浅议抵押权的实行2

1、目 录摘要1关键词1一、抵押权实行的条件1（一） 抵押权的有效存在1（二） 债权已届清偿期而未受清偿2（三） 债权人未受清偿或发生当事人约定的实行抵押权的情形2（四）在法定期限内实行3二、抵押权的实行方式4（一） 当事人协议折价或拍卖、变卖抵押财产4（二） 请求人民法院拍卖或变卖抵押财产5三、抵押权与其他担保物权并存的实行6（一）抵押权与质权的并存6（二） 抵押权与留置权的并存6（三） 抵押权与抵押权之间的并存7四、抵押权实现的效果7参 考 资 料9浅 议 抵 押 权 的 实 行李 友 建摘要：抵押权的实行，又称抵押权的实现，是指在债务履行期届满后债务人不能按约定清偿债务时，抵押权人可以将抵押

2、物通过法定方式予以变价，并以变价所得优先清偿债权人的债权的行为。人们在设定抵押担保时，最主要的目的便是当自己的债权得不到有效实现的情况下，通过实行抵押权来保障自己的债权能够优先受偿。因此，抵押权的实行便成为抵押制度的关键环节。随着我国物权法的不断完善，我国抵押权实行制度也在不断的发展，逐步兼顾到各方利益。在现行关于抵押权的实行的相关法律规定还并不十分明确和完善，容易使当事人在实际运用中产生一些困惑和争议，究竟如何能够兼顾各方利益，使当事人更加有效地实行抵押权，以及实行抵押权后相关法律后果对权利相对人的影响如何，需要我们更加细致地探索。关键词： 抵押权实行 抵押权 债权 其他担保物权抵押担保一直

3、有“担保之王”的美称，以其固有的从属性和无需移转占有等特点为许多债权人及债务人所设立。设立抵押权不但可以担保债权的有效实现，而且能够在很大程度上发挥物的价值，平衡债权债务人的利益关系。抵押权人在债务届满后如何实行抵押权，取得既定利益，是抵押权人十分关心的问题。本文主要从抵押权的实行条件、方式以及抵押权与其他担保物权并存时的情形等，来简单分析在我国现行法律框架下，如何合理兼顾各方利益，有效实行抵押权，并使抵押权人的利益得以实现，维护社会经济发展之良好秩序。一、抵押权实行的条件 物权法第一百九十五条第一款规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押

4、财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。由此可见，我国抵押权的实行须具备以下条件：（一） 抵押权的有效存在首先，抵押权所担保的主债权有效成立。这是由抵押权的从属性决定的。如果抵押权所担保的主合同被宣告无效或被撤销，那么，抵押合同也相应无效。我国物权法第一百七十二条规定“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”其次，抵押权必须有效存在。根据物权法规定，无论动产还是不动产抵押合同，均为要式合同，双方在合同书上签字或者盖章，即抵押合同成立，而办理不动产抵押登记手续后，不动产抵押权成立并生效。如广元市建设银行信贷部向律师咨询，某甲向广元

5、建设银行贷款，银行要求其提供担保，某甲同意以其所有的一套住房作为抵押物，双方签订了借款合同和抵押合同，当当时由于银行工作人员变动和疏忽，双方没有到有关登记部门办理登记手续，问抵押权是否生效，银行该采取什么措施？律师答疑：房屋抵押合同成立，当抵押权未生效，根据担保法第42条的规定，以城市房屋等不动产作抵押的，应当到主管部门办理登记。银行可以基于抵押合同要求某甲补办抵押登记手续，以保障抵押权的实行。另外，所抵押的财产还必须是法律规定可以抵押的财产，如果以不可抵押的财产进行抵押，抵押权也为无效。恶意抵押的情况下，抵押权也应无效。例如，依担保法解释第六十九条规定，“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务

6、时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”在以上几种特定情况下，抵押权无效，那么也就不涉及抵押权的实行。（二） 债权已届清偿期而未受清偿当债务未届清偿期时，债务人享有期限利益，债权人无权请求债务人清偿债务，债务人也当然有权拒绝债权人的清偿请求。一旦债务已届清偿期，债务人仍不履行债务，即使是已经部分履行，抵押权人也可行使抵押权。但是，在出现以下两种法定情况时，即使债务未届清偿期，抵押权仍然可以得到实行。其一，抵押人被宣告破产或者被撤销。此时，债务人依法丧失了

7、期限利益，未届期的债权视为已届清偿期，抵押权人可以提前行使抵押权。其二，严重影响债权实现的其他情形。对此，担保法解释第七十条规定，抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。（三） 债权人未受清偿或发生当事人约定的实行抵押权的情形主债权已届清偿期而抵押权人未受清偿时，表明债务人未按期履行债务，包括债务人拒绝履行、迟延履行和不适当履行，在这几种情形下，抵押权人均可行使抵押权。而且，基于抵押权的不可分性，即使债务人属未清偿全部债务或者尚有部分债务未清偿，抵押权人仍可行使全部抵押权，从而使未获清偿的部分

8、得到清偿。此处所说的债权人的债权未受清偿，必须是非因债权人的原因所致，否则债权人不得行使抵押权。 不过，为了提高市场交易的效率，未届清偿期的债权，抵押权人并不是绝对的不能行使抵押权。对此，我国物权法第一百九十五条规定，当发生当事人约定的实现抵押权的情形时抵押权人仍可以行使抵押权。这就在很大程度上考虑到了当事人的意思自治及交易实践中的复杂性，更有利于实际操作。（四）在法定期限内实行如果被担保的主债权已过诉讼时效，抵押权是否就消灭？我国学者对此存在各种看法。例如，梁慧星教授在中国物权法草案建议稿第三百三十二条指出，“抵押权人自抵押物所担保的债权的诉讼时效完成后，经过二年不行使抵押权的，抵押权消灭。

9、”并在所附的说明中指出，本条规定抵押权因除斥期间届满而消灭。由此可见，这里的“二年”为除斥期间，即抵押担保的债权的诉讼时效完成后，抵押权因权利人经过两年期间不行使权利而归于消灭。当然，也有持反对意见的学者。例如程啸则认为，抵押权属于物权范畴，其不同于债权等请求权，物权不应当有存续期间，且由于抵押权的登记公信力原则，认为对于抵押权仅仅因为主债权经过诉讼时效而使抵押权归于消灭太过草率。针对以上意见，我国物权法第二百零二条规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”我认为，诉讼时效仅存在于请求权上，物权不存在诉讼时效问题，而仅存在取得时效的限制。但由于抵押权作为

10、担保物权所固有的从属性，其存在的目的是担保主债权实现，除最高额抵押外，以主债权的存在为前提，随主债权的消灭而消灭。如果允许两者在时效上相分离，则会出现抵押权人所享有的债权已过诉讼时效，不受人民法院的保护，但债权人仍可以通过行使抵押权，使其享有的债权得以清偿。诉讼时效制度便无法发挥督促社会关系从不稳定状态向稳定状态转变的作用，助长抵押权人滥用所拥有的抵押权，如此，便不利于抵押担保交易关系的稳定。综上，担保主债权实现的抵押权也应当有“诉讼时效”的限制。然而，此处所说的“诉讼时效”应当被认定为抵押权的行使期限还是存续期限呢？根据梁慧星教授草案建议稿来看，应该将此视为抵押权的存续期间，期间经过，抵押权

11、则应消灭。而且全国人大常委会法制工作委员会主任胡康生在其主编的中华人民共和国物权法释义一书中也指出，本条是关于抵押权存续期间的规定。然而，也有人认为，从物权法关于本条的规定的字面来看，应当将此认定为抵押权的行使期限，原因是从法条来看，所谓的“人民法院不予保护”仅仅是抵押权不受公力的保护，但并不意味着抵押权的消灭，抵押人仍可以自愿履行担保义务。我认为，此种观点欠妥。若把它视作行使期限的话，那么已登记的抵押权应如何处理，如此，被抵押的财产即使在期限经过之后，也仍然会背负抵押负担，抵押登记也仍然处于存续的状态，这就很难保证市场交易的效率及稳定。综上所述，对抵押权的期限应具体规定抵押权的存续期间，存续

12、期间届满后，由抵押人提出公示催告申请，使抵押权最终因法院的除权判决而消灭。二、抵押权的实行方式关于抵押权的实行方式，各国的立法规定并不一致。为了适应社会经济发展的需要，我国的抵押权实行制度也在不断地发展和完善。我国现行物权法第一百九十五条规定，“如果债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的所得的价款优先受偿。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议，则抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”由此可见，我国关于抵押权的实行方式主要有：（1）、双方当事人协议折价、拍卖以及变卖抵押财产。（2）、请求人民法院

13、拍卖、变卖抵押财产。 （一） 当事人协议折价或拍卖、变卖抵押财产1.协议折价 协议折价是指债务人在履行期届满时未履行其债务，经债权人与抵押人协议，按照抵押物自身的品质、参考市场价格，把抵押物所有权由抵押人转移给抵押权人，从而实现抵押权的一种方式。受担保债权在协议抵偿的金额范围内消灭，抵押权人对抵押人的抵押权也因此而消灭。但折价协议只能在债务履行期届满时达成。若抵押权人在订立抵押合同时或债务履行期届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，这就是所谓的“流押条款”，为大多数国家所禁止。我国担保法、物权法亦将此种约定规定为无效。然而，随着经济的发展，“流押条款”已经开始为越来越

14、多的学者所认可。法律禁止“流押条款”的目的在于坚持公正平衡的原则，保护债务人的利益，防止债务人因一时的急迫而蒙受重大的不利。然而，并非所有的“流押条款”都会对债务人造成损害。当担保物价格低于债权数额时，以及债权人在订立合同时对担保物的价值估计错误，或者因市场政策的重大变化而使担保物价值暴跌时，由债权人直接取得担保物所有权并未侵害抵押人的利益，而恰恰是不利于债权人利益的。由此，仅仅依靠禁止“流押条款”来达到公平的状态是不现实的，而应该依据民法的当事人意思自治原则，适当放宽此类禁止性规定。这样不仅能够促进交易效率的提高，还可以在很大程度上节约当事人因抵押权的实行问题而发生的拍卖、变卖成本，甚至是诉

15、讼成本。我国在完善物权法相关规定时，应适当缓和对“流押条款”的禁止，对此采取承认的态度，并妥善设计法律条文，以消除流押条款的弊端，保护抵押人，同时也发挥流押条款应有的效力。另外，需要注意的是，以折价方式实现抵押权，对抵押物价额的确定应当参照市场价格，且以无害于其他抵押权人的利益为要件，。 2.协议拍卖、变卖 拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。由于拍卖具有公开、公平的特性和法定的程序保障，能最大限度的实现抵押财产的价值，对抵押当事人和利害关系人均有利，因而成为实现抵押权的最佳方式。变卖，是以拍卖以外一般的买卖形式出让抵押财产来实现债权的方式。与拍卖相比，

16、变卖具有方便、快捷和成本低的特点。在协议拍卖和变卖时，抵押物的所有权何时转移？由于协议拍卖和变卖都属于法律行为，根据物权法第九条和第二十三条的规定，“抵押物为不动产时，自办理转移过户登记时所有权转移；抵押物为动产时，自抵押物交付给拍定人或者受让人时，所有权转移。”（二） 请求人民法院拍卖或变卖抵押财产我国物权法第一百九十五条规定，“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”抵押权人可向人民法院直接提出拍卖、变卖的申请，从而省去了漫长的诉讼过程，减少了当事人的诉讼成本。抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届

17、满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见；二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实行方式未达成协议的，为了简便抵押权的实现程序，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。”在债权人以申请人民法院强制执行方式实行抵押权时，抵押物所有权何时转移？我认为，根据我国现有规定，应

18、该适用关于所有权转移的一般规定，即抵押物为不动产时，自办理转移过户登记时所有权转移；抵押物为动产时，自抵押物交付给拍定人或者受让人时，所有权转移。三、抵押权与其他担保物权并存的实行抵押权作为一种担保方式，与其他担保物权竞合的现象尤为常见，它是指同一标的物上存在不同种类的担保物权。我国法律和司法解释对此未做明确规定，结合我国民法通则、物权法等现行法律的相关原则，可对此问题作如下理解：（一）抵押权与质权的并存由于我国物权法不承认不动产质权，因此只可能发生动产抵押权与动产质权的竞合。那么，当二者发生并存时，何者应当优先被行使呢？在物权法出台之前，担保法解释第七十九条第一款指出，“同一财产法定登记的抵

19、押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”但是，在物权法出台之后，对动产抵押权则统一采取登记对抗主义。根据动产抵押权未经登记不得对抗善意第三人的原则，当动产抵押权未经登记的时候，不能够优先于以转移占有为公示原则的质权。即此时质权应优先于动产抵押权而得到实行。因为我国学界通说认为，质权的公示方法和抵押权的公示方法具有同等的公信力。因此，不能认为登记的动产抵押权的效力大于质权的效力。在此种情况下，则应以权利设定的先后顺序来确定何者应优先受偿。（二） 抵押权与留置权的并存当抵押权与留置权竞合时，我国物权法第二百三十九条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被置留的，留置权人优先受偿。”

20、本条是对“先押后置”的明确规定，规定留置权应优先于抵押权得到实行。首先，留置权是法定担保物权，而抵押权是约定担保物权，根据我国民法原理，法定权利优于约定权利；其次，留置权所担保的债权通常具有工资、劳动报酬、甚至是共有物的性质，而抵押权所担保的债权是一般债权。如果赋予抵押权人优先于留置权的效力，无异于以债权人的劳动及投入来清偿债务人的债务，这明显不合情理，而且容易导致抵押人与抵押权人串通，将实际价值小于抵押权人债权的抵押物交由承揽人加工，再由抵押权人占有承揽人加工行为使抵押物新增价值，构成对留置权人财产的侵犯。我国物权法仅规定了“先押后留”的情况，但根据物权法的原则可认为，“先留后押”的情况下，

21、留置权仍然应当优先于抵押权得到实行。（三） 抵押权与抵押权之间的并存这是指同一标的物上存在数个抵押权，且债权人并非一人时权利的竞合。对这一问题，我国物权法中第一百九十九条也有明确的规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （二） 抵押权已登记的先于未登记的受偿； （三） 抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”基于此，当抵押财产价值不足以清偿全部债权时，顺位越前，则保障效力越强。 值的探讨的是，登记在先的抵押权所担保的债权的清偿期不一定先于登记在后的抵押权所担保的债权。就是说，

22、每一个抵押权所担保的债权的清偿期先后与抵押权的顺位不一定一致，此时，抵押权人如何行使抵押权？对此问题，我国物权法没有明确规定。以拍卖为例，分析说明如下：第一，假设先顺位的抵押权人最先实行抵押权，此时，同一抵押物上存在的抵押权，不论所担保的债权清偿期是否届至，均视为到期，所有抵押权人视为申请参与分配。第二，如果后顺位抵押权人先实行抵押权时，在处理方式上并无不同，即仍然由先顺序抵押权人申请参与分配，该抵押物被拍卖后，全部抵押权消灭。四、抵押权实行的效果抵押权得以实行，抵押权人的债权就会得以实现，抵押权归于消灭。当抵押权实行后，如果所得价金不足，债权没有完全受清偿时，抵押权人还可就债务人的一般财产受

23、偿。但是，如果债务人不履行主债务，抵押权人也不实行抵押权，抵押权人能否就债务人的一般财产受偿呢？目前主要有先行主义、选择主义和有限制的选择主义几种立法例。我赞同采用有限制的选择主义，即在承认抵押权人的选择权的同时，为保护一般债权人的利益，而赋予一般债权人异议权。同时，抵押权人在行使抵押权后其债权不能完全获得清偿时，就未受清偿部分仍可就债务人财产享有一般债权。不过，异议权一般只能由债权人行使，债务人不得行使这一权利。而抵押权自由选择主义实际上破坏了债权人平等主义。尤其是在债务人破产的情况下，如果采取选择主义，对债务人的一般债权人极为不利，因为在破产的情况下，抵押权人基于其抵押权对抵押物享有别除权，如果抵押权人可以先对债务人的一般财产申请执行，在不能满足其全部债权时，再对抵押物实行抵押权，那么意味着抵押权人可以行使别除权，也可以不行使别除权。如果抵押权人不行使别除权，也必须要为其保留别除权，这样，破产程序就会遇到很大的障碍，破产清偿还债程序也就很难正常进行。而先行主义则无视抵押权人的权利，将权利视为义务，限制了抵押权人权利的行使，