第4章行政法具体行政行为

1、第四章第四章 具体行政行为概述具体行政行为概述第一节 具体行政行为的概念第二节 具体行政行为的成立和效力第三节 具体行政行为的一般合法要件第四节 具体行政行为的若干类型第一节第一节 具体行政行为的概念具体行政行为的概念一、具体行政行为的定义一、具体行政行为的定义 1 1、制定法：、制定法：最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)的通知2、最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释 第一节第一节 具体行政行为的概念具体行政行为的概念2、理论定义：具体行政行为是指行政机关依法行使行政权力，对特定的公民、法人和其他组织作出的有关其权利义务的单方行政职权行为。（1）法律行为事实行

2、为，准备性、部分性行政行为:所谓直接发生法律效果，即具有以影响当事人的权利义务为目的，具有法律拘束力的意思表示。 区分事实行为（尤其是观念通知）、重复处理行为（注意与第二次裁决的区分）、准备行为 （2）单方行为刑事法律行为，双方法律行为（3）对特定人与特定事项的处理（4）外部行为内部行政行为 1相对人特定且事件“具体”：指一个行政行为在作成时，其相对人是特定的，牵涉事件也极为具体。例如对甲所给予的许可、执照或对乙的行政处罚。 2.相对人“特定”，但事件“抽象”（不特定数量之事件）：例如对于一个工厂（相对人特定）所给予一个命令，工厂应该对一切妨害环境卫生的事项，如废水、废气、噪音（事件数量不特定

3、）都负有排除之义务。 3.相对人“不特定”，但事件“具体”（特定事项）：例如公安在某一个地区禁止摆设摊贩，禁止任何车辆行人通过。这就是就特定事项（封闭地区）而针对不特定相对人的行政决定。对于第三种，如红绿灯标志、禁止某种车辆进入或停车，指示前进的交通标志，行政法学称之为“一般处置”。广泛用在规定公物或其他公共设施的使用规则之上。德国联邦行政程序法第35条后段规定：“一般处置系对由一般性特征而确定其范围之人所为，或有关物之公法性质以及其共同使用之行政处分”；台湾地区“行政程序法”第92条第2款规定：“前项（行政处分）决定或措施之相对人虽非特定，而依一般性特征可得确定其范围者，为一般处分，适用本法

4、有关行政处分之规定。有关公物之设定、变更、废止或其一般使用者，亦同。”第一节第一节 具体行政行为的概念具体行政行为的概念 具体行政行为与抽象行政行为的区别 1、对象 2、反复适用 3、对相对人权益的；影响 4、是否可诉第一节第一节 具体行政行为的概念具体行政行为的概念 具体行政行为的分类 1、要式具体行政行为与非要式 2、依职权的具体行政行为和依申请3、羁束的具体行政行为与裁量 4、受益的具体行政行为与负担的第二节具体行政行为的成立和效力 一、具体行政行为的成立 1、主体条件：享有行政职权 2、内容条件：产生法律效果 3、程序条件：送达 行政处罚法第41条，第3条http:/ 80.关于具体行

5、政行为的成立和效力，下列哪些选项是错误的？（） A.与抽象行政行为不同，具体行政行为一经成立即生效 B.行政强制执行是实现具体行政行为执行力的制度保障 C.未经送达领受程序的具体行政行为也具有法律约束力 D.因废止具体行政行为给当事人造成损失的，国家应当给予赔偿 答案：ACD （二）不成立的效果具体行政行为不存在，自然无法提起行政诉讼 例外：（1）对于行政处罚法第41条，可以提起行政诉讼，法院作确认无效判决；（2）行政机关作出具体行政行为时，没有送达法律文书，但只要能证明具体行政行为存在，就可以提起行政诉讼。第二节具体行政行为的成立和效力 具体行政行为的效力1、公定力2、确定力：一旦生效，除非

6、通过法定途径，不再争议，不得更改3、拘束力：双方都有拘束力4、执行力第二节具体行政行为的成立和效力 1、具体行政行为的开始：自条件成立时开始生效 2、具体行政行为的停止：（1）被告认为需要停止执行的；（2）原告申请停止执行，人民法院允许的；（3）法律、法规规定停止执行的； 3、具体行政行为效力终止：（1）对象消失；（2）任务完成；（3）法定事由第二节具体行政行为的成立和效力 具体行政行为无效：有严重和明显的法律缺陷以至于一个普通人即可以判断 类型：（1）要求从事将构成犯罪的违法行为；（2）具体行政行为明显缺乏法律依据；（3）具体行政行为明显缺乏事实根据或者要求相对人从事客观上不可能实施的行为

7、无效的法律后果：自始无效不具有确定力无效的具体行政行为1、无效的要件 违背土地专属管辖 违背事务管辖（种类越权）； 未依规定作成证书； 客观的事实不能； 要求相对人作违法的行为（客观的法律不能）； 没有法律依据无效的具体行政行为2、无效的后果、无效的后果（1）具体行政行为自始、当然、绝对地失去效力）具体行政行为自始、当然、绝对地失去效力（2）当事人可以拒绝，并不负法律责任；行政机关如果强制，当事人）当事人可以拒绝，并不负法律责任；行政机关如果强制，当事人可以提起行政诉讼；对当事人造成损失的，可请求国家赔偿可以提起行政诉讼；对当事人造成损失的，可请求国家赔偿（3）无效行为如果授予利益，将产生不当

8、得利返还的问题；）无效行为如果授予利益，将产生不当得利返还的问题；（4）任何机关均可以确认其无效（但一般是作出机关、复议机关、法）任何机关均可以确认其无效（但一般是作出机关、复议机关、法院、真正有权机关）院、真正有权机关）【法条链接法条链接】行政处罚法行政处罚法第第3条第条第2款：没有法定依据或者不遵守法定程序的，款：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。行政处罚无效。第第49条：行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具条：行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚

9、款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。第第56条：行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者条：行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。上级行政机关或者有关部门对使用的非法单据予以并有权予以检举。上级行政机关或者有关部门对使用的非法单据予以收缴销毁，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政收缴销毁，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处

10、分处分 2004年第96题： 甲厂经某市采砂许可证的法定发放机关地质矿产局批准取得了为期5年的采砂许可证，并经某区水电局等部门批准，在区江河管理站划定的区域内采砂。后因缴纳管理费问题与水电局发生纠纷。随后，该水电局越权向乙厂颁发了采砂许可证，准予乙厂在甲厂已被划定的区域内采砂。下列说法正确的是：（ABCD） A根据甲厂的申请，某市地质矿产局可以撤销水电局发给乙厂的采砂许可证 B水电局应当撤销给乙厂发放的采砂许可证 C若乙厂的采砂许可证被撤销，发放许可证的水电局应承担乙厂相应的经济损失 D甲厂可以要求水电局赔偿因向乙厂颁发许可证给自己造成的经济损失2006年第88题经张某申请并缴纳了相应费用后，

11、某县土地局和某乡政府将一土地（实为已被征用的土地）批准同意由张某建房。某县土地局和某乡政府还向张某发放了建设用地规划许可证和建设工程许可证。后市规划局认定张某建房违法，责令立即停工。张某不听，继续施工。市规划局申请法院将张某所建房屋拆除，张某要求赔偿。下列哪些说法是正确的？ (BCD)A某县土地局、某乡政府和市规划局为共同赔偿义务机关 B某县土地局和某乡政府向张某发放规划许可证和建设工程许可证的行为系超越职权的行为 C市规划局有权撤销张某的规划许可证 D对张某继续施工造成的损失，国家不承担赔偿责任可撤销的具体行政行为 1、可撤销的要件 （1）主要证据不足的 （2）适用法律依据错误的 （3）违反

12、法定程序的 （4）超越职权的（幅度越权） （5）滥用职权的 【法条链接】 行政许可法第69条第1款：有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可： （一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的； （二）超越法定职权作出准予行政许可决定的； （三）违反法定程序作出准予行政许可决定的； （四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的； （五）依法可以撤销行政许可的其他情形。 2、违法的授益行为的撤销 （1）不予撤销适用信赖保护原则 （2）予以撤销 第一，无信赖基础或者信赖不正当，予以撤销，但不予

13、补偿； 第二，公益大于信赖利益，予以撤销，但对信赖利益的损失给与补偿。 3、违法的负担行为的撤销 （1）予以撤销无信赖保护原则适用 （2）不予撤销撤销会给公共利益造成重大损失的 撤销的后果 （1）具体行政行为自撤销之日起溯及无效； （2）当事人不可拒绝，只能先履行；但不服可以提起行政诉讼，可撤销的负担行为对当事人造成损害，可请求国家赔偿； （3）可撤销的授益行为其内容为提供一次或连续的金钱或者可分物的给付的，撤销后，发生不当得利的返还问题； （4）作出机关、复议机关、法院有权撤销（注意，对于行政许可，上级机关也可以撤销） （三）部分违法的具体行政行为 1、处理办法：部分违法的，该部分无效或撤销

14、，但除去该部分，具体行政行为不能成立的，全部无效或撤销。 2、要件 （1）具体行政行为的内容可分； （2）行政机关有权作出剩余部分的具体行政行为； （3）行政机关有作出剩余部分具体行政行为的意思有瑕疵的具体行政行为 广义的有瑕疵行为包括违法行为、不当行为、错误行为，狭义的有瑕疵行为仅指后两者。 （一）错误的具体行政行为 定义：具体行政行为所表现的内容与行政机关的意思显然不一致，比如书写错误、计算错误、疏漏或者自动化作业错误等。 对于错误的具体行政行为，相对人无合理的信赖基础，行政机关可随时更正，并且不论更正的结果是否有利于相对人，不发生信赖保护的问题。（一）错误的具体行政行为 2002年第25

15、题 某工商局在办理完毕某企业变更法定代表人登记年之后，发现办理登记的工作人员由于工作疏忽未认真核实有关材料，导致作出了错误的变更登记。在这种情况下，工商局应当如何处理？ (A) 撤销变更登记，恢复到原来的登记状态 吊销企业法人营业执照 撤销企业法人营业执照，对于由此给企业造成的损失予以适当赔偿 注销企业法人营业执照，给予企业适当补偿（一）错误的具体行政行为 解析：行政行为的撤销是指对违法或不当但已生效的行政行为依法使其失去法律效力，恢复行政行为作出前的状态；吊销企业法人营业执照是对严重违反工商行政管理秩序的企业给予的一种行政处罚；注销企业法人营业执照并不是行政处罚措施，只是消灭企业法人资格的一

16、个正常程序，行政机关可以依申请进行。本题中企业并没有违法行为，不能吊销企业执照，行政机关的错误变更登记是由于工作人员的疏忽所致，消除这一错误的行政行为只需撤销变更登记，恢复到原来的状态即可， (二)不当的具体行政行为不当的具体行政行为是指具体行政行为并无违法或具有裁量上的瑕疵，而是行政组织没有全然合乎所追求的目的或不合比例，但尚有其他合法的内容，得为较优的、较合目的的或较合理的决定可能，或是根本放弃此一措施较为适当。1、一般不当2、明显不当（显失公正）行政复议法第28条第3项：（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可

17、以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为： 5具体行政行为明显不当的。行政诉讼法第54条第3、4项：（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。 （四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。具体行政行为的治愈 一、具体行政行为的补正 定义：对于有程序瑕疵的具体行政行为，通过补行法律要求的行为，使其转变为无瑕疵的具体行政行为。 （1）依申请的行为，当事人事后提出申请的； （2）须记明理由的行为，事后记明的； （3）应给与当事人陈述意见的机会于事后给与的； （4）应参与具体行政行为做成的委员会事后做成决议的； （5）应经其他机关协助的，其他机关事后参与的 注意，具体行政行为的

18、补正须在提起救济前为之。具体行政行为的治愈 这种瑕疵分为两类：第一类属于行政作业的疏忽，包括：误写、误算或漏写、漏印等属于文书作业的错误，而不涉及到意志的变更。这时行政机关随时或依申请加以更正。 第二种是属于程序上或其他要求上的缺失所作的补正，例如申请手续不完备，未附行政决定的理由或说明不完整，未给当事人陈述意见者（法律强制规定除外），大都属于程序上的瑕疵。具体行政行为的治愈 二具体行政行为的转换定义：对于有瑕疵的具体行政行为，通过将其转换为另一个无瑕疵的具体行政行为，使其合法。（1）转换的要件：原行为与转换后的行为，必须可以达成相同的目的和法律效果，或具有基本上相同的价值，可以实现相同的公益

19、和私益。（2）不得转换原行为不可撤销；转换不符合原行为的目的；转换的结果对当事人更为不利；羁束行为不得转换为裁量行为（3）转换的性质转换后的具体行政行为是对原行为的重新组合，并非新的行为，不得因转换而开始新的救济期间，原行为的救济期间尚未届满，当事人可以在期间内对转换后的行为提起诉讼；如果原行为的救济期间届满，当事人则不得对转换后的行为提起诉讼。具体行政行为的治愈 转换可以采取两种方法： 第一种方法为撤销原决定，重新作出一个合法与无瑕疵的行政行为。此时，旧的法律关系结束， 重新开始一个新的法律关系。行政程序重新开始，相对人救济期间重新起算。 第二种方法为转换原决定，在不变动已有的法律关系下，以

20、另外一个行政行为来取代原有的行政决定。例如：对于一个非书面的书面瑕疵行政决定，改为书面的行政决定。瑕疵的负担决定改为条件的行政决定。但羁束行为不能转换为一个裁量行为。具体行政行为的废止九、具体行政行为的废止（撤回）注意，具体行政行为的废止和撤销本身均为一独立的具体行政行为，对其不服可提起诉讼。对违法的撤销和废止，仍然可以撤销，使原具体行政行为复活。但对合法的废止不能再予以废止。（一）合法授益行为的废止1、废止的原因（1）法律允许废止；（2）原授益行为附废止权保留；（3）相对人未履行负担；（4）法律状况或事实状况变更，致使不废止该行为将会对公益产生危害；（5）其他为防止或除去对公益的重大危害的2

21、、废止的效果（1）原行为自废止之日起失效，不发生不当得利返还，但如果当事人未履行负担被废止的，废止溯及失效，产生不当得利返还的问题；（2）作出机关废止；（3）原行为被废止后，除附废止权保留或者相对人未履行负担的情形，对当事人的信赖利益的损失应给与补偿。【法条链接】行政许可法第8条：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。 行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给

22、予补偿。 （二）合法的负担行为的废止 1、废止的原因（同上） 2、不得废止的原因 （1）将重新做成相同内容的具体行政行为； （2）原行为依法不得废止 3、废止后，无补偿的问题第二节具体行政行为的成立和效力 具体行政行为的撤销 条件：（1）缺乏合法要件；（2）具体行政行为明显不适当 撤销的法律后果：必须相关机关撤销，一旦经撤消后，溯及到成立之时，也可自撤销之日失效；第二节具体行政行为的成立和效力 具体行政行为的废止 条件：（1）所依据的法律依据被修改，废止或者撤销；（2）所依据得客观事实发生变化；（3）法律效果已经实现，没有继续存在的必要 后果：自废止之日起丧失法律效力第三节具体行政行为的一般合

23、法要件 一、证据确凿充分 二、正确适用法律、法规 三、符合法定程序； 四、不得超越职权； 五、不得滥用职权； 六、主体合法（一）形式合法性要件：具体行政行为系有管辖权的行政机关依规定的程序和方式做成。1、管辖权（1）事务管辖权：行政机关执行特定行政任务的权力；（2）土地管辖权：行政机关可以行使事物管辖的地域范围；（3）层级管辖权：根据行政机关的层级构造，在上下级机关之间进行行政任务的分配；（4）功能管辖权：行政机关内部事物的分工。2、程序3、方式4、附理由注意，不需要附理由的情况：（1）具体行政行为没有限制人民的权利；（2）相对人或利害关系人已经知悉或者应当知悉具体行政行为的理由的；（3）大量

24、做成的同种类具体行政行为或者以自动机器做成的具体行政行为依其状况无须说明理由的；（4）经公告或者刊登政府公报或报纸的；（5）有关专门知识、技能或者资格的考试、鉴定等程序。5、救济方法的告知 （二）实质合法性要件 1、符合现有的法律规定或者法律原则 2、须有授权依据 3、无裁量瑕疵 注意，裁量瑕疵包括：（1）裁量逾越；（2）裁量怠惰；（3）裁量滥用。如果行政机关并非唯一根据裁量规定的法律目的进行裁量或者在具体案件上进行利益衡量时，未充分考虑有关行使裁量权的因素，则构成裁量滥用。4、内容明确 5、所要求事项可能实现 （1）事实上可能 （2）法律上可能第四节具体行政行为的若干类型 一、行政监督检查

25、二、行政征收与行政征用 三、行政裁决行政监督检查一、行政检查定义：行政机关对私人所为的各种资讯收集活动。一、分类（一）个别检查与一般检查1、个别检查：为适当行使具体行政行为或其他法定个别具体权限，而收集其前提事实或资料的活动。如命令提出报告或文书、进入土地或房屋并为检查、质问等。2、一般检查：为取得行政立法或政策立案的基础资料，而为的资讯收集活动。如国情调查或警备情报收集活动等。（二）任意检查与强制检查1、任意检查：无刑罚或行政制裁为担保，也不能强制实施，纯赖受检查者的协助、配合方能达成检查目的，如进入公共场所。2、强制检查。（1）实力强制检查犯罪搜索并用型：兼具刑事犯罪搜索程序的性质，如临时

26、检查、搜索、扣押，需要有法官的许可令状方可为之。强制措施型：在人身保护目的的紧急必要时或为实施对物行政而调查必要的对象物，因不待受检查者同意而得以实力强制实施，且如果遭遇抵抗可以诉之以刑法上的妨害公务罪，故兼具行政强制措施的性质。（2）间接强制检查刑罚担保型：受检查者如果无正当理由而抗拒检查者，检查机关仅得以警告或告发的间接强制为担保，不得以实力强制实施。行政制裁担保型：常见于授益行政领域二、行政检查的方法（一）个别检查的方法1、征收报告或资料2、进入土地检查3、进入建筑物检查4、质问5、取样检查（二）一般检查的方法1、国情调查2、警备情报收集活动（1）搜索情报活动，具体犯罪发生后的搜索活动；

27、（2）事件情报活动，对有具体危害公安事态或犯罪发生之虞时，事先收集情报以备预防或镇压之用。（3）一般情报活动，并无上述具体危害公安事态或犯罪发生之虞，纯为将来不时之需，而在平时收集情报的活动。【法条链接】行政处罚法第37条第1款：行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政许可法第62条：行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查、检验、检测，对其生产经营场所依法进行实地检查。检查时，行政机关可以依法查阅或者要求被许可人报送有关材料；被许可人应当

28、如实提供有关情况和材料。 行政机关根据法律、行政法规的规定，对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施进行定期检验。对检验合格的，行政机关应当发给相应的证明文件。第63条：行政机关实施监督检查，不得妨碍被许可人正常的生产经营活动，不得索取或者收受被许可人的财物，不得谋取其他利益。行政征收与行政征用行政征收：国家根据法律规定以强制方式无偿取得向对方财产所有权的一种方式。一类是国家使社会成员形成合法权利的行政征收，主要是税收；另一类是为了公共利益的需要改变社会成员的财产所有权。方式有：资源费的征收，排污费的征收，管理费的征收，滞纳金的征收行政征用：行政机关为了实现特定的公共利益，取

29、得公民、法人或者其他组织的合法财产或者劳务的使用权的行为。应给以适当补偿。 行政裁决 一、概念：准司法程序 二、分类：民事争议裁决：社会治安、食品卫生安全、医疗事故、产品质量、环境污染争议、自然资源的权属争议等。 三、法律效果：当事人对裁决决定不服，可以提起民事诉讼。第二节第二节 行政行为的分类行政行为的分类一、一、抽象行政行为与具体行政行为抽象行政行为与具体行政行为v 对象特定与否：是否明确、固定v 行为的溯及力：是约束已经发生的行为还是将来可能发生的行为。v 能否多次适用：是否可以反复适用。第二节第二节 行政行为的分类行政行为的分类二、权益性行政行为、负担性行政二、权益性行政行为、负担性行政行为、多效性行政行为行为、多效性行政行为v 设定利益或免除义务v 设定义务或剥夺权益v 既赋予权利又设定义务三、内部与外部行政行为三、内部与外部行政行为第二节第二节 行政行为的分类行政行为的分类四、依职权和依申请行政行为四、依职权和依申请行政行为 基于行为的主动性程度所作划分。前者不需经过相对人意思表示，而后者要求有相对人声明或申请才能作出，有时还需交纳费用。 两者均可构成不作为的违法。第二节第二节 行政行为的分类行政行为的分类五、羁束和裁量行政行为五、羁束和裁量行政行为 以法律是否给行政主体留有选择、裁量余地为标准进行划分。六、要式与不要式行政行为六、要