国际商法教案【纺织工程】

1、课 次第1讲章 节第一章 国际商法概论学时2教学目的、要求掌握国际商法概念、了解国际商法发展概况、理解国际商法法律渊源，特别是国际商事条约、国际商事惯例、国际商事示范法。重（难）点及处理方法对于非法学专业的学生来说，学习国际商事支付法中大量的生僻法学概念不容易。本章重点：国际商法的概念；国际商法的渊源。难点：两大法系的形成及其特点。处理方法：将重点难点内容与一般内容有机结合，在兼顾系统性的基础上突出重点难点。授课方式和方法 综合运用课堂讲授、案例讨论教学方法，注重启发式教育，引用典型案例阐明国际商法的理论与法律条文，引导学生展开讨论，使学生在掌握国际商法基本原理的基础上，懂得如何将所学的法律原

2、理用于解决实际商务纠纷。教学内容第一节 国际商法的概念与渊源一、国际商法的概念 国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和。国际商法的构成和特点：1、国际商法的范围已在传统商法的基础上有了很大扩展。2、国际商法属于国际私法。3、国际商法的发展轨迹为国际法-国内法-国际法，不同于其他法律分支。其他如国际刑法、国际民法、国际经济法等，在国内法形成之前，没有国际法，即先有国内法，因国际交往而产生国际法。但国际商法不同。即事实上支配那些商业交易所在的文明世界的各港口。4、国际商法的渊源为国际条约、国际商事惯例以及各国相关立法，尤以前两者为主。二、国际商法的历史发展（一）商人习惯法阶

3、段 -即事实上支配那些商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际普遍适用的国际习惯法规则。近代欧洲的商法主要源于中世纪形成的商人习惯法。商人习惯法在11世纪出现于威尼斯，后来随着航海贸易的发展逐步扩展到西班牙、法国、德国、英国等国家。商人习惯法的特点：（1）跨国性和统一性（2）其解释与运用由商人自己组织的机构来掌执（3）其程序较简易、迅速，不拘泥于形式（4）强调按公平合理的原则来处理案件。（二）商人习惯法纳入国内法阶段（三）恢复商法的国际性和统一性阶段第二节 两大法系的形成及其特点 一、罗马法一位著名的法学家说：“在我们的文明史上，罗马法占据着独一无二的地位，它从最初一种狭小和简陋的农村共

4、同体的法律，发展成一种强大的城邦国家的法律，接着，在其发展过程中又成为一种帝国的法律，而这个帝国统治着几乎为当时人们所知道的整个文明世界。 罗马法是指罗马奴隶制国家的全部法律，即从公元前六世纪罗马国家形成时期起至东罗马帝国从奴隶制转变为封建制时止的整个历史时期的法律，主要是指从公元前五世纪罗马最早的成文法十二铜表法开始至公元六世纪东罗马帝国皇帝优士丁尼安编装的国法大全为止这一时期的法律。二、两大法系概要（一）大陆法系 又称罗马法系、民法法系、罗马日耳曼法系、罗马德意志法系、法典法系等。是以罗马法为基础，以法国民法典、德国民法典为典型的法国、德国法律以及模仿前述法例制定的其他国家法律的统称。 1

5、、大陆法系在13世纪形成于西欧，除法国、德国外，意大利、奥地利、卢森堡、比利时、瑞士、荷兰、西班牙、葡萄牙等欧洲大陆国家均属于大陆法系。曾受大陆法国家殖民统治的拉丁美洲、非洲、近东的一些国家，也属于大陆法系，英美法系国家中的个别地区，如美国的路易斯安娜州和加拿大的奎北克省也实行大陆法。另外日本、土耳其、国民党统治时期的中国大陆及目前的台湾省，也引入了大陆法。 大陆法的渊源主要是成文法，包括宪法、法律、行政法规。对于判例原则上不认为其具有与法律同等的普遍约束力。2、大陆法各国的法院体系基本相同，设有普通法院和专门法院，如法国设有行政法院，德国设有行政法院、劳动法院、社会法院和税收法院。普通法院又

6、分为三级三审制和四级三审制。法国实行前一种制度，德国和日本实行后一种制度。法国法院系统由基层法院、上诉法院、和最高法院组成。不服基层法院判决的可逐级上诉至最高法院。德国法院系统由地方法院、州地区法院、州高等法院、联邦高等法院组成。地方法院审理轻微民事案件，州地区法院审理较大的民事案件，不服判决的可依次上诉，对上诉审不服的可依次要求上级法院复审。（二）英美法系 又称英国法系、海洋法系、普通法系、判例法系等，是英国中世纪以来的法律以及受其影响或仿此模式制定的美国及其他国家法律的总称。英美法系形成于英国，以后又扩展到美国及其他曾受英国殖民统治的国家和地区，如加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、马

7、来西亚、新加坡、香港等。美国独立后的法律制度逐渐形成了自己的特点。1、英国法 英国法的渊源主要表现为判例法、没有大陆法系国家中系统的、门类齐全的成文法体系，也没有明确的公法与私法的划分。其普通法和衡平法形成英美法系特有的二元结构体系。 普通法是指在1066年诺曼底的威廉公爵征服英国后建立了中央集权的王朝，威廉国王为削弱封建领主势力，加强王权，除发布赦令作为适用于全国的法律外，通过设立王室法院，法官有选择地采用各地的习惯法审理案件而形成判例，推行全国所确立的法律制度，因为普通法是以判例形式出现的，所以又称判例法。衡平法是普通法地对称，它发端于14世纪兴起于16世纪，是对普通法程序的呆板和机械而无

8、法得到救济的案件，当事人向英王及其咨询机关枢密院甚至国会提出申请，由英王的进臣枢密院大法官不受普通法的约束，按照公平与正义原则加以审理与判决，以补充和匡正普通法的不足所形成的法律制度。衡平法也表现为判例形式。 判例的构成：（1）上议院的判决是具有约束力的先例。全国各级审判机关均须遵循，只有上议院本身可以不受约束；（2）上诉法院的判决可构成对其自身以及下级法院有约束力的先例。（3）高级法院每一庭的判决对一切低级法院有约束力。有约束力的判决分为判决理由和判决词中为解释判决理由所阐述的法律规则两部分，只有前者对同类案件有约束力，后者只有说服力，并非必须遵守。 2、美国法 美国法与英国法有很多相同之处

9、，但是美国实行联邦制而非英国式的君主立宪制，故而在法律结构上与英国有很大差别。美国法律分为联邦法和州法两大部分。根据美国宪法所确立的准则，立法权原则上由各州行使，联邦只有在例外情况下行使立法权。但联邦的法律有高于州的法律。 美国法由类似于英国的先例约束力原则，只是自有特色：（1）在联邦法方面，须受联邦法院尤其是联邦最高法院判例的约束；（2）在州法方面，上级法院特别是州最高法院的判例对下级法院有约束力；（3）联邦法院在审理涉及州法的案件式，则须受相应的州法院不违反联邦判例的约束；（4）联邦和州的最高法院不受其先例的约束，以便依据社会经济条件的变化，扬弃过时的判例，确立新的法律原则。三、两大法系各

10、自的特点（一）大陆法系的特点1、全面继承了罗马法，吸收了许多罗马法的原则、制度。2、实现法典化、法律规范的抽象化、概括化；3、明确立法和司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。（二）英美法系的特点1、以英国为中心，英国普通法为基础；2、以判例法为主要表现形式，遵循先例；3、变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯；4、在法律发展中，法国具有突出功能，能够创造法律。四、两大法系的区别1、法律渊源不同。在大陆法国家正式的渊源只是指制定法，在英美法系国家，制定法和判例法都是正式渊源。承认法官有创制法的职能。2、法的分类不同。大陆法系国家法的基本分类时公法和私法；英美法系法的基本

11、分类是普通法和衡平法。3、法典编篆的不同。大陆法系国家承袭罗马法的传统，一般采用法典形式，而英美法系国家通常不倾向于法典形式，制定法往往是单行法律、法规。4、诉讼程序和判决程式不同。大陆法系国家一般采用审理方式，奉行干涉主义，诉讼中法官居于主导地位，法官审理案件时除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，随后按照有关规定来审理案件。英美法系国家采用对抗制，实行当事人主义，法官一般充当消极的，中立的裁定者的角色；法官首先要考虑以前类似案件的判例。将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。5、在法律术语和概念上也有许多差别。如国际私法/冲突法；合同落空/情势

12、变迁五、两大法系的发展趋势（1）大陆法系中判例的作用日益增强。大陆法国家在传统上不承认判例法的渊源，但进入20世纪以后，有的国家如德国已明确宣布联邦宪法法院的判决读一下级法院具有强制性约束力。（2）英美法系成文法的数量迅速扩大。美国的情况最为典型。美国早在1926年就颁布了法律汇编性质的美国法典，同时通过全国统一州法委员会和美国法律协会等团体拟定并向各州推荐示范法，使各州法律趋于统一。如50年代拟定的美国统一商法典、美国示范公司法等，已被路易斯安娜州外的所有州所采纳。（3）两大法系取长补短，逐渐融合。除了在法的渊源上两大法系不断靠近外，在法律种类以及具体内容上，不同法系国家之间也尽可能相互吸收

13、对方的科学合理部分。课后作业1.剖析国际商法的产生2.论述国际商法的渊源3.分析两大法系的比较4.解释两大法系发展趋势及对国际商法的影响教学后记课 次第2讲章 节第二章 国际商事主体法学时4教学目的、要求掌握国际商事主体的概念，掌握跨国公司的法律地位、法律管制、社会责任，了解国际商事代理及中国的商事代理规则。重（难）点及处理方法本章重点：国际商事主体的概念。难点：跨国公司的法律问题。处理方法：课内与课外有机结合、教材与参考文献（或资料）有机结合。授课方式和方法 课堂教学中，教师还结合自己在法律实践中积累的经验，向学生介绍国际商法领域出现的新问题，结合实例进行讲授，使教学的内容能够紧密地与现实相

14、结合。教学内容第一节 国际商事法主体概述一、国际商事法主体概念 国际商事法主体是指在国际商事法律关系中享有权利并承担义务的法律人格者，包括自然人、法人、国家和国际商事组织。通常，要具有国际商事法主体资格，应具备的两个基本因素：其一，国际商事法主体应具有独立参与国际商事关系的资格，亦即具有独立从事国际商事贸易活动的权利能力；其二，国际商事法主体应具有直接承受国际商事法律关系中具体权利、义务的资格，该资格即法律上的行为能力，主要表现为订立合同、取得和处分财产以及进行诉讼的能力等。二、自然人作为国际商事法主体自然人，应具备一般民事权利能力和行为能力。大多数国家对自然人从事国际商事贸易活动均赋予其资格

15、，但在有一些国家则受到限制。在外国，从事国际商事贸易活动的外国自然人，其权利能力和行为能力是由该“外国”国内法及其与内国订立的有关国际条约决定的。各主权国家有权根据本国的实际，通过国内立法或国际条约，赋予外国人以国民待遇或最惠国待遇或其他待遇。三、法人法人是指依法定程序设立、具有一定的组织机构和独立财产、能以自己的名义独立享有权利并承担义务的集合体。法人的权利能力亦决定了法人能否成为国际商事法律关系主体的资格。通常，各国均赋予本国法人以从事国际商事贸易主体资格，但也有少数国家对作为国际商事法律关系主体的法人进行了一定限制。四、国家和国际商事组织任何主权国家均具有独立参加国际商事贸易活动的能力。

16、但国家在参加国际商事贸易活动时享有特殊地位，即依据国家及其财产豁免原则享有豁免权。当然，国家可以通过明示或通过加入国际条约的行为表示放弃豁免权。例如，一国因加入解决国家与他国国民间投资争端公约、多边投资担保机构公约以及各协定，而放弃豁免权，服从有关国际商事组织的管辖。第二节 跨国公司一、 跨国公司概念与特征（一）跨国公司概念国际上对跨国公司的称谓有多种，如“多国公司”、“多国企业”、“国际企业”、“世界企业”、“全球公司”等等，现在最常用的是“跨国公司”（ransnational Corporation）和“多国企业”(Multinational Enterprises)两种。在联合国的正式文

17、件中基本使用“跨国公司”这一概念。但有些学者则仍使用“多国企业”的概念，因为他们认为多国企业是由许多法人或非法人实体组成的集团，是企业，而不是公司。（二）跨国公司法律特征从以上联合国跨国公司委员会草拟的行为守则的定义中，我们可以看出，跨国公司具有以下基本法律特征：1.规模性。2.跨国性。3.战略的全球性和管理的集中性。4.公司内部的相互联系性。此外，跨国公司正越来越多地使用一些不受股权限制的跨国界活动，即以非股权安排来实现其内部控制。这种非股权安排形式多种多样，从范围比较简单的专利权许可、技术援助合同、代销合同、管理合同、产品分成合同，一直到复杂的生产合作和其他方式合作，提供或出租工厂、承包加

18、工等。这样，跨国公司不参加直接投资或不再保留股权，而是以承包商、代理商、合作商、技术转让方等身份取得收益。事实上，只要跨国公司处于技术和管理上的实际垄断地位，以及利用他们所拥有的重要财务管理手段，就不必担心对这些公司失去控制。二、跨国公司的法律地位跨国公司在国际商事关系和世界经济发展中发挥着重要的影响和作用，而跨国公司的法律地位问题就直接关系到对跨国公司的管制等一系列重要的实际问题。法学界对此众说纷纭，我国有学者以“特许契约”或华盛顿公约为理由，推论跨国公司是或应该是国际法主体。如果认同这一观点，那就意味着赋予了跨国公司与国家及国际商事组织相同的豁免特权，将其置于与国家平等的地位，从而为跨国公

19、司逃避有关主权国家的管辖提供了理论依据；而如果否认跨国公司具有国际法主体资格，则它仅仅是国内法主体，那末它就必须服从有关国家的管辖和管制。三、对跨国公司的法律管制（一）跨国公司与有关国家的矛盾由于跨国公司的强大经济实力和其在世界范围内追逐高额利润的全球战略，这就极易导致跨国公司与东道国间、跨国公司与母国间、东道国与母国间产生尖锐的矛盾。其中，跨国公司与东道国的矛盾最为引人注目。因为在发达国家跨国公司的诸多优势面前，作为东道国的绝大多数发展中国家由于技术水平低、经济实力弱，同跨国公司打交道往往处于不利地位。（二）跨国公司法律管制由于跨国公司可能会给有关国家，乃至国际社会带来不利影响，因而有必要对

20、其活动予以法律管制。这种管制，分为国家的、区域的、国际的管制。1.国家的管制。为了发挥跨国公司的积极作用，限制和防止其消极影响，各国都相继颁布了一些法律来调整由跨国公司活动。这些法律涉及到跨国公司活动的各个领域，包括外国投资法、合营企业法、公司法、涉外税法、反托拉斯法、涉外劳工法、破产法、外汇管制法，等等。其作用主要有两方面：一方面是鼓励和保护跨国公司的投资和合法利益。2.区域管制。有些地区或区域性组织也采取措施加强管理跨国公司的活动。其中主要有：安第斯条约组织的共同外资规则，经济合作与发展组织（）于年月通过的关于国际投资和多国企业宣言以及附属的多国企业的行动指导方针。3.国际管制。跨国公司的

21、跨国性生产、经营的特点，决定了对跨国公司管制的国家或区域管制力度的薄弱。20世纪70年代以来国际社会十分重视多跨国公司实行国际管制，并且这也是广大发展中国家建立国际商事新秩序的根本要求所在。关于建立新的国际商事秩序宣言及其行动纲领、各国经济权利与义务宪章等联大文件对跨国公司活动进行了一定规制。四、跨国公司对其子公司的债务责任（一）各国理论与实践跨国公司的母公司与子公司是具有相互联系、不同国籍的独立法人。根据公司法人有限责任原则，母、子公司以各自财产独立承担外部责任。但是，在实践中，由于母公司过错，导致子公司受损或损害第三人利益，都将母公司排除于承担责任者范围之外，显然有失公平。为此，各国的司法

22、实践和理论学说提出了内容较为丰富的各种观点，归纳起来有三点：有限责任原则。整体责任说。特殊情形下的法律责任。（二）母公司承担责任依据就跨国公司来说，母公司对子公司承担的债务责任的依据是什么？我们认为，母公司对子公司的责任应与子公司享有的自主性程度相联系，视子公司自主性被剥夺的程度来决定母公司承担责任的大小。具体讲；1.母公司不承担责任。当子公司具有足够的或必要的自主性，是一个独立自主的自治体、能独立决策、独立地从事民事活动、独立地承担外部民事责任时，依有限责任原则，母公司对子公司债务不负责任。2.母公司承担部分责任。当子公司在某些事务上的自主性因母公司的干涉、控制而被剥夺，由此给予子公司或其债

23、权人造成损害时，母公司应对因此造成的特定损害承担责任。3.母公司承担全部责任。当子公司因母公司的控制而完全丧失自主性时，母公司对子公司债务直接承担责任。第三节 国际商事代理法代理制度是现代民商事领域中一个技术性比较强的民商事制度，它是随着社会经济关系尤其是商事关系的发展而逐步发展起来的。在资本主义制度下，由于商品交换关系高度发达，社会关系复杂多样，人们不可能事必躬亲，于是代理制度就产生并得到发展。无论是在国内贸易和国际贸易中，代理制度都得到广泛的应用。尤其是在作为国际商事领域的国际贸易中，许多业务工作都是通过各种代理人进行的，其中包括普通代理人、经纪人、运输代理人、保险代理人、广告代理人等等。

24、现代代理制度的一个基本发展趋势就是代理人职业化。在资本主义国家这些代理人多数都是公司。如果离开了这些代理人，国际贸易就无法顺利进行。因此，我们必须对资本主义国家的代理制度有所了解，并在对外贸易业务中灵活运用。一、代理、商事代理与国际商事代理（一）代理代理的概念在学界已经基本形成了通说。所谓代理（Agency）制度，是指代理人（Agent）按照本人（Principal）的授权（Authorization），代表本人同第三人发生法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力的法律行为。这里所说的“本人”就是委托人，也就是被代理人；“代理人”就是受要人的委托替本人办事的人；而“第三人”则是泛指与

25、代理人打交道的人。由此可以看出，代理制度具有以下几个特征：1.代理是一种法律行为。从代理的定义来看，代理毕竟是代理人与第三人之间发生的法律行为，它以设立、变更、终止权利义务关系为目的。所以，它在性质上属于法律行为。这是代理的本质性特征。2.代理是基于本人或者被代理人的授权行为而发生。如果没有本人的授权而进行的代理，属于无权代理，不是严格意义上的代理。代理权本质上是一种权利。这是代理的权利性特征。3.代理行为的法律后果最终归属于本人（被代理人）。由本人对代理人或被代理人的行为负责。这是代理的效力性特征。（二）商事代理代理是商事代理的上位概念，商事代理是代理的一个种类。所谓商事代理，主要是指发生在

26、商事领域的由商事代理人按照本人（商事被代理人）的授权，代表本人同第三人发生商事法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力的代理。商事代理除了具备代理的本质性特征、权利性特征和效力性特征之外，还具有“商事性”的个性特征。商事性通常是具有营业性质，或者说以营业为主要目的，一般表现在两个方面：一是发生领域为商事领域，比如金融领域中的票据领域、保险领域等，贸易领域中的运输领域、广告领域等。二是发生商事行为，比如上述诸领域里的票据代理、保险代理、运输代理、广告代理等。（三）国际商事代理如果说商事代理是代理的下位概念，那么，国际商事代理又是商事代理的下位概念。所谓国际商事代理是指，代理人按照被代理

27、人的授权或法律规定，代表被代理人从事同第三人签定国际商事合同或者从事其他有法律意义的国际商事行为，由此产生的权利和义务直接对被代理人发生效力的一种代理。从这个定义可以看出，国际商事代理除了具备商事代理的一般特征之外，还具有以下几个个性化特征：1.国际商事代理具有“国际性”特征。这主要是指国际商事代理行为中的代理人、被代理人或者第三人，营业地不在同一个国家或者地区，或者他们尽管营业地在一个国家或地区但其国籍或者住所不在同一国家或者地区。2.国际商事代理具有“商事性”特征。这主要是指国际商事代理行为发生在商事领域或者发生商事性质的行为。如前所述，“商事性”中的商事领域或者商事行为表现就是，带有营业

28、性质的领域或者行为。3.国际商事代理具有“代理性”特征。这主要是指国际商事代理从本质上来说，毕竟是一种代理行为，完全符合代理的几个特征。除此而外，还有一层含义是国际商事代理的行为在法律上必须具有可代理性，比如某跨国公司老板代理全体职工看望病中住院的东道国同事，就不属于法律意义上的可代理性。二、国际商事代理法（一）概念简单地说，国际商事代理法主要是调整国际商事代理关系的各种法律规范的总称。国际商事代理法有广义和狭义之分。狭义上的国际代理法主要是指，专门的调整国际商事代理关系的，且对各个国家普遍适用的部门法典，目前在国际法范围内，针对所有国家和地区普遍适用并生效的国际商事代理法典还没有。调整国际商

29、事代理关系的，一般是广义上的各种有关国际商事代理的法律规范的总称，包括国际法律规范，也包括国内法律规范。因此，通常所理解的国际商事代理法主要是从广义角度来说的。（二）调整国际商事代理关系的法律规范如前所述，从广义上看国际商事代理法，调整国际商事关系的法律规范包括国际法律规范，也包括国内法律规范。下面我们从这两个方面来看归纳一下：1.调整国际商事代理关系的国际法律规范从国际法的渊源角度来看，调整国际商事代理关系的国际法律规范主要包括国际公约和国际惯例。首先，在国际公约方面，到目前已经生效的、具有统一各成员商事代理法作用的公约，只有欧共体1986年12月18日制定的关于协调成员国自营商业代理人指令

30、，另外由国际统一私法协会制定的代理统一法公约、代理合同统一法公约、国际货物销售代理公约，这三大公约尽管没生效，但国际商法学界却越来越重视；其次，在国际惯例方面，国际商会曾于己于1960年拟定了一份商业代理合同起草指南，尽管它在内容上，仅仅针对国际商事代理活动中的本人和代理人之间的内部关系提供一些建议，也只适用于直接代理关系，但它毕竟在促进国际商事代理活动中发挥了积极作用。需要指出，国际商事合同通则由于可以适用于各类国际商事合同，所以它可以在国际商事代理关系中，作为框架性规则来确定代理当事人之间的权利和义务。2.调整国际商事代理关系的国际法律规范因为国际商事代理制度在国际商事活动中起到举足轻重的

31、作用，又因为调整国际商事代理方面的国际法律规范十分有限，所以，各国无不重视国内立法来调整国际商事代理关系。在大陆法系国家，法典是其主要渊源，所以这些国家调整国际商事代理关系的法律规范主要表现在民商法典中，然而有些国家还专门制定过调整商事代理关系的单行法，如德国就在1953年通过了商业代理法；在英美法系法国家，判例是主要渊源，所以判例是调整这些国家国际商事关系的主要法律工具，然而英国和美国尤其是英国，也将其重要的典型判例成文化，来调整国际商事代理关系，比如英国在20世纪70年代先后制定了不动产及商业代理人法、代理权利法、不动产代理人法等，美国法律协会主编的代理法重述等；在我国，调整国际商事代理关

32、系的法律规范主要是在民商法律当中，比如民法通则、合同法等。（三）国际商事代理法的基本原则关于国际商事代理法的基本原则，无论是专门论述国际商法的教材或者专著，还是专门研究代理法的论著，都没有将基本原则纳入讨论范围。但我们认为，“基本原则”不仅是国际商法中要讲述的，在其分支部门法中也要贯彻进去，尤其是在国际商事代理法中，强调其基本原则对于更好的调整国际商事代理关系具有积极的意义。因为国际商事代理行为毕竟是一种民商事行为，且是为了被代理人的利益而为的行为，所以，我们把国际商事代理法的基本原则确定为：诚实信用原则、利益平衡原则和交易效率原则。1.诚实信用原则。现代商事活动非常强调商人及商行为的信用要求

33、，整个商事市场都在呐喊“诚信理念”，国际商事市场更应该注重诚信理念的发扬，这对加快国内产品走向国际市场，参与国际分工，展开国际竞争具有现实和深远的意义。在国际商事代理领域，由于涉及到的当事人既有代理人、被代理人，也有第三人，内部关系和外部关系相对复杂，缺少了诚实信用，会对各方当事人产生消极影响。所以在国际商事代理法中必须贯彻诚实信用原则。2.利益平衡原则。我们知道，国际商事代理关系中有三方当事人：被代理人、代理人和第三人。有人主张在三方当事人中应该重点强调保护被代理人利益，但我们认为，法律的功能是在于平衡各方当事人之间的利益。利益无法做到平衡，法律所追求的公平正义价值就无法实现。因此，在国际商

34、事代理法中，应该从公平正义的法律价值出发，确立并贯彻利益平衡原则，以真正做到平衡国际商事代理关系中代理人、被代理人和第三人之间利益的良好状态。3.交易效率原则。交易效率原则商法的基本原则，也应该是任何商事部门法的基本原则。在国际商事代理法中应该格外强调，作为一项基本原则明确下来。因为国际商事代理中的代理成本在三方当事人之间周转，一旦某一环节出现交易障碍，可能会影响交易效率，从而提高代理成本，降低代理收益。尤其在科技和经济日新月异的国际商事市场上，交易效率原则应该在国际商事代理法中旗帜鲜明的纳入进来。课后作业1.剖析国际商法的主体有哪些2.论述国际跨国公司的法律地位3.分析国际商事代理的意义教学

35、后记课 次第3讲章 节第三章 国际货物买卖法学时4教学目的、要求了解国际货物买卖的法律调整模式，掌握CISG法律调整模式的特征，了解国际货物买卖合同的订立、国际货物买卖合同的履行、所有权与风险的转移、国际货物买卖合同的违约与救济、国际货物买卖合同的法律适用。重（难）点及处理方法本章重点：国际货物买卖的法律调整模式。难点：国际货物买卖合同的订立。处理方法：将老师讲授与学生主动积极创新性学习有机结合。在讲课过程中多采用案例教学，使学生更容易理解，同时加强课堂讨论。授课方式和方法 课堂教学中，教师还结合自己在法律实践中积累的经验，向学生介绍国际商法领域出现的新问题，结合实例进行讲授，使教学的内容能够

36、紧密地与现实相结合。通过案例讨论，学生能够学到在国际经济贸易过程中经常用到的法律知识，提高自己分析案例和解决实际纠纷的能力。教学内容第一节 国际货物买卖法概述一、 国际货物买卖法概念及其特点国际货物买卖法是指用以调整货物贸易关系的法律规范的总和。国际货物买卖法概念有广义与狭义之分，广义的国际货物买卖法是指调整国际货物买卖关系以及附属于国际货物买卖关系的其他法律关系，包括国际货物买卖合同关系、国际货物运输关系、国际货物运输保险关系、国际支付与结算等法律关系；而狭义的国际货物买卖法，也称国际货物买卖法，是指调整国际货物买卖合同关系的法律规范的总称。本书采用狭义国际货物买卖法的观点。作为调整国际货物

37、买卖关系的国际货物买卖法具有以下法律特征：第一，国际货物买卖法是调整国际货物买卖合同关系的私法性质的法律规范。国际货物买卖究其本质，属商行为。调整该商行为法律规范为商法，其性质为私法规范。因此，调整国际货物买卖关系的法律不包括对国际贸易进行管制或干预的公法性质的法律规范。第二，国际货物买卖法调整的是国际货物买卖合同关系。在这种法律关系中，当事人往往位于不同的国家或地区，标的物为动产，当事人双方的权利关系受多种法律规范影响，但最终由一部法律约束其权利与义务。第三，国际货物买卖法范围包括国际法规范与国内法规范。从国内法规范看，调整国际货物买卖关系的法律是各主权国家制定的调整货物买卖关系的民商事法律

38、规范；从国际法规范看，调整国际货物买卖关系的法律规范包括：国际条约和国际惯例。二、调整国际货物买卖关系国内立法由于国际贸易的进行主要是通过本国当事人和外国当事人之间的货物买卖合同来完成的，所以国家从私法方面对贸易关系进行法律调整，也就是通过制定民法、商法或货物买卖法等法律对国际货物买卖合同关系进行调整。在资本主义各国，无论是大陆法系还是英美法系国家，调整货物买卖的法律只有一套，既适用于国内货物买卖也适用于国际货物买卖。大陆法系民商合一的国家，货物买卖法通常是作为民法典的一部分在债篇中加以规定，如瑞士债务法典、意大利民法典、土耳其民法典、泰国民法典等。在民商分立的国家，除了民法典外，还制定了单独

39、的商法典，民法的规定适用于商法，商法典作为民法的特别法，针对商行为做出补充规定，例如，法国民法典与法国商法典、德国民法典与德国商法典等。 三、调整国际货物买卖关系国际条约在国际货物买卖法的国际立法方面，迄今为止已达成的国际条约主要有：罗马国际统一私法协会编纂的国际货物买卖统一法公约(ULIS)和国际货物买卖合同成立统一法公约(ULF)，以及在联合国主持下通过的联合国国际货物销售合同公约(CISG)等。（一） 有关国际条约简介1.海牙公约。2联合国国际货物销售合同公约。3.联合国国际货物销售代理公约。（二）联合国国际货物销售合同公约适用问题1.销售合同公约适用范围适用销售合同公约的国际货物销售（

40、或买卖）合同。根据销售合同公约第1条第1款（a）项规定，本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同，如果这些国家是缔约国。从该条款可知，在判断合同的国际性时，它强调的是合同当事人营业地位于不同国家，而不考虑当事人的国籍。所谓“营业地”，是指固定的、永久性的、独立进行营业的场所。代表机构所在地不是该公约意义上的“营业地”，因为这些机构在法律地位上属于代理关系中的代理人。 2. 销售合同公约适用非强制性根据销售合同公约第6条的规定，双方当事人可以不适用该公约，也可以在第12条的前提下，减损公约的任何规定或改变其效力。即使双方当事人营业地分处公约的两个缔约国，只要当事人在合同中约定不

41、适用公约，就可以排除对公约的适用。然而，若当事人并未明确约定法律适用问题，则公约就应自动适用于营业地分处不同缔约国的当事人的货物买卖合同。此外，当事人还有权部分地排除公约的适用，或者以合同条款改变公约中任何一条规定。在此情况下，当事人的自主权受到其所在国在批准加入该公约时所作的保留的限制。例如，如果一缔约国在批准公约时，对合同的订立、修改的形式要件的声明保留，则营业地在该缔约国的当事人不得通过合同约定予以改变，即必须以形式订立或者修改合同。3.销售合同公约在我国的适用（1）我国对销售合同公约的保留。我国于1981年9月30日在销售合同公约上签字，1986年12月11日批准加入该公约，公约于19

42、88年1月1日起对我国有效。我国在核准销售合同公约时，根据公约第95条和96条之规定，声明对第1条第1款(b)项和第11条规定做出了保留。（2） 合同法生效后我国涉外合同形式。中华人民共和国合同法对于涉外合同的形式做了与涉外经济合同法截然不同的规定，合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。该法不区分国内合同及涉外合同，对合同形式适用同一标准。同时在分则中，并未规定买卖合同必须以书面方式订立。这样，基于该法的精神，我国的涉外货物买卖合同也可采用口头形式和其他形式。四、国际惯例调整国际货物买卖关系的国际惯例，亦称国

43、际经济贸易惯例或国际商业惯例。详述见后第二节 国际货物买卖合同一、 国际货物买卖合同概述（一）国际货物买卖合同概念买卖合同是转移或旨在转移货物所有权的合同。国际货物买卖合同是具有国际因素的买卖合同。它与国内货物买卖合同相比，其法律特征有：第一，买卖的货物一般很少由买卖双方直接交接，而多由负责运输的承运人转交；第二，货物以及与货物有关的单据经由不同的程序分别处理，有时处分单据就是处分货物；第三，国际货物买卖的风险大、周期长、程序复杂，买卖双方一般应对货物进行保险；第四，买卖双方多处于不同的国家，了解不深，因而直接付款的情况少，多利用银行收款或由银行直接承担付款责任；第五，买方、卖方或双方都面临适

44、用外国法律的问题，法律选择成为合同中的主要问题之一；第六，当事人可以自由选择争议的解决方式和地点。（二）国际货物买卖合同主要条款 尽管每份国际货物买卖合同的条款并不完全一致，但一般都包括一些必要条款。通常，国际货物买卖合同由“约首”、“本文”、“约尾”三部分组成。约首包括合同的名称、编号、缔约日期、缔约地点、缔约双方的名称及地址、合同序言等，本文为合同主体部分，包括各项交易条件与合同条款，约尾是合同的结束部分，包括合同的份数、附件、使用文字及其效力、合同的生效日期与双方签字等。 具体讲，国际货物买卖合同的“本文”条款主要有如下11条：1 品质规格条款。2 数量条款。3 包装条款。4 价格条款。

45、5 装运条款。6 保险条款。7 支付条款。8 检验条款。9 不可抗力条款。10.仲裁条款。11法律适用条款。二、国际货物买卖合同成立（一）要约(Offer)（二）承诺(Acceptance)三、 买卖双方权利义务（一）卖方的义务 根据销售合同公约第30条，卖方必须按照合同和本公约的规定，交付货物，移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。国际货物买卖中，卖方所承担的义务是主要的，因此公约对于卖方履行合同义务做了相当广泛的规定。现将卖方的主要义务分述如下： 1.交付货物。根据销售合同公约之规定，卖方必须按照合同规定的地点、时间和方式完成交付货物的义务。 2.承担对货物的品质担保和权利担保责任。绝

46、大多数买卖纠纷源自卖方交付的货物是否与合同相符。在许多纠纷中当事人提出的唯一事实问题就是：货物的情况如何。这一看似简单的问题，并不能简单地通过对照合同条款来检验货物就能够得以解决。假如交易的是常规货物，而且为了加速装运，买卖双方通常不会试图详细阐明其与货物买卖相联系的双方订立合同的期望。即使最谨慎的商人都无法草拟一份滴水不漏的买卖合同，以明确的文字表明其订立合同意图等等，因为人们都认为这些问题是不言而喻的。这样，一旦发生纠纷，法官或者仲裁员就得解释本该在当事人合同中体现出来的订约时的期望和意图。有鉴于此，各国买卖法就卖方对货物的品质应承担的附随的担保义务做出规定。 3.移交有关货物的单据。移交

47、有关货物的单据是销售合同公约规定的卖方的第二项主要义务。在国际货物买卖中，买卖双方的营业地分处不同国家，并有诸多相关人参与才能最终完成交易，如货物包装、仓储、检验、海关、保险、运输、支付等等，涉及大量的单据，通常称之为装运单据。特别是其中的海上运输提单，更具有物权凭证的作用。为此，人们形象地将现代国际贸易视为“单据贸易”。在国际贸易中，与货物有关的单据，主要包括但不限于提单、保险单、商业发票、原产地证书、各类商品检验证书等。 4.移交货物的所有权。虽然根据销售合同公约第30条的规定，卖方的第三方面的义务是将货物的所有权移交给买方，但是，销售合同公约第4条第(2)款已明确规定，它将不涉及买卖合同

48、对所售货物所有权可能产生的影响。因此公约事实上未对货物所有权从卖方转移到买方做出具体规定。尽管如此，卖方转移货物所有权于买方仍然是其基本义务。 （二）买方的义务 按照销售合同公约的规定，买方的主要义务是支付货款和受领货物两项。 1.支付货款。销售合同公约自第54条至第59条对买方支付货款做了具体规定。买方支付货款的义务牵涉到付款的手续、付款的时间和地点等。 2.收取货物。销售合同公约第60条规定了买方有关收取货物的两方面内容：一是采取一切理应采取的行动，以便卖方能交付货物；二是接收货物。 四、风险转移 （一）风险转移(Passing of Risk)概述 货物从一国销售到另一国家，需要经过跨国

49、运输(有时需要多种运输方式)、仓储、装卸等，由此可能会因各种复杂的自然灾害或意外事故导致货物损坏或灭失，例如，货物可能因为暴风雨而导致遭雨淋、水淹而受损；在运输途中因气温过高而导致货物腐烂；还可能因为盗窃和灾难性运输事故等原因导致货物损失或者全部灭失。这些导致货物受损的自然灾害或意外事故就是所谓的“风险”。而国际货物买卖中的风险的承担，系指因上述风险所产生的货物损失或灭失的后果，应当由卖方还是买方承担。（一） 确定风险责任一般原则 1. 国际惯例优先原则。 2. 以交货时间确定风险原则。3. 过失划分原则。4. 划拨是风险发生转移的前提条件。 （二）风险转移的时间1. 风险转移的后果 销售合同

50、公约第66条规定，货物在风险转移到买方承担后发生的遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此而解除，除非这种灭失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成的。从这一规定可知，风险转移的法律后果在于：自货物的风险转移于买方后，即使货物因自然灾害或意外事故而损坏或灭失，买方仍然有义务履行合同规定的付款义务，不得以此为理由而拒付货款；买方亦不得主张销售合同公约规定的救济措施。 2.风险转移的时间 （1）涉及运输的货物风险转移。销售合同公约第67条规定，如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物交付给第一承运人以转交买方时，风险就从卖方转移到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点

51、把货物交给承运人，在货物于该地点交付给承运人之前，风险不转移给买方承担，但卖方有权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的转移。（2）在途货物风险转移。在途货物(floating cargo)的买卖系指买方(在途货物买卖中的卖方)将正在运输途中的货物作为标的，与第三方(在途货物买卖中的买方)订立买卖合同并将货物出售给后者的一种交易。由于国际贸易通常为单证交易，所以只要卖方向买方移交了有关的装运单据，买方就可以将正在运输途中的货物转售出去。在途货物买卖的特点在于，当订立合同时货物正在运输工具上，买卖双方均不了解此时货物是否遭受了风险；当第三方在目的港接收货物时发现货物受损，无法确定是在运输过程的

52、哪一段发生的。针对这一情况，销售合同公约第68条做了相应的规定：对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买方。如果情况表明有需要时，则从货物交付给签发包含运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。此项规定将风险转移的时间提前到订立合同之前。如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他未将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。3.卖方违约对风险转移的影响根据销售合同公约第70条规定，如果卖方根本违约，则有关风险转移的一切规定，不损害买方因卖方违反合同而可以采取的各种补救措施。货物风险通常随着货物的交付而从卖方转移到买方承担，因风险产生的损失随之亦转移给买

53、方(在特定情况下，即使货物尚未交付，只要卖方将货物特定化于某个买方，货物的风险亦已转移给了买方)。但是，买卖合同的当事人只有全部履行了合同或者销售合同公约对其设定的交付货物、交付单据以及转移货物所有权的义务，除了不可抗力原因以外，不受任何其他因素的影响。对于违约一方向另一方承担的赔偿责任原则，公约采取的是无过错责任原则，即违约方只要违反了合同就应承担相应的责任，而不必以违约方的主观故意或过失为承担赔偿责任的条件。所以，风险转移不解除卖方对买方的义务；同理，买方对于卖方违约所造成的损失的索赔权利也不受风险转移的限制。 （二）买卖双方均可采取的救济措施在国际货物买卖中，买卖双方都可能因各种原因而违

54、约。不论违约的性质如何，受害方均有权依照合同及销售合同公约的规定采取合理的救济措施，以维护自身的权益。这些违约救济措施中，有的仅限于卖方或买方采用，有的则是买卖双方当事人均可采用的。其中损害赔偿、实际履行、宣告解除合同、承担利息等四种为买卖双方均可采用的救济措施。 1.损害赔偿(damages)。损害赔偿是公约规定的一种主要的违约救济方式。当一方当事人违约时，另一方当事人就有权要求损害赔偿，而且当事人要求损害赔偿的权利并不因其已采取其他救济方法而丧失。换言之，当事人要求损害赔偿这一救济方式可与其他的救济方式并用。 2.实际履行(specific performance)。实际履行是指在一方当事

55、人违约时，另一方当事人要求其履行或者请求法院判决其履行或者请求法院判决其履行合同规定的特定义务，而不允许其以金钱或其他方式代替履行的救济措施。对于实际履行作为违约救济措施，大陆法系与普通法系做法大相径庭。在大陆法系的德国，实际履行是一种基本的救济措施，法国也在相当程度上将实际履行作为违约救济方式。而普通法系国家通常将其作为一种例外的救济方式。公约试图调和在此问题上的差异。公约第28条规定，如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务做出判决、要求具体履行此一义务。除非法院依照其本身的法律对不属于本公约范围的类似销售合同愿意这样做。所以，公约原则上认为实际履行属

56、于救济方式之一，但是，当一方当事人要求法院判决另一方当事人实际履行合同义务时，法院并无义务做出此类判决，除非法院本国的法律要求这样做。 3.宣告合同无效(to declare the contract avoided)。卖方或买方的违约行为达到公约所规定的根本违反合同的程度，对方当事人均有权解除合同，终止合同的效力。 4.利息。根据公约第78条之规定，一方当事人没有支付价款或任何其他拖欠的金额，另一方当事人有权对这些款项收取利息，而且并不妨碍其获得损害赔偿的权利。第三节 国际商业惯例一、 国际商业惯例概述国际商业惯例，或称国际经济贸易惯例（简称国际经贸惯例），是指国际货物买卖合同的当事人在长期的国际商业实践中，经常并反复使用的、通用的习惯做法或通例，用以确定他们之间的权利和义务关系的标准和准则。虽然国际商业惯例不是国家权力机关制定的法律规范，不具有普遍的约束力，但如果当事人在合同中采用了某项惯例，该惯例就可以成为确定当事人之间权利和义务的规则，并具有相应的法律拘束力。由于合同的当事人是否愿意采用某一种国际商业惯例，完全可以根据自己的意愿决定。 二、国际商事合同通则 在长期的国际商业实践中，为了有效地规范国际货物买卖合同当事人之间权利和