认识保证期间的若干问题章改

1、中国哈尔滨市兆麟支行诉哈尔滨进出口集团公司、哈尔滨进出口集团公司国际贸易公司借款担保纠纷案如何认识保证期间的有关问题【案情介绍】上诉人（原审被告）：哈尔滨进出口集团公司被上诉人（原审原告）：中国银行哈尔滨市兆麟支行原审被告：哈尔滨进出口集团公司国际贸易公司中国银行哈尔滨市分行（以下简称哈尔滨分行）与哈尔滨进出口集团公司国际贸易公司（以下简称国贸公司）分别于1997年1月22日、11月日、11月26日签订3份外汇借款合同，总金额为1804 32315美元，期限均为6个月。第一份合同约定，借款金额为1 281 000美元，年利率为68125，借款期限为1997年1月22日至同年7月”日。第二份合同

2、约定，借款金额为320083美元，年利率为7125，借款期限为1997年11月20日至1998年5月20日。第三份合同约定，借款金额20324015美元，年利率为7125，借款期限为1997年11月日至1998年5月26日。哈尔滨分行在与国贸公司签订上述外汇借款合同的同时，还分别与哈尔滨进出口集团公司（以下简称进出口公司）签订3份保证合同，约定进出口公司对国贸公司上述3份外汇借款合同项下的借款提供连带责任保证。上述外汇借款合同签订后，哈尔滨分行按第二份合同约定如数发放贷款3083美元，第一份合同和第二份合同项下实际发放贷款1 171 200美元和181 14150美元，实际共发放1 672 4

3、345美元。借款合同到期后，截止1997年11月21日止，国贸公司仅归还第一份合同项下本金601210美元。1998年1月8日、2月犭日，哈尔滨分行与国贸公司又分别签订2份人民币借款合同，总金额为500万元，月利率均为70125。第一份合同约定，借款金额为300万无，期限为6个月。第二份合同约定，借款金额为200万元，期限为3个月。进出口公司为该2份人民币借款合同提供连带责任保证。合同签订后，哈尔滨分行按合同708约定如数发放了贷款。借款合同到期后，国贸公司未能偿还借款本息。 。1999年7月8日，经中国人民银行哈尔滨中心支行批准，撤销哈尔滨分行，设立中国银行哈尔滨市兆麟支行（以下简称兆麟支行

4、），原哈尔滨分行本部的业务均由兆麟支行承办，其债权债务均由兆麟支行承担。兆麟支行于1999年7月26日刻制了公章，工商行政管理部门2000年6月13日向其核发营业执照。1999年9月17日，兆麟支行与国贸公司、进出口公司签订一份还款协议书。在本案一审期间，三方当事人提供的还款协议书原件除格式化条款内容相同外，空白填写处内容不尽一致。哈尔滨分行提供的还款协议书内容有：借款金额为500万无人民币、1 071 000美元，计划到2000年6月30日还人民币500万元，同年9月30日还50万美元、同年10月30日还50万美元，2001年8月3日还清全部贷款本息。该协议书中的第5条还规定，本协议从各方法

5、定代表人或法定代表人授权的代理人签字并加盖单位公章之日起生效，至本协议项下贷款全部清偿时自动失效。该协议书有三方当事人的签字盖章。国贸公司、进出口公司提供的还款协议书，只有借款的金额及协议书中第5条规定的内容，在欠款的利息、还款的时间及金额处均未填写内容，同时协议书上没有哈尔滨分行的签字盖章。兆麟支行认为，在我行催款的情况下，国贸公司在还款协议书上盖章，但由于其无力偿还借款，请求给予延长还款时间，经研究，我行电话通知其在2001年8月31日前还清全部贷款本息，同时在哈尔滨分行保留的还款协议书中也注明了这一还款日期。因此，该还款协议书既有具体的还款时间，又有各方当事人的签字盖章。国贸公司认为，哈

6、尔滨分行为催款，要求我公司填写还款协议书并加盖公章的，因我公司无力偿还借款，仅在还款协议书上加盖了公章，并未填写还款的时间及金额，哈尔滨分行对此也表示认可。哈尔滨分行提供的填有还款时间及金额的还款协议书，显然是其伪造的。进出口公司认为，哈尔滨分行提供的还款协议书是伪造的，该协议书中的该行公章是其立案前补盖的，具体还款时间及金额也是其编好后填上去的，我公司和国贸公司保留的还款协议书原件足以证明其篡改事实的真相。因国贸公司在签订上述1999年9月17日还款协议后仍未偿还借款本金及利息，兆麟支行于2000年II月13日向黑龙江省高级人民法院提起诉讼，请求国贸公司偿还外汇贷款王071 224。5美元及

7、利息21万美元，人民币贷款500万元及利息115万元。【裁判结果】一审法院经审理认为：原哈尔滨分行与国贸公司签订的3份外汇借款合同及2份人民币借款合同均合法有效。原哈尔滨分行虽然未按第一份、第二份外汇借款合同约定向国贸公司足额发放贷款，但在履行合同中国贸公司未提出异议，至兆麟支行提起，诉讼也已超过2年期限，因此，国贸公司提出原哈尔滨分行未按外汇借款合同约定发709放贷款应承担违约责任的理由不能成立。庭审中各方当事人提供的还款协议书关于还款时间约定不一致，但还款协议书中第5条明确规定，本协议至本协议项下贷款全部清偿时自动失效。该规定也是关于保证人承担责任期限的约定，按照最高人民法院处理此类问题的

8、意见， 合同约定保证责任至主债务还清时为止的， 保证责任期限为2年，自国贸公司、进出口公司于1999年9月17日向兆麟支行出具还款协议书始，至兆麟支行起诉之时没有超过2年期限，因此，进出口公司对国贸公司的债务应承担保证责任。至于还款协议中的还款时间是否是协议成立后填写，并不影响保证人承担保证责任。 进出口公司关于兆麟支行在还款协议书上加盖的公章是其立案前补盖的主张，因缺乏证据，不予采纳。 国贸公司曾在1997年H月21日偿还了第一份外汇借款合同部分本金，故其提出第一份外汇借款合同项下所欠余额57万元美元已超过诉讼时效的理由不能成立。综上，兆麟支行与国贸公司、进出口公司之间的债权债务关系清楚，

9、国贸公司、进出口公司应向兆麟支行承担偿还借款本息的责任。 该院依据借款合同条例第16条之规定，判决：（1）国贸公司于本判决生效后10日内偿还中国银行哈尔滨市兆麟支行借款本金1071224.5美元及利息21万美元； 偿还人民币借款本金500万元及利息115万元（上述利息均计算至2000年10月20日，至本判决生效后10日内的利息， 人民币借款按中国人民银行逾期贷款利率计算，外汇借款按中国银行外汇流动资金逾期贷款利率计算）。 （2）进出口公司对国贸公司上述债务承担连带责任。进出口公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，称工商行政管理部门于2000年6月13日向兆麟支行核发营业执照，其在此之前

10、不具备民事主体资格，不能刻制及使用公章，但其出示的1999年9月11日的还款协议上加盖了兆麟支行的公章，该协议显属伪造。该协议约定“本协议至本协议项下贷款全部清偿时自动失效”是关于协议本身效力期限的约定，原审判决将该约定视为关于保证责任期限的约定，并据此认定保证期限为2年，系认定事实与适用法律错误，请求依法改判免除进出口公司的保证责任。兆麟支行答辩称：1999年7月8日，中国人民银行哈尔滨中心支行批准撤销哈尔滨分行，设立兆麟支行，兆麟支行于同年7月冗日即刻制了公章，故在1999年9月17日协议上加盖公章是合法的，该协议是三方协商签订的，真实有效。请求驳回上诉，维持原判。本案二审期间，兆麟支行提

11、供两份还款协议书，载明：兆麟支行、国贸公司、进出口公司三方协商一致，国贸公司向兆麟支行借贷的500万元人民币及1071.2245万美元在1999年8月30日偿还。该两份协议加盖有兆麟支行、进出口公司及国贸公司的公章，但各方均未签署日期。兆麟支行称该协议书是1998年12月签订的。710本案上诉人进出口公司提起上诉后，未预交二审案件受理费，最高人民法院于2001年11月30日向其送达催收二审案件受理费的通知，限其在2001年12月7日前缴纳。因进出口公司逾期仍未缴纳二审案件受理费，最高人民法院依据中华人民共和国民事诉讼法第107条第1款、人民法院诉讼收费办法第13条之规定，裁定：本案按进出口公司

12、撤回上诉处理，黑龙江省高级人民法院（）黑经初字第44号民事判决即发生法律效力。【法理研究】、保证期间的概念及性质1保证期间的概念。保证期间，又称保证责任期间，是指依照法律规定或者当事人约定，债权人应当向债务人或者保证人主张权利的期间。债权人在此期间依法主张了权利，保证人则应承担保证责任；债权人未在此期间主张权利，保证人则不再承担保证责任。保证期间届满后，债权人才请求保证人承担保证责任的，则保证人可以保证期间届满为由抗辩而拒绝承担保证责任。由上可知，保证期间的设定，既有利于促使债权人积极而及时地行使保证债权，从而有效保障债权的实现，充分发挥保证这一担保方式的社会经济作用，又利于平衡债权人与保证人

13、之间的利益，避免保证人的保证责任的无限期延长，对于保证担保的广泛适用，也有其积极作用。为此，保证期间属于保证合同中的重要组成部分，可由当事人约定，未约定或者约定不明的，则适用法律的规定。2保证期间的性质。关于保证期间的性质，有的认为属于诉讼时效性质；有的认为属于除斥期间；有的认为既不属于诉讼时效，也不属于除斥期间，没有必要对号入座；有的则认为属于特殊的除斥期间，等等。要正确理解保证期间的性质，必须对除斥期间、诉讼时效有所了解。所谓除斥期间，是指法律预定的某种实体权利存续的期间。期间届满时，该权利则当然消灭。因其性质所决定，其具有不可变性，属于不变期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。诉讼时效

14、，是指权利人在实体权利受到侵害时请求保护的期间。权利人在诉讼时效内不行使权利，待期间届满，则权利人丧失胜诉权，但实体权利与保证上的起诉权并未消灭。诉讼时效由法律规定，并可因为法律规定的事由而发生中止、中断或延长。根据除斥期间、诉讼时效的概念对保证期间进行分析，保证期间应当属于除斥期间：（1）保证期间，作为保证合同效力的存续期间，是债权人向债务人或保证人主张权利即行使请求权的效力存续期间。 其一届满，即发生权利消灭的法律后果。 担保711法解释第25条、第26条规定的债权人未在保证期间内主张权利，保证人不再承担或者免除保证责任即说明了这一点。（2）担保法第31条规定，保证期间不因任何事由发生中断

15、、中止、延长9这与除斥期间的性质相合。解释之所以作出如此明确的规定，就在于明确保证期间的除斥期间性质。担保法第25条规定，债权人在保证期间已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定，这就说明，在此之前不适用诉讼时效的规定，从而也就没有所谓的中止、中断或延长等问题。（3）保证期间的起算点为债权人的权利在客观上发生的时间。如担保法第25条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；第26条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。这样，保证期间的起算点在未约定时为主债

16、务履行期届满之日，此时，正是债权人客观上有权要求保证人承担保证责任的期间，其根据是债权人对保证人的权利在客观上业已发生。而诉讼时效则不同，其起算点为权利人知道或者应当知道被侵害之日起。其实，我们知道，保证责任作为一种特殊的在一定条件下为他人清偿债务的责任，往往是一种单务的无偿的法律责任，并不享有要求对方给付的请求权，法律为此有必要设定一种不变期间加以限制，以弥补诉讼时效可能带来的问题，防止保证人无限期地承担责任。保证期间届满，债权人没有行使权利的，则要求保证人承担保证责任的实体权利归于消灭，保证人为此免除保证责任。因此，从保证期间设立的法律意旨来讲，其也应归于除斥期间之列，而不属于诉讼时效。3

17、保证期间与诉讼时效的区别及联系。两者作为本质不同的两个概念，具有以下区别：（1）适用的对象不同。保证期间适用于形成权，其效力在于消灭实体权，即请求权中的“权利”，而非请求权本身；诉讼时效则适用于请求权，其效力在于消灭请求权本身。（2）法律后果不同。在保证期间内，若债权人行使了权利，则会变更原有的法律关系，使得保证期间的作用加以消灭，保证责任不再受到保证期间的制约；若债权人未行使权利，保证期间届满，则权利本身消灭，法院据此应当依法驳回当事人的诉讼请求。而在诉讼时效内，若权利人行使了请求权，则维持了原有的法律关系，即使原有的法律关系得以延续。若未行使请求权，诉讼时效完成，消灭的是胜诉权，权利人的诉

18、权及权利并不消灭，依然存在，法院不能驳回起诉，应当受理案件。（3）两者能否约定不同。保证期间仅适用于保证，可由债权人与保证人加以约定，只能在没有约定或者约定不明时，才依担保法对之的规定。而诉讼时效则适用于所有权利被侵害的情形，其由法律加以规定，不允许当事人自行约定。（4）两者的起算点不同。保证合同的起算点为债权人对保证人的保证债权发生的时间，其一开始，意味着一712一债权人可以要求保证人承担保证责任。诉讼时效的起算点则为权利人知道或者应当知道其权利遭受损害的时间，其开始，意味着权利人可以向人民法院依法提起诉讼。（5）能否发生变化的不同。保证期间为除斥期间，具有不可变性，不因任何事由发生中断、中

19、止或延长的法律后果；而诉讼时效则具有可变性，可因法律规定的事由出现而发生中断、中止或延长的法律后果。但是，保证期间与诉讼时效均作为法律规定的一种法律事实，也具有一些共同点，如在两者范围内债权人若未行使权利，都可能导致保证人不再承担保证责任的后果；都可以促使债权人积极行使权利，维护其利益，等等。尤其是两者存在先后次序上的连结，使得其可以联系共同发挥期间作用。这就是，债权人如在保证期间内按照担保法第25条、第26条规定的方式向债务人或保证人主张了权利，保证期间的作用消灭，保证责任不再受保证期间约束，债权人对保证人所拥有的保证债权自此依法进人诉讼时效而受到诉讼时效的约束。因此，保证人在期间上享有两次

20、不受债权人追究的机会，一为保证期间，二为诉讼时效。如果债权人没有在保证期间内依法主张权利，保证人可以免责，从而不受债权人的追究；如果债权人依法主张了权利，但在此后的2年诉讼时效期间内未向保证人要求其承担保证责任的诉讼时效完成，保证人也可因此而免于债权人的追究。对于两者的连接，担保法解释第34条作了明确规定，具体为：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”二、保证期间的确定保证期间，作

21、为债权人向债务人或保证人主张权利的期间，可由当事人加以约定。当事人没有约定或者约定不明的，才适用担保法及其司法解释的规定。这样，保证期间可以分为约定保证期间与法定保证期间，前者的适用优先于后者的适用。约定保证期间，可依债权人与保证人的意思加以决定。但是不能过短，具体不宜短于6个月。短于6个月的，应当以6个月处理。这是因为，在当事人没有约定保证期间的情况下根据担保法第25条、第26条规定，以6个月作为保证期间的期限。这样，6个月的时间就可以视为法律对债权人给予保护的最短期间。约定的保证期间如果短于该最短期间的，应视为无效约定，不能发生效力。其实，约定的期间如果没有下限，可以短于6个月而为3个月甚

22、至十几或数个小时，则必使债权人行使权利遭受障碍，从而难以发挥保证担保的作用， 不利于债权人债权的保护， 应当加以注意一713法定保证期间，在不存在约定保证期间即当事人未约定保证期间或虽然约定了保证期间但不明确的情况加以适用。根据担保法及其司法解释的有关规定，当事人未约定保证期间时的法定保证期间为6个月；约定不明时的法定保证期间为2年，但最高额保证的保证期限，根据担保法解释第31条规定，此时应为6个月。在保证合同中，债权人与保证人若对保证期间根本没有涉及，固然属于没有约定保证期间。债权人与保证人虽然约定了保证期间，但约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，根据担保法解释第32条规定，视为没有

23、约定。这是因为，保证人保证责任的产生，以债务人没有履行义务为前提。换句话说，只有在债务人没有履行义务的情况下，债权人方可要求保证人承担保证责任。如果债务人的债务没有届至履行期限，债务人本身尚无履行义务，保证人更无义务履行保证责任，因此，约定的保证期间早于主合同债务的履行期限的，保证人的保证责任自然无法发生。当事人若在保证合同中约定的保证期间等于主债务的履行期的，主债务履行期届至，保证期间就已经结束，也使得保证合同对保证人的保证责任形同虚设，从而有悖于当事人设立保证担保的本意。因此，在上述两种情况下，应视为没有约定保证期间。在保证合同中，当事人约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内

24、容的，根据担保法解释第JZ条第2款规定，如约定不明，此时的保证期间为2年。这是因为，如果完全肯定这种约定，即意味着主合同债务本息只要没有全部得到清偿，保证人就应永远承担保证责任，这无异等于承认当事人可以约定的方式排除法律所规定的诉讼时效的作用，既有悖于法理，也不利于有效发挥保证担保的作用，与保证期间的设立意旨相违背，对保证人不公。但是，其也不等于根本没有约定。应当承认，当事人对于保证期间作了约定，只是约定的具体时间并不明确。从债权人的角度来考虑，其是为了最大限度地保证自己债权的实现，保证人也同意，也不违背法律强制性规定，倘若彻底否定其效力以无效论处，从而适用6个月的保证期间，对债权人则有失公平

25、。反复权衡上述两个方面，最高人民法院结合诉讼时效的规定，最后认为当事人约定的保证期间如果超过了诉讼时效，则超出的部分应当认定为无效，没有超出的部分则为有效。这样，保证期间最长为2年。约定超过2年的，则超过部分无效，仍以2年为准。为此，在当事人约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，解释确定此时的保证期间为2年。三、保证期间的计算保证期间的计算，关键在于确定保证期间的起点。保证期间起点的时间不同，保证人为此承担保证责任的具体时间的终点也不相同，从而导致实际承担责任的期限也714 不相同。因此，明确保证期间的计算起点，对于保证责任的承担具有十分重要的意义。1约定保证期间的起点。

26、对于保证合同的起算时间，当事人可以在保证合同中自行作出明确约定。一旦具体明确约定，则应遵照该约定确定保证期间的起点。这样，保证期间的起算会因当事人约定时间的不同而不同。当事人既可以约定主合同履行期届满前的某一时间为保证期间，也可以约定主合同开始履行的时间为起算时间，但保证合同的届满日不得早于或者等于主债务的履行期限。2法定保证期间的起点。在当事人未对保证期间作出约定或者约定不明时，保证期间的起算时间为主合同债务履行期届满之日。这是因为，保证责任的产生基于债务人没有在履行期限内履行债务。如果债务履行期尚未届满，还不能确定债务人是否会在履行期内履行义务，保证人的保证责任因此不能产生。为此，保证期间

27、在没有约定或者约定不明时，担保法及其司法解释确定为主债务履行期届满之日为起始期。应当指出，在司法实践中，有的当事人并未约定主债务的履行期间，或者虽有约定但约定不明。此时，根据合同法第62条第（4）项规定，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务。但是应当给予双方必要的准备时间。这种“必要的准各时间”在民法理论上则称为宽限期。这样，在主债务履行期没有约定或者约定不明时，债权人通过要求债务人履行，并提供合理的宽限期就使得本来不明的主债务履行期得以确定。宽限期届满之日，就是主债务履行期结束之日。因此，担保法解释第11条明确规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，

28、保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。3最高额保证的保证期间的起点。最高额保证，是指债权人与保证人约定就债务人于一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高限额，而由保证人在此限额内对债务人履行债务承担保证责任的担保。 担保法第刃条规定：“保证人依照本法第14条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权入前所发生的债权，承担保证责任。”其虽然规定了保证人如何终止合同， 并明确保证人对在终止保证合同的通知到达债权人前所发生的债务仍要承担保证责任，但没有具体规定保证期间如何确定，即债权人应在什么期限内主张保证债

29、权。为此， 担保法解释第37条作了明确规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证入终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。”715据之， 最高额保证的保证期间起点确定具体又分为以下两种情况： （1）最高额保证合同，对保证期间没有约定或者约定不明，但约定了保证人清偿债务期限的，保证期间则自清偿期限届满之日起计算，期限为6个月。所谓清偿债务期限，在这里是指最高额保证合同中约定的保证人清偿最高额保证期间所发生的债务的期间。 如保证合同约定

30、，最高额保证的期间为2003年3月1日至同年8月1日，保证人从2003年8月1日起1个月内于最高额范围内清偿债务人在最高额保证期间内所发生的债务。该合同约定的自2003年8月1日起的1个月即2003年9月 1日即为保证人清偿债务的期限，2003年9月1日就为该最高额保证期间的起点。（2）最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明9对保证人清偿债务的期限也未约定的，保证期间则自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。其中，最高额保证终止之日，是指最高额保证合同约定的属于保证范围内的债务发生的最后日，即决算日。如保证合同约定，最高额保证人对2003年3月1日

31、至同年8月1日这一期间发生的债务 ，以最高额为限承担保证责任， 其中约定的2003年8月1日即为最高额保证的终止之日， 也即为最高额保证的保证期间始期。在最高额保证合同没有约定最高额保证的终止日期时， 根据担保法第27条规定，保证入可以随时书面通知债权人终止保证合同。因此，保证人终止保证合同的书面通知一到达债权人即债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日便产生了终止保证合同的效力，故债权人收到终止保证合同的书面通知之日在未明确约定最高额保证的终止日期时即作为最高额保证的保证合同始期。应当指出，担保法解释第37条是专门针对最高额担保的特别条款，依照常规应当优先适用。但是主合同的借款期限往往超过

32、6个月，在这种情况下，如果适用上述条款，必然会产生担保期间等于或短于债务的清偿期的现象，甚至会发生主合同的清偿期未到，担保合同的保证期间已经届至的情况，使得担保合同成为一纸空文。因此，如果机械地适用担保法解释第31条的规定，保证人的保证责任就会落空，这就削弱了担保法对债权的保护作用，对债权人极不公平，不仅不符合我国民法的公平原则，亦不符合担保法的立法原意。所以在这种情况下，应该依照担保法第26条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证入承担保证责任的，保证人免除保

33、证责任”以及担保法解释第3Z条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主716一债务履行期届满之日起2年”的规定，以主合同的清偿期到期日开始计算保证合同保证期间，只有在主合同没有规定清偿期，最高额保证合同对保证期间也没有约定或者约定不明的情况下，才适用最高人民法院担保法解释第37条的规定。4分期履行债务的保证期间的起点。在现实生活中，经常出现对于同一合同项下的一笔或者多笔债务分期履行的情况，如在一借款合同中约定，对合同总借款金额分笔贷出

34、以及各笔还进的具体金额和时间，有的还约定了总的借款期限，此时，确定保证期间的起点，则应以合同中的最后一笔债务的履行期限届满之日作为保证期间的起点。四、保证期间的法律效果保证期间，作为保证人承担保证责任的起止期间，对保证债权的存续具有绝对的影响，从而会给债权人和保证人均带来相应的法律后果，由此对债权人和保证人提出了相应的要求。首先，对债权人而言，要求其在保证期间内依法对债务人或保证人主张了权利。只要债权人于保证期间内主张权利，该保证期间的作用就可以消失，债权人对保证人拥有的保证债权得以存续，不再受到保证期间的约束，保证人应当依法承担保证责任。这样9债权人在保证期间行使权利就会产生保证人承担保证责

35、任的积极的法律后果。不过，保证人承担保证责任在保证期间作用消失后，仍要受到诉讼时效的约束。其次，债权人若未在保证期间内对债务人或保证人依法主张权利，债权人对保证人所拥有的保证债权则因保证期间届满而被除权，保证人为此而不再承担保证责任，即会发生消灭保证债权的消极的法律后果。如上所述，保证期间作为除斥期间，一旦届满，将会产生消灭保证债权的法律后果，保证债权既然已经消灭，保证人将永远免除其责任，这点与诉讼时效完成仅仅丧失胜诉权即对该债务的强制执行权，而不消灭债权人的债权，债务人的债务不能免除相比，完全不同。因此，除非保证人自愿履行保证责任，即使是保证人再承诺履行原保证责任的，债权人也无权要求法院强制

36、保证人履行。也就是说，保证人在保证期间之后的愿意承担原保证责任的承诺，不能使保证债权再生，法院不能强制执行。当然，保证人重新向债权人提供新的保证，作为并非旧保证的起死回生的新承诺，则应依新保证承担保证责任。而要区别保证人在保证期间届满后是对继续履行原保证责任的承诺，还是对债权提供新的担保，关键在于保证人有无书面的、重新提供保证的意思表示。口头表示不能产生保证的后果：书面表示也要求明确保证人是为债权提供保证，而非放弃保证期间所带来的利益。而诉讼时效完成后，债务人可以放弃诉讼时效所带来的利益。其放弃诉讼时效所带来的利益，表示愿意继续承担债务的，则该债务就得以再生，从而应当依法继续承担履行债务的责任

37、。如最高人民法院1997年4月一71716日作出的关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是不是应当受法律保护问题的批复规定，根据中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）第90条规定的精神，对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。最高人民法院1999年1月29日关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复规定，根据民法通则第4条、第90条规定，对于超过诉讼时效期间，信用社的借款人发了催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系受法律保护。由上可知，保证期间产生消灭保证债权的效力，无

38、疑应以保证合同有效存在为前提。在保证合同无效的情况下，该合同约定或法定的保证期间是否具有法律意义，即债权人在保证期间内没有主张权利的，保证人是否承担保证合同无效时的赔偿责任，存在不同的看法。笔者认为，在保证合同无效的情况下，债权人所能获得的利益不应超过其在保证合同有效时的利益。保证合同有效时，债权人没有在保证期间主张权利的，债权入因为保证人免除保证责任而无法获利，在保证合同无效时也应当如此。另外，保证合同无效是后来确定的，债权人与保证人订立合同时可能无法预见其所签订的合同属于无效。此时，保证期间乃是债权人、保证人各自行使权利、履行义务的惟一合理预期。按照该期间确定双方的权利与义务关系，符合双方

39、的缔约本意。因此，保证合同无效后，如果债权人没有在保证期间内依法向债务人或保证人主张权利的，则保证人不再承担因保证合同无效所产生的赔偿责任。五、担保法生效之前的保证期间的适用担保法解释第133条第置款规定，担保法施行以前即1995年10月1日以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。据此，在1995年10月1日以前发生的现在正在审理（不包括再审）或者尚未处理的保证行为，应当适用最高人民法院1994年4月15日发布的关于审理经济纠纷案件有关保证的若干问题的规定等有关规定。该规定第10条、第11条规定，保证合同约定了保证期间的，保证人在约定的保证期限内承担保证责任。债权人在

40、保证期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任，保证合同没有约定保证期间或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求而债权人在收到保证人的书面请求后1个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。据此，保证合同约定保证期间的，其法律后果与担保法的规定相同。但保证合同没有约定保证期间或约定不明时，则未强制推定保证期间为一定时间，这样，保证期间在当时并非保证合718同的必要内容。没有约定保证期间或约定不明时，除非保证人在主合同履行期限届满后书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到

41、保证人的书面请求后1个月内没有行使请求权的，保证人则在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。换句话说，被保证人即债务人在其承担责任的期限也就是债务的诉讼时效期间内承担保证责任。只要主债务的诉讼时效未完成，则保证人就不能免除保证责任。这样，保证合同没有约定保证期间或者约定不明的，其后果与担保法的规定明显不同。为此，在司法实践中，产生了对1995年10月1日以前所发生的没有约定保证期间或者约定不明的保证行为处理上的差异。有的以当时法律没有规定为由，参照担保法规定而推定保证期间为6个月；有的参考担保法的司法解释不定期保证的规定，或者以最高人民法院1998年在经济审判工作座谈会上提出的关于“适用2年”

42、的建议而推定保证期间为2年。为了解决这些问题，使得法律的适用相对统一，最高人民法院2002年8月1日下发了关于处理（担保法）生效前发生保证行为的保证期间问题的通知（以下简称通知）。该通知对担保法生效前发生的保证行为的保证期间的适用作了明确规定，应当加以执行。该通知规定：（1）对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证入不再承担责任。（2

43、）主债务人进人破产程序，债权人没有申报债权的，债权人亦可以在上述期间内向保证人主张债权；如果债权人已申报了债权，对其在破产程序中未受清偿的部分债权，债权人可以在破产程序终结后6个月内向保证人主张。（3）本通知发布时，已经终审的案件、再审案件以及主债务已超过诉讼时效的案件，不适用本通知。该通知实行以后，青海省高级人民法院就涉及该通知的两个问题应如何理解和适用，于2002年11月1 1日向最高人民法院民二庭书面请示两个问题：其一，通知中所称的“主张权利”是指债权人通过催收等手段进行的一般主张，还是在规定期间内必须以提起诉讼或仲裁主张；其二”主债务人被宣告破产后，债权人申报了债权，同时又向负有连带责

44、任的保证人提起了诉讼，人民法院对该项起诉是否受理。这两个问题在司法实践中反映非常普遍，其中第二个问题还同时与适用担保法解释第轻条的规定相关，涉及人民法院在诉讼程序上如何处理债权人在申报债权的同时又向保证人提起诉讼的问题。为此，最高人民法院民二庭2002年II月22日以对“关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示”的答复指出： （1）本院2002年8月1日下发的通知第1条规定的“向保证人主张权利”和第2条规定的“向保证人主一719张债权”，其主张权利的方式可以包括提起诉讼和港达清收债权通知书等。其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。（2）该通知第2条规定的意义在于，明确当主债务人进入破产程序，在债权人没有申报债权或已经申报债权两种不同的情况下，债权人应当向保证人主张权利的期限。根据担保法解释第44条第1款的规定，在上述情况下，债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。因此，对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照民事诉讼法第136条第1款第（5）项的规定，裁定中止诉讼。