须经义务人的履行行为权利才能实现。例如买卖行为，须由出卖人交付标的物后，债权才能实现。负担行为的效力虽也设定了权利义务关系，但权利须他人协助才能实现，不似处分行为权利能直接实现，故负担行为也称非直接处分行为或债权行为。最常见的是契约行为。契约中有仅一方有负担行为的，例如消费借贷(借用)；也有双方

17、都有负担行为的，例如买卖。2区分意义：(1)两者并存时，可区分不同行为的不同法律效果，如买卖合同是负担行为，其效果使双方分别担负给付标的物和给付价款义务，而相对人要取得各自对标的物和价款所有权的则是交付或者登记行为，这个交付与登记就是处分行为。(2)处分行为以具备处分权为生效要件，无处分权之处分原则上不生效力；负担行为的效力是产生给付义务，因不发生财产权之变动，负担人无须以有处分权为条件设定负担行为，对于同一标的物上设定的数个负担行为，适用“债权平等原则”。(3)在处分行为与负担行为并存为因果关系时，立法须作出效力关联的判断，确定有因还是无因。(七)有因行为与无因行为在两个相关联的民事法律行为

18、中，根据后一个法律行为的效力是否须以前一个法律行为为条件，法律行为可分为有因行为与无因行为。1概念。有因行为是以原因为条件的民事法律行为。即该民事法律行为的效力受原因行为的制约，原因行为如有欠缺、不合法、不可能或与该行为不一致的，则该行为不成立。也就是有因行为的效果，不仅要考虑行为的法律要件，还要考虑原因行为是否有效。无因行为是不以原因为条件的民事法律行为。即不论原因是否欠缺、违法等，该行为自完成时起发生效力，不受原因行为的制约。2区分意义：(1)确认法律行为效果的独立性，如票据行为属无因行为，有偿合同中价金以票据支付的，即使作为原因行为的合同无效，该票据行为仍然有效，不受原因行为效力的影响。

19、(2)交付、他物权的设定等处分行为，若是有因行为，就是否认物权行为，反之，则为肯定物权行为。(八)其他民事法律行为，还可以根据另外的特点和标准，区分为主行为与从行为、独立行为与辅助行为、生前行为与死因行为等。此外，还应注意，由于民事法律行为当中最基本、最典型的是合同，而且有偿与无偿、诺成与实践只发生在合同中，要式与不要式，也主要是就合同而言的。因此，要结合本书合同的有关章节学习。第二节意思表示一、意思表示的概念民事法律行为既以意思表示为核心要素，那么，认识民事法律行为，便须从意思表示人手。只有将意思表示的要素予以厘清，方能真正理解和把握民事法律行为及其法律要件。意思表示是行为能力适格者将意欲实

20、现的私法效果发表的行为。意思存于内心，是不能发生法律效果的。当事人要使自己的内心意思产生法律效果，就必须将意思表现于外部，即将意思发表。发表则须借助语言、文字或者表意的形体语汇。意思表示所发表的意思，不是寻常意思，而是体现为民法效果的意思，亦即关于权利义务取得、丧失及变更的意思。作为意思表示，其表示客体必须是意思，意思之外的表示，不能成立意思表示，如事实通知。事实通知又称观念通知，其表示的是某种事实，而非意思。合同法中规定的承诺迟到通知、债权让与通知等虽也都是表示，但客体却是事实，而不是意思。民事法律行为的效果是由当事人意思表示决定，如果虽有表示意思的行为，但法律效果不由该表示的意思内容决定的

21、表示之意思，仍不能成立意思表示。如催告、拒绝要约等，虽然也是一定意思的表示，然而其效果却不取决于意思，而是取决于法律的规定，故民法上称之为意思通知，以与作为民事法律行为要素的意思表示相区别。二、意思表示的类型(一)明示和默示民事法律行为以意思表示为核心要素，所以民事法律行为形式，就是意思表示形式。民法通则第56条规定：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。即民事法律行为以意思发表的载体，可分为明示和默示两种形式。区分明示与默示的法律意义，在于若非法律特别规定，以民事法律行为处分权利的，须经当事人明示始得成立。1明示。明示是使用直接语汇实施的

22、表示行为，除常见的口头语言、文字、表情语汇外，还包括依习惯使用的特定形体语汇，如举手招呼出租汽车，即表示有租用该车之意。(1)口头形式。口头形式即口头语言形式，如以口头语言洽谈并订立的合同，以口头语言委托代理人，以口头立遗嘱。口头形式的优点是便捷，但也具有不易保留证据的缺点。(2)书面形式。书面形式即书面语言形式，主要指文字(文件、信函、电报)、图表、照片、技术工程用图、电子数据等形式。书面形式的特点是烦难不便，但却有郑重庄严和“白纸黑字，铁案如山”的优点。书面形式又分一般书面形式和公证、登记等特别书面形式。公证形式即以公证书对民事法律行为加以证明的形式。民事法律行为除法定必须公证的以外，是否

23、办理公证，应依当事人意思决定。登记则是国家主管行政机关对于民事主体资格和物权变动等事实通过实质审查，予以确认并在专门登记簿上加以登录的管理手段。设立法人和个体工商户、取得和变更不动产物权、结婚等民事法律行为，依法必须登记。凡法定登记行为，只有依法完成登记才能发生效力。2默示形式。默示形式是含蓄或者间接表达意思的方式。默示所包含的意思，他人不能直接把握，而要通过推理手段才能理解。因此，默示形式只有在有法律规定或交易习惯允许时才被使用。按默示时的作为和不作为又可划分为：(1)推定，即行为人用语言外的可推知含义的作为间接表达内心意思的默示行为。所谓可推知，是从该行为中，一般人能够容易地推知其意思的内

24、容。例如租赁合同届满，承租人继续交付租金并为出租人接受，便可推知其表示要延展租赁期间。(2)沉默，即行为人依法或者依约以不作为间接表达内心意思的默示行为。不作为即缄默、沉默不语。民法通则第66条规定的本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。合同法第47条第2款规定的法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。继承法第25条第2款规定受遗赠人到期没有表示的，视为放弃受遗赠等，都属法定沉默形式。此外，当事人可以约定以沉默作为意思表示。(二)有相对人的意思表示与无相对人的意思袁示意思表示，依其是否以向相对人实施为要件，划分为有相对人的表示与无相对人的表示。向相对当事人作的意思表示，为有

25、相对人的意思表示，如要约与承诺、债务免除、合同解除、授予代理权等。意思表示有相对人时，如果意思表示到达相对人有传递的在途时间，则该意思表示以到达相对人时生效。为无相对人的意思表示，如遗嘱、捐助行为等，类似“自说自话”，该意思表示自完成时生效。有相对人的意思表示还可以作进一步的划分：1对特定人的表示和对不特定人的表示。须以特定人为相对人的意思表示是对特定人的表示，例如承诺、允许、撤销等；无需向特定人实施的意思表示是对不特定人的表示，例如悬赏广告等。区分的意义在于须以特定人为相对人的意思表示，对于非特定人不生效。2对话表示和非对话表示。有相对人的双方表示，依其相对人是否处于可同步受领和直接交换意思

26、表示的状态，而划分为对话表示和非对话表示。口头或者打电话直接订立合同是对话表示；相反，通过信函交往或者经使者传达而订立合同，则属非对话表示。区分的意义在于，非对话表示，意思表示有在途时间，而对话意思表示则无，法律对两者何时生效、撤回的规定不一样。三、意思表示的效果(一)意思表示的拘束力意思表示的拘束力，亦即意思表示的成立效力。意思表示一旦成立，表意人须受其约束，非依法律，不得擅自撤回或者变更的法律效力。意思表示作成后，将要影响表意人、相对人或第三人的利益。如表意人作成订立合同的要约，相对人即产生承诺权，表意人抛弃某物的所有权，他人占有该物即不构成非法占有或者不当得利行为。再则，对于已作成的意思

27、表示，表意人可否撤回或者撤销，也事关表意人本身以及相对人和第三人的利益。(二)意思表示拘束力的发生意思表示拘束力自何时发生，事关表意人对于撤销权的行使期间(即该期间始期与终期的确定)，以及相对人的信赖利益，同时关涉非对话意思表示传达途中遗失或者迟到风险的负担。民法通则第57条规定：民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。而合同法第16、23条等就合同意思表示成立的时间做了进一步规定。四、意思表示瑕疵民事法律行为以意思表示为核心要素，若意思表示有瑕疵，将要影响到民事法律行为的效力，使当事人的意思无法达成预定的目的。意思表示瑕疵究竟如何影响民

28、事法律行为的效果，民法通则的规定与合同法的规定有不同，因此，这里仅就意思表示瑕疵概念和类型作介绍，其效果如何，在无效、可撤销等部分再论。(一)欺诈所谓欺诈，是故意欺骗他人，使之陷于错误的行为。受欺诈而实施的行为，则是由于他人的欺诈行为陷于错误，进而作出的意思表示。欺诈行为的法律要件是：1在欺诈人方面：(1)须有欺骗他人的行为。欺诈行为是故意把不真实的情况表示给别人，无论虚构事实、歪曲事实或者隐匿事实均属之。欺诈往往呈现为积极行为，而消极行为，尤其是沉默，则必须是法律、合同或者商业习惯上有告知事实的义务，而未告知时才能构成欺诈。(2)须有欺诈故意。欺诈故意，是指具有欺骗他人的故意，这种故意的含义

29、包括两层：第一是使相对人陷于错误的故意，即行为人明知自己所表示的情事不真实，并且明知相对人有陷入错误的可能；第二是有使相对人陷于错误而作出意思表示的故意。这两种故意从根本上妨碍了被欺诈人意思形成的自由。2在被欺诈人方面：(1)须被欺诈人因受欺诈而陷于错误。被欺诈人陷于错误与欺诈人的欺诈行为之间须有因果关系。如果被欺诈人并不陷于错误，或者虽然陷于错误，但该错误不是受欺诈而产生，则欺诈行为不能成立。(2)须被欺诈人因错误而作出意思表示，即错误与意思表示之间须有因果联系。如果被欺诈人虽然陷于错误，但是并没有因之而作出意思表示；或者虽有意思表示，却不是因错误所致，欺诈行为也不能成立。(二)胁迫胁迫是因

30、他人的威胁或者强迫，陷于恐惧而作出的不真实意思表示。威胁是指以预告未来的损害使相对人精神感到恐惧。强迫是指以对相对人或其亲属的身体强制或伤害。当事人因受胁迫而作出的不真实的意思表示，即是胁迫行为。胁迫的法律要件是：1在胁迫人方面：(1)须有胁迫行为存在。胁迫是不正当地预告危害，以使他人陷于恐怖的行为。最高人民法院民通意见第69条规定：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。(2)须有胁迫的故意。胁迫人的故意包括两个方面：第一，须有胁迫相对人使之产生恐惧的故意；第二，须有使相对人

31、因恐惧而作出意思表示的故意，即胁迫的目的在于使相对人作出迎合性意思表示。(3)须预告危害属于不正当。所谓不正当，即违背诚实信用原则和公认的道德准则。违法当然属于不正当，但不正当却不一定都违法。例如，某甲对某乙说：“如果不签订合同，则告发你私拿回扣的事”，是很难说这预告是违法的，却肯定属不正当，因为它干涉了相对人的意思自由。2在被胁迫人方面：(1)须因受到胁迫而产生恐惧。如果胁迫人纵然施加胁迫，但被胁迫人并不因此恐惧，或虽有恐惧，但恐惧并不是因胁迫而生，就不能构成受胁迫而实施的无效民事行为。(2)须因恐惧作出意思表示。即胁迫人的意思表示与其恐惧须有因果联系。而且，其意思表示，又须迎合胁迫人的意思

32、作出。这两个方面必须同时存在，如果被胁迫人并不因胁迫而恐惧，就不能构成受胁迫而实施的行为。进一步看，即使被胁迫人产生恐惧，但是所实施的行为却不迎合胁迫人的意思，也还是不能构成受胁迫而实施的行为。因为，受胁迫而实施的行为，其实质在于行为人的意思形成和表示均受到不正当干涉。(三)乘人之危因危难处境被他人不正当利用，不得已而作出对自己严重不利的意思表示，是乘人之危而实施的行为。在这种情况下，危难人的意思形成和表示，都受到了乘危人的不正当干涉，违背了意思自由原则，因而不能被认为是民事法律行为。乘人之危的行为，须具备以下要件：1在乘危人方面：(1)须乘人之危。即对他人的危难处境加以利用。危难处境一般指经

33、济上的窘迫，以及生命、身体、健康、名誉、自由等方面面临或者陷于危险或困难。(2)须有乘人之危的故意。即须有使危难人按照自己意思进行意思表示的故意。2在危难人方面：(1)须危难人被迫进行意思表示。即乘人之危与危难人的意思表示之间具有因果联系。危难人进行意思表示是不得已而为之，是乘危人不正当利用的结果。如果危难人临危不惧，不为利诱所动，当然谈不上危难为人所用而实施的行为。(2)须危难人迎合乘危人的意思进行意思表示。即危难人无奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。如果危难人并不迎合乘危人的意思，那么他所实施的行为也就不构成危难为人所用而实施的行为。(3)须后果对危难人严重不利，违反了公平原则。(四)

34、重大误解重大误解行为是基于重大错误认识而实施的意思表示。所谓重大误解，最高人民法院民通意见第71条的解释是行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。概括法律的规定，重大误解行为的要件可以分解为：1须有错误认识。所谓错误认识，既包括表意人方面的错误，也包括受意人的误解。前者是发动型错误，后者则是受动型错误。错误的形态很多，有把想要设定的法律关系性质搞错，如把租赁当成借用；有把标的搞错的，如把18K金当成赤金；有把价格搞错的，如把100元1市斤当成100元1公斤；有把履行时间、地点或甚至把当事人

35、掎错的，等等。2须当事人不了解其错误。即当事人属无意中犯了错误。如果是故意搞错，那就属于欺诈或虚伪行为，而不再是误解行为。3须错误性质严重。判断错误是否严重，应从一般人处于表意人的地位，如果有此误解，会不会实施该行为的标准来把握，如果不会实施，则属性质严重。第三节民事法律行为的成立与生效一、民事法律行为的成立(一)法律行为成立的共通要件这是民事法律行为成立皆有的要件。因我国民法通则仅规定民事法律行为的生效(即有效)要件，没有对成立要件作出明确规定，而后公布的合同法对两者稍做了区分，所以，民事法律行为的成立要件以采通说加以概括。1有意思表示。民事法律行为的共通要件因单方行为和双方行为而有不同。在

36、单方法律行为，当事人意思表示完成，法律行为即告成立；在双方法律行为，相互意思表示一致时法律行为方告成立。2标的须确定并且可能。标的确定，指关于标的表示须达到能被具体认定的程度。例如买卖的价金以及委任的授权事项等，须能确定。认定标的确定与否的时点，通常为行为成立时。标的可能，指标的在客观上须具有实现的现实性。(二)民事法律行为成立的特别要件这是指法律对某些法律行为的特别要求，不是所有的法律行为皆有的要件。1在有因行为，原因欠缺法律行为不成立，原因就成了特别要件；2在实践性民事法律行为，物之交付就是特殊要件，民事法律行为在交付完成前不成立。(三)法律行为成立的效力法律行为的成立，表意人必须受意思表

37、示的约束，不得擅自变更和撤回。法律行为成立的效力就是意思表示的成立效力。二、民事法律行为的生效这是指法律行为按意思表示内容发生效力的必要条件，民事法律行为符合了生效条件的，当事人的意思才被法律认可，从而产生预定的法律效力并受法律保护。民事法律行为的生效条件，包括意定条件和法定条件，意定条件即当事人约定附条件或附期限，法定条件即民法通则第55条规定的民事法律行为的有效要件，即：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。这里主要讲法定条件。(一)行为人具有相应的民事行为能力行为人须具备民事行为能力，才能实施意思表示。所以，民事法律行为以行为能力适格为其首要条件。对于自

38、然人，应具有完全民事行为能力；限制行为能力人只能实施与其意思能力相适应的法律行为，而在能力范围之外的行为，除经其法定代理人同意或者追认者外，不构成意思表示或者法律行为，但限制行为能力人的纯获利益的行为不受该条件的限制。无行为能力人因不适格，法律否认其有意思能力，所以实施的行为就不能发生民事法律行为的固有效力。限制行为能力人在其行为能力范围之内实施的行为，构成意思表示或者法律行为。对于法人，要求其所为的民事法律行为不违反法律的禁止性规范，如果法人或其代表人的行为与法人的目的事业不一致，如超越核准登记的经营范围经营，在相对人善意的情况下，仍然有效。(二)意思表示真实指内心的效果意思须与表示意思一致

39、，如因内心有保留、认识错误、误传、误解、受欺诈或胁迫、显失公平等，表示意思与效果意思不一致的，则会发生无效或被撤销韵后果。(三)不违反法律或者社会公共利益，即民事法律行为须有合法性1标的合法，民事法律行为的标的即意思之内容，须合法。所谓合法，并不是要求意思非得有法律依据，而是不违反强制性法律规范和社会公共利益。所谓强制性规定，系指命令当事人无条件实施一定行为或不得实施一定行为的规定；所谓社会公共利益，通说解释为公共秩序和善良风俗。行为如果违反两者的要求，即属违法，其行为不生意思表示所欲实现的效力。在任意性法律规范，当事人得自主决定，可以自由排除适用该规范。2在法律对某些行为有特别要求的，必须满

40、足该要求时，民事法律行为方能生效。例如法律规定不动产交易与抵押、法人合并与分立等均需经过登记程序，未经登记时即使其他条件都符合要求，也不能生效。第四节附条件与附期限的民事法律行为一、概说人们在实施法律行为时，总是基于一定的判断，预为计划，希望预期目的顺利达成。然而，计划赶不上变化的情形，多有发生。对于此种计划落空的危险，当事人最好是能够事先作出安排，将危险预先分配。民法基于私法自治原则，创设了法律行为附款制度，以适应人们的这一需要。例如当事人约定：“合资合同自建设项目立项批准时起生效。”这个条款即附了条件，该条件如同控制器，使双方法律行为的效力于“建设项目立项批准”时发生，从而把立项可能不被批

41、准的危险，预先排除了出去。借以控制效力发生或者消灭的意思表示，称为法律行为的附条件。二、附条件的民事法律行为(一)概念民事法律行为附条件，是在意思表示当中附有决定该行为效力发生或者消灭条件的民事法律行为。民事法律行为生效，就发生效果意思所负载的权利义务关系。当民事法律行为的效果意思确定后，行为人的预期目的没有出现，这时法律行为生效可能会违背行为人的初衷。例如某人大学毕业前找到了工作单位，单位要与其签劳动合同，但他又考了研究生，如果现在签合同，考上了研究生就不可能再履行劳动合同，这样就会违约；如果现在不签合同，万一考不上研究生再签合同该单位可能就已另有人选，就会面临失业。如果允许劳动合同附条件，

42、将考不上研究生作为合同的生效要件，一旦考上研究生合同因条件不成就不生效，考不上就生效，就完全符合了行为人的内心意思，达到两全其美。这类民事法律行为就是附条件法律行为。民法通则第62条规定：民事法律行为可以附条件这一规定，是为方便人们在民事法律行为中能够灵活地控制行为效力暂不发生，或使已经发生的效力及时终止的制度，因而具有重要意义。(二)条件所谓的条件是指将来发生的决定法律行为效力的不确定的事实。附有条件的行为称附条件的民事法律行为。从附条件民事法律行为中，也可以看出区分民事法律行为成立和生效的实益。条件是意思表示的一个部分，它有如下特征：1条件是民事法律行为意思表示的一个组成部分。条件存在于所

43、附着的民事法律行为的意思表示之中，并且构成该意思表示的一部分。而不是说先有一个不附条件的民事法律行为存在，然后再给它加上一个什么条件。另外，条件是表意人自己附加到意思表示之中去的，而不是他人违背表意人的意愿硬塞进去的，也不是法律直接规定的。2条件决定民事法律行为固有效力的发生、存续或者消灭。条件的功能在于，决定其所附着的民事法律行为的固有效力发生或消灭，例如前述在劳动合同上附着的条件就决定着劳动合同能否生效。3条件是将来的、不确定的、可能发生也可能不发生的事实。条件就是在意思表示中规定民事法律行为的效力，被确定作为条件的事实必须满足下列条件：必须是作出意思表示时尚未发生的将来事实；必须是发生与

44、否不能确定的事实。4必须是合法事实。违反法律、社会公德或损害社会公共利益，以及侵害他人权利为目的的事实，不能作为条件。例如甲对乙说：“你考试敢作弊我就请你吃饭。”作弊显然不合法，因此，不能作为条件。(三)条件的类型1延缓条件与解除条件。这是根据条件的效力为标准而区分的，同时也是最基本的分类。(1)延缓条件，是限制民事法律行为效力发生，使法律行为只有当约定的事实出现时，才发生效力的条件。延缓条件的作用在于使民事法律行为暂时不生效，因此，也称停止条件。民事法律行为附延缓条件后，法律行为的效力就获延缓或暂时停止，待所附条件出现时再发生效力。易言之，如果所附条件最终未出现，该民事法律行为即确定地不生效

45、。上文举例中的劳动合同的条件，就属于延缓条件。(2)解除条件，是限制民事法律行为效力的存续，使已发生效力的民事法律行为在条件实现时终止的条件。解除条件的作用，在于使条件所附的已生效的民事法律行为的效力归于消灭。例如甲、乙订立房屋租赁合同，约定出租人甲的儿子一旦留学归国并需要住房，就终止合同。“留学归国并需要住房”，就是房屋租赁合同所附的解除条件。2积极条件与消极条件：(1)积极条件是以所设事实发生为内容的条件。易言之，在积极条件，以设定事实的发生为条件成就。停止条件与解除条件，均可设定积极条件。(2)消极条件是以所设事实不发生为内容的条件。易言之，在消极条件，所设定事实是消极的。条件的积极与消

46、极，其区别仅在设定的角度不同。前述“留学归国并需要住房，就终止合同”，属积极条件，而反过来约定“如留学后定居不归国，就续租合同”，则属消极条件。两者条件内容并无不同，但条件的性质，却有积极与消极之分。(四)条件的成就条件的成就指作为条件的事实出现，也就是当事人所附的条件，自然地而非当事人人为地出现或不出现。在积极条件，以事实的出现(发生)为成就，而在消极条件，则以事实的不出现(不发生)为成就。条件的不成就是作为条件的事实已经确定不能发生。在积极条件中，是指事实已经肯定不发生，在消极条件中，则指事实已经发生。(五)条件对当事人的约束力条件作为意思表示的组成部分，当然地具有意思表示的效力，对于当事

47、人具有约束力。1附延缓条件的民事法律行为，在条件成就时，就会使当事人一方取得权利，而他方则负担义务；在附解除条件的民事法律行为，条件成就时，就会使当事人一方丧失权利，他方则解除义务或者回复权利。2条件拟制效力。当事人负有必须顺应条件的自然发展而不是加以不正当地干预的义务，亦即不作为义务。如果当事人违背此项义务，恶意促成或者阻止作为条件的事实发生，法律就要加以干预，拟制条件成就或不成就的效力，合同法第45条第3款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。即当事人恶意促成条件实现的，视为条件不实现；恶意阻止条件实现的，视为条件已经实现。

48、三、附期限的民事法律行为(一)概念期限是表意人选定的、作为意思表示效果发生或者消灭控制手段的、将来确定发生的事实。附期限的民事法律行为，是在意思表示中含有期限的民事法律行为。期限是构成民事法律行为意思表示的组成部分，并且用来决定民事法律行为效力发生或存续的时间。当事人根据交易的实际情况，在设定权利义务关系时，可以在意思表示中设定一定的期日或期间，用该时间来决定权利义务发生或者存续。如约定合同“自2003年5月4日起至同年12月31日终止”，就属于附期限的民事法律行为。我国民法通则虽未明确规定附期限的民事法律行为，但是最高人民法院民通意见第76条的规定填补了立法的缺漏：附期限的民事法律行为，在所

49、附期限到来时生效或者解除，可见民事法律行为是可以附期限的。(二)期限的法律要件1须属将来事实，已经发生的事实不能被设定为期限。2须属必成事实，即其发生为确定的事实。不可能发生的事实(如千年以后赠与)，不能被设定为期限。(三)如何区分期限与条件在实务中，同一件事实，究竟应认定为期限，还是应认定为条件，须基于必成事实抑或偶成事实。在长期的司法实务和学说理论中，积淀了不少区分方法。1条件是不确定的偶然性事实，期限是确定的必然性事实。(1)时期确定，到来不确定，为条件。例如“俟60大寿送电视一台”，60岁虽确定，但人之寿命不可测，是否能活到60岁不可知，具有偶发性。(2)时期不确定，到来也不确定，为条

50、件。如“司法考试通过之日”，能否考得上，已属不确定，至于哪一年考得上，则更加不确定，故显然属于条件。2条件之事实成就与否是不确定的，期限是肯定会到来的。(1)时期确定，事实的发生也确定，如“今年9月9日”，是期限。(2)时期不确定，到来确定，为期限。例如“临终时将物送给你”，何时死虽难预料，但人必有一死，死期终会到来。(四)始期和终期这是以期限效力为标准而对期限作的区分。1始期。这是使民事法律行为效力发生的期限。在始期届至之前，民事法律行为的效力是停止的，在期限到来时，民事法律行为的效力方始发生，故也称停止期限。如签订合同注明“自明年1月1日生效”，该口期就是该合同的始期。2终期。这是民事法律

51、行为效力终止的期限，在终期届至时，既有的效力便告解除，故也称解除期限。如合同条款中约定“本合同于明年底终止”，明年底就是该合同所附的终期。(五)期限的效力1期限到来前之效力。(1)附始期的民事法律行为，在期限未届至时，不生效；而附终期的民事法律行为，在期限未届满时，其效力不终止。(2)因期限届至而享有利益的当事人取得“利益期待权”，该权利可作为处分行为和继承的标的，并受侵权行为法的保护。因期限未到来而享有的利益，是为“期限利益”，亦受法律保护。2期限到来后的效力。附始期的民事法律行为，在始期届至时，发生效力；而附终期的民事法律行为，在终期届满时，终止其效力。第五节无效民事行为一、无效民事行为概

52、念无效民事行为指欠缺法律行为根本生效要件，自始、确定和当然不发生行为人意思之预期效力的民事行为。民法通则第58条第2款规定：无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。其含义是：(1)自始无效。无效民事行为之无效，自行为开始起发生，该行为之意思，从开始起就不被法律所认可；(2)当然无效。即无效民事行为，无需任何人主张，也不待法院或仲裁机构宣告，即无效。该行为无效不以主张、确认和宣告为要件；(3)意思无效。无效民事行为之无效，是指当事人意思不发生效力，而不是说没有任何法律效力。如果该无效行为满足侵权行为、不当得利或其他损害赔偿的法律要件时，仍得发生侵权、不当得利等法律规范所规定的效力。易言之，

53、无效民事行为之无效，是意思表示无效，而不是该行为完全没有法律效力。二、无效民事行为的类型民法通则第58条第1款规定：下列民事行为无效：(1)无民事行为能力人实施的；(2)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(4)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(5)违反法律或者社会公共利益的；(6)经济合同违反国家指令性计划的；(7)以合法形式掩盖非法目的的。但1999年公布的合同法对无效合同和可撤销合同的规定，却与民法通则的规定有很大不同，其第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同

54、，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。其第53条又规定：合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的；(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。即合同法没有把主体资格不合格，以及欺诈、胁迫、乘人之危损害国家以外人的利益等合同置于无效，而是规定在可撤销行为中。对于民法通则规定的属于无效的“经济合同违反国家指令性计划的行为”，合同法根本没有提及，结合20世纪80年代至今我国由计划经济转变为市场经济的改革，这个条文基本已经失去其意义了。经对民法通则与合同法对无效民事行为和无效合

55、同规定的梳理归纳，无效民事行为的类型有：(一)行为人不具有行为能力实施的民事行为无民事行为能力人实施的行为，因没有意思能力，不发生法律行为之效果意思的效力。法人实施行为能力范围以外的行为，特别是违反禁止性规定的行为，也不生效力。(二)意思表示不自由的行为意思的形成自由和意思表示自由是意思表示真实的前提。若在意思形成和表示过程中欠缺自由甚至完全不自由，按合同法的规定，一方以欺诈、胁迫、乘人之危的手段订立损害国家利益的合同，则应属无效，不能依照该意思表示的内容发生效力。(三)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益的行为，是行为人双方共同合谋进行的，以损

56、害国家、集体或者第三人利益为目的的民事行为。它须具备下列条件：1须表示与内心不一致。即外部表示与内心意思不一致，所表示的并不是行为人的真实意思，行为人内心中存在牟取不正当利益或损害他人的意思，但是却故意制造某种进行民事法律行为的虚假现象。例如为逃避强制执行而假装把财产赠与相对人，事实上当事人并没有出赠和受赠的意思。2须有恶意通谋。即表意人与相对人恶意串通。不但表意人单方面了解自己的表示是虚伪的，而且相对人也了解这一情况。串通指他们之间有勾结，有意思联络。而恶意则指对于该串通是完全了解的，表意人自己了解其表示与意思的不一致，不一致是恶意造成的，而不是出于认识上的错误。3须损害国家、集体或者第三人

57、的利益。恶意串通的意思表示，必须具有损害国家、集体或者第三人的利益的目的。串通人之所以恶意串通，必然有其损人利己的非法目的。(四)伪装行为即以合法形式掩盖非法目的行为。是指以虚假的合法行为作表面行为，掩盖非法的隐蔽行为的行为。伪装行为，它由表面行为与掩藏行为互为表里构成。其表面行为因意思表示不真实而无效，而隐藏行为则因为内容违法而无效。(五)违反法律或者社会公共利益的行为民事法律行为的根本属性之一在于意思表示内容的合法性。因此，意思表示如果违法，当然不属于民事法律行为。所谓违法行为，不仅指违反民法规范，也包括违反其他部门法的规范，同时包括违反国家政策，损害社会公共利益。三、无效民事行为的效果根据民法通则第61条的规定，对于被确认无效和被撤销而无效的民事行为，其效果是：1如果这类行为所约定的义务尚未履行，那么就无需再去履行。因为它们根本不能使义务人负担义务。2如果这类行为所约定的义务正在履行之中，那么即应中止履行。对于业已履行的部分，应按下面的原则去处理：(1)返还财产。在给付了财产的情况下，受领财产的一方应将该财产返还相对人。这是因为，自从民事行为被确认为无效之时，受领财产的一方