衡平原则立法

1、民法上的衡平原则的立法探讨2016级民商法杜秀宝薛正秋目录 国外民法上的衡平原则的立法情况 衡平原则在我国民法立法中的体现 衡平原则对立法漏洞的弥补国外衡平原则的立法情况：英美法系:衡平法是继普通法之后，为补救和修正普通法的不足和僵化，通过大法官道德司法实践而产生的一种法律体系。大陆法系：1，衡平理念已融入法律，成为法律的一部分，而非法律外的控制因素。立法者基于衡平理念制定某项规定或制度，使衡平理念经由法律规定本身而获实践。 2，固有意义上的衡平，应于个别案件斟酌相关情事，以实践个别正义。 英国（1）受益（信托）制 土地的占有人将地产交受托人代管, 受托人享有对地产的使用、收益权, 并将地产的

2、收益交给土地占有人或他指定的土地受益人的一种财产制度。（2）衡平法上的赎回权 如果抵押人不能如期清偿债务是由于抵押权人的诈欺行为或其他非人为灾祸, 那么虽然他已在普通法上失去了对抵押物的赎回权, 但仍然可以在一段“ 合理期间”享有衡平法上的赎回权。英国（3）“特别履行”和“法院禁令” 当受害人不能依照普通法取得赔偿, 或虽能取得赔偿但仍显“ 不公” 时, 就可以援引这两种方法得到衡平法上的救济。 特别履行的使用范围主要限于契约关系, 目的是保证契约当事人根据契约规定履行各自的应作为义务。 法院禁令是大法官应原告的请求而颁发的要求被告作为或不作为的强制性司法命令, 因此, 它在普通法束手无策的制

3、止侵权行为方面尤其有用。德国 德国民法第315条规定：给付应由当事人之一方指定者，有疑义时，其指定应依公平衡量之方法为之。前项指定应向他方当事人表示之。应依公平衡量而为指定者，必其指定合于公平原则，始对他方当事人有其拘束力。指定不合于公平原则者，应以判决定之；怠于指定时，亦同。该法第317条规定第1项：“委托第三人指定给付者，有疑义时，其指定应依公平衡量之方法为之。 德国民法第 829条规定：合于本法第823条至第826条所定情形之一，而依本法第827条及第828条规定，对其所造成的损害可以不负责任之人，在不能向有监督义务之第三人为损害赔偿时，仍应按照实际情形，特别是按照当事人之间关系，合理的

4、要求损害赔偿。但以不剥夺其为维持适当生计或履行其法定义务所必须的资金为限。德国 德国民法第847条规定：在侵害身体或健康，或侵夺自由之情形，被害人对其非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。此项请求权，不得让与或继承，但已依契约承认或已起诉者，不在此限。对妇女犯背伦理之重罪或轻罪，或因诈欺术、胁迫，或滥用从属关系，使其应允为婚姻外之同居者，该妇女亦有同一之请求权。 德国民法第971条第1项规定：拾得人对于受取权人，得请求报酬。报酬之计算比例，于300马克以下之物，为其价值5，于300 马克以上之物，为1，于动物为1。如物仅对于受取权人有价值者，其报酬以公平之方法定之。瑞士 瑞士民法第4条：“法

5、律指示法院得依职权衡量，或依情形判断或基于重大事由而为裁判者，法院应依正义及公平为之。”（1）依职权衡量： 瑞士民法第156条第1项规定：“关于亲权之行使及父母对于子女之人的关系，法院在宣告离婚或别居时，于听取父母，必要时在听取监护官署之意见后，应为必要之处分。” 第706条规定：“对于有重要用途或准备供用而设围障之水井及泉，因建筑营造或为其他设施，而掘断、损毁或污秽，致不利于所有人或使用权者，应赔偿其因此而所受损害。损害非因故意或过失所致，或被害人自己有过失者，法院得依其裁量，以决定赔偿之范围及方法。”瑞士（2）依情形： 瑞士民法第151 条规定：“因离婚致无过咎之配偶，其财产权或期待权受损

6、害者，有过咎之配偶应予以相当之赔偿。导致离婚之事宜，使无咎之配偶，蒙受人格关系之严重损失者，法院并得判给慰抚金。” 第707 条规定：“水泉及井为土地之经营或居住，或为饮用水之供给所不可欠缺者，于其被掘断或污秽时，得在可能范围内，请求恢复原状。其他情形，仅以有特殊情事为限，得请求前项之恢复原状。”（3）依重大事由： 瑞士民法第72条规定：“章程得订定开除社员之事由，但亦得准许开除无须声叙事由。于此情形，社员之开除，不得因未备事由，请求撤销。社员之开除，仅需基于重大事由，并经社团之决议即得为之，但章程另有订定者， 从其所定。 ” 第140条第1项规定：“配偶之一方，恶意遗弃他方配偶，或无重大事由

7、不返回住所，且其不在已逾2年者，于此项情形继续存在中，该他方配偶，得诉求离婚。”台湾（1）衡平责任： 第187 条规定：“无行为能力人或限制行为能力人不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。前项情形，法定代理人如其监督并未松懈或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害时，不负赔偿责任。如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人与被害人之经济状况，令行为人为全部或一部之损害赔偿。前项规定，于其他之人，在无意识或精神错乱中所为之行为致第三人受损害时，准用之。”台湾 情形二：第188条第二项规定的

8、衡平责任。第188条规定：受雇人因执行职务，不法侵害他人权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇用人或被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于雇用人有求偿权。台湾（2）法院得依衡平而为裁判： 第195条第1项前段规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。” 第218条规定：“损害非因故意或重大过失所致者， 如其赔偿致赔偿义务人之生计有重大影响时，法院得减轻赔

9、偿金额。衡平原则在我国民事立法中的体现民法通则 第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 第五十九条：下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。 第九十三条：没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。 第一百零七条：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。 第一百三十二条：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。物权法 第四十二条：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限

10、和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。 第四十四条：因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。 第八十四条：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。合同法 合同法第五十四条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销（二）在订立合同时显失公平的。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 合同法解释（二）第二十六条：合同成立以后客观情况发生了

11、当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。侵权责任法 第二十四条：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。 第三十二条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。婚姻法 第四十条：夫妻书面

12、约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。 第四十二条：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。道路交通安全法 第七十六条：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据

13、过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。衡平原则对立法漏洞的弥补网络平台漏洞侵权（1）困境： 过错责任原则：受害人难以举证。 过错推定：网络平台很容易将“推定”举证推翻 无过错原则：不属于“高危领域”且没有法律依据（2）解决： 公平责任原则既避免了法律对于网络平台漏洞修复技术设定不符合现实的要求，同时也为受害人的救济提供法律依据，使得网络平台应当对此承当相应的损害赔偿责任，而责任的基础就是网络平台对用户的信息安全保障义务。离婚财产分割（1）困境 “补偿”原则适用范围太窄, “照顾”原则可能遗漏男性配偶, “赔偿”原则受害方举证难, “帮助”原则属道德义务。这四项原则各倾向于某一方面的利益保护, 具有不周全性, 难以胜任处理离婚财产分割这样复杂的问题。