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文档简介

1、2012年全国二级建造师执业资格考试建设工程法规及相关知识重要知识点归纳(串讲)、应利用公平原则加以理解的一些情形表1公平原则在工程建设活动中的体现示例具体情况监理单位的选择工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或其他利害关系。(特别注意:无设计单位)检测机构及检测人员检测机构和检测人员不得推荐或者监制建筑材料、构配件和设备。检测机构不得与行政机关,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及所检测工程项目相关的设计单位、施工单位、监理单位有隶属关系或其他利害关系。(特别注意:无建设单位)合同订立、撤销在订立合同时显失公平的合同应归类为可变

2、更、可撤销合同。撤销权仅由重大误解人、显失公平的受害人、被欺诈方、被胁迫方、乘人之危受害方享有,对方当事人不享有撤销权。(法律公平性的体现)债权、债务转让债权人转让债权,保证担保人应继续承担保证责任;经债权人许可,债务人转让债务的,还需经保证人书面同意后保证人才继续承担保证责任;债权人和债务人协议变更合同主体的,必须经保证人书面同意后才继续承担保证责任代理关于代理的各项法律规定,一个基本的出发点,就是要公平。如:表见代理是无权代理,但其代理行为却是有效的招投标过程中公平、公正原则是贯穿招投标活动的一条主要原则,如以下几点:(1)不得对潜在投标人实行歧视待遇,不得以不合理条件限制或排斥潜在投标人

3、等;(2)与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会;(3)评标标准和评标方法应当合理,不得含有倾向或者排斥潜在投标人的内容.不得妨碍或者限制投标人之间的竞争;(4)在评标过程中,不得改变招标文件中规定的评标标准、方法和中标条件;(5)以串通投标、行贿等手段谋取中标、低于成本报价竞标等都是违法的;(6)因违法行为而导致中标无效的情况下,应重新组织招标,而不是确定排名第二的中标候选人为中标人。(因为这样才能保证对所有投标人都公平)诉讼、仲裁过程中如证据的交换、明示;证人不得旁听(防止串供);诉讼中将合议庭的组成告知被告与原告方;仲裁委员会的组成应征求双方意见等都体现了法律公平公正的一面无

4、因管理之债之所以产生无因管理之债,一方面是为了保护无因管理的管理人员。另一方面.受益人也应该对无因管理的服务支付报酬,这才对双方都公平;不当得利之债的情况也如此诉讼时效诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。一如果不可能知道还要起算诉讼时效的时期,显然对当事人不公.但是,如果在应当知道但不知道(而且是否知道的真实情况有时候无法认定)的情况下,还不开始计算诉讼时效的时期,就会对其他人不公。(法律不保护行使权利的懒惰者)表2有关“撤销、撤回”的归纳项目具体情况可以单方面撤销(1)要约可撤销、撤回,承诺可撤回;(2)委托代理关系中双方都可以单方面撤销委托关系(签订委托合同的则应依合同约定)

5、;(3)申请人撤回诉讼(仲裁)申请一无正当理由不到庭的,或未经许可中途退庭的也视为撤回诉讼(仲裁)申请;(4)行政部门对企业资质依法进行的撤销、撤回。注:可撤销的合同不能单方面自主撤销,需向法院或仲裁机构申请后才能撤销需通知后方可撤销限制行为能力人订立的合同和无权代理人订立的合同,在被追认之前,善意相对人有撤销的权禾,撤销应当以通知的方式作出需对方同意后方可撤销债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外不可撤销(1)中标通知书既不能撤回、也不能撤销(一旦发出就生效)(2)承诺不可撤销(但在承诺到达对方之前可撤回)(3)在招标文件要求的提交投标文件的截止时间前,投标文件可撤回;在此之后不

6、可撤回,也不可撤销注:有关判决、裁决、调解书的撤销不在此表的归纳之中。三、有关“转让”的归纳见表3。理解千万不要认为“可撤销”的也就“可转让”,因为撤销只涉及订立合同的双方当事人,而转让则必然涉及第三人,如果不考虑第三人的权利就会造成不公平。如中标人可以放弃中标(需接受没收投标保证金的惩罚),但是不能转让中标;又如委托代理关系,当事人可以单方面撤销(有合同约定限制J条件的除外),但却不能在未经对方同意时单方面转委托。表3有关“转让”的归纳分类具体情况通知即生效债权人转让权利应当通知债务人,否则不发生效力(若有保证合同的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任)需对方同意后转让才生效(1)受

7、托人应亲自处理委托事务,不可以再转由他人代办,除非经过委托人的同意;(2)抵押人转让已办理登记的抵押物,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;否则,该转让行为不发生效力;(3)财产保险合同中,保险合同的转让应当通知保险人,经保险人同意继续承保后,依法转让合同;(4)带有债务、义务转移性质的事项(包括权利、义务一并转移的情况),都须征得权利人同意,否则不发生效力;(5)在有保证担保的情况下转让债务或协议变更合同主体的,只有经保证人书面同意后保证人才继续承担保证责任不可转让据合同性质不得转让基于特定当事人的身份关系订立的合同,如果合同权利转让给第三人,会使合同的内容发生变化,违反当事人

8、订立合同的目的,使当事人的合法利益得不到应有的保护,这类合同不得转让。例如:(1)基于信任关系订立的委托代理合同;(2)基于特定技能的合同,如:演出合同。约定不得转让法律规定不得转让(1)安全生产许可证、企业资质证书等证书、证件均不得转让;(2)中标项目不可全部转让(例l的A选项);(3)承包的项目不得转让(视为转包);(4)监理业务不得转让;(5)最高额抵押的主合同债权不得转让;(6)招标代理机构未经招标人同意,不得转让招标代理业务四、生效的时机某些法律文书、合同文件的生效,分别遵循到达生效、签收生效、知道或应当知道起生效(或开始起算)等原则,视具体情况而定,见表4表4生效的时机的归纳分类具

9、体情况到达生效要约要约到达受要约人时,要约生效承诺承诺到达要约人时,承诺生效(合同也于此时成立)合同解除合同以法定或约定方式解除的,合同自通知到达对方时解除代理终止通知到对方时,代理权即行消灭签收生效调解书法院调解书、仲裁调解书等自双方签收后生效知道生效撤销权具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权行政复议行政诉讼诉讼时效期间诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算文件收到日起算有关上报政府有关部门的审批文件,以及向法院、仲裁委员会提交的有关法律文书均遵循此原则一即收到之日起算,如:(1)主管部门应当自收到申请之日起15日内,对符合条件的申请颁发施工许可证;

10、(2)公安机关消防机构应当自受理消防验收申请之日20日内组织消防验收;(3)对于行政诉讼,法院应在接到诉状7日内立案或者作出裁定不予受理立即生效(1)二审判决书,仲裁裁决书,自作出之日起生效(不是知道、也不是送到才生效,而是一旦判决就生效);(2)中标通知书自发出起就具有法律效力,不能更改。(中标通知书自发出日起即生效,而不是到达才生效)其他情况(1)不动产、动产的“物权生效”与“合同生效”时间(2)抵押权生效与抵押合同生效的时间五、承担连带责任的情形汇总归纳连带责任指债权人可以向承担连带责任的债务人中的任何一个或者多个债务人请求履行任何比例债务,债务人不得以债务人之间对债务分担比例有约定而拒

11、绝履行(债务人应先向债权人履行义务后,再根据债务人之间的约定向其他债务人追偿)。承担连带责任的情形汇总归纳见表5。比如总分包模式下,对于分包工程的质量问题,不管实际责任方是总包商还是分包商,业主都既可以要求总包商承担全部责任(基于合同关系,“约定”),也可以要求分包商承担全部责任(基于连带责任。“法定”)。表5承担连带责任的情形汇总归纳序号分类具体情况1共同承包共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任2总承包单位与分包单位总承包单位与分包单位就分包项目的质量、安全等承担连带责任3“挂靠”、“转包”、违反分包的情况(都是违法的)建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。承包单

12、位对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任4监理单位与承包单位串通、与建设单位串通(1)工程监理单位与承包单位串通,为承包单位谋取非法利益,给建设单位造成损扶的,应当与承包单位承担连带赔偿责任;(2)工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通,造成损失的,承担连带赔偿责任5联合体投标联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任6合同分立当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他(如公司的分立)组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务7建设工程代理建设工程代

13、理制度中代理人或被代理人若有违法行为,可能承担连带责任,详情见考点8承揽合同共同承揽人对定作人承担连带责任,但当事人另有约定的除外9保证当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任(注:只在保证范围内承担,而不是按任意比例承担责任)10用工方面(1)用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任(招脚踏两只船的,要被连希”);(2)承包企业应对劳务分包企业的用工情况和工资支付进行监督,并对本工程发生的劳务纠纷承担连带责任11侵权建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任六、

14、计时一般应“赶早不赶晚”此处主要指当出现多个时间点时(如合同签订、工程竣工等),表6所示的三种情况均以第一个时间点为准,当然必须保证以这个记时点起算的事件有效(如合同应为有效合同,工程验收应该合格等)。表6计时应“赶早不赶晚”的归纳情况内容要点合同订立的时间采用电子邮件订立合同,未指定特定系统的,以数据电文首次进入时间为准竣工日期承包人送交竣工验收报告的日期(发包人拖延验收时),发包人擅自使用的日期,验收合格的日期,均可为竣工日期。如果出现多个合理的竣工日期,则以第一个日期为竣工日期七、对“约定不明”的处理原则归纳表7“约定不明”的情况归纳约定不明的类别约定不明情况下的处理代理的授权不明代理授

15、权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任保证不明保证方式双方对保证方式无约定或约定不明确时保证形式为连带保证保证范围当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的.保证人应当时全部债务承担责任保证期间未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月合同的变更不明合同的变更须经当事人双方协商一致,对合同变更内容约定不明确的推定为未变更。任何一方不得要求对方履行约定不明确的变更内容合同解除时,对异议期限未约定合同自解除通知到达对方时解除。对方有异议的可以请求法院或者仲裁机构确认合同的效力。没有约定异议期限的,最长为3个月利息约定不明垫资的利息工程垫资中没有约定的利息的,

16、视为不支付利息建设工程价款的利息建设工程价款的利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(1)建设工程已实际交付的,为交付之日;(2)建设工程没有交付的,为提交工程结算文件之日(3)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日合同价款、报酬、履行地点约定不明建设工程合同中合同价款、报酬、履行地点约定不明的解决办法。P173八、有关时限的归纳表8有关“应至少多长时间一次”的归纳时限具体规定(1)每年至少组织一次综合应急预案演练或专项预案演练1次/年(2)管理人员和作业人员每年至少进行1次安全生产教育培训并考核合格;(3)对建筑消防设施每

17、年至少一次全面检测,确保完好有效,检测记录应当完整准确,存档备查1次/5年国家标准、行业标准的复审表9有关资质证书有效期的归纳证书有效期届满前几日申请延续延续后有效期注册建造师证书3年30日3年安全生产许可证施工许可证有关申领施工许可证后,延期开工的时限,详见教材表10向政府备案的时限及要求的归纳项目时限、要求中标备案依法必须进行施工招标的项目,招标人应当自发出中标通知书之日起15日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告中标签约备案投标人与招标人订立书面合同后7日内,中标人应当政府建设行政主管部门备案安全施工措施备案建设单位应当自开工报告批准之日起15日内,将保证安全施工的措施报送建

18、设工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案拆除工程备案建设单位应当在拆除工程施工15日前,向建设工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政上管部门或者其他有关部门进行备案竣工验收备案建设单位应自建设工程竣工验收合格之日起15内,将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案表11应特别注意的“起始”、“终止”的时限归纳项目起始期限终止意外伤害保险期限开工之日验收合格或实际占用时保修期限竣工验收合格之日)最低保修期限投标有效期提交投标文件截止之日最短应至中标通知书签发日投标保证金有效期提交投标文件截止之日至少为:投标有效期+30日承包人行使优先权的期限工程竣工之日或合同约定的竣工之日6个月工程竣工日或合同约定竣工日之后满6个月止表12其他一些常考的时限归纳项目时限;要求撤销权行使撤销权应当在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使,并应当向人民法院或者仲裁机构申请仲裁诉讼中的时限仲裁诉讼开庭后即不能再申请仲裁管辖权异议(1)当事人法院对管

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