第三章 外资企业形式

1、International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016第三章 国际投资的企业形式International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016一、合资经营企业一、合资经营企业(Equity Joint Venture)n外国公司、企业和其他经济组织或个人同外国公司、企业和其他经济组织或个人同东道国的公司、企业和其他经济组织依照东道国的公司、企业和其他经济组织依照中国法律在东道国境内共同投资、共同经中国法律在东道国境内共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业法人组织。营、共担风险、共负盈亏

2、的企业法人组织。n是股份式合营企业是股份式合营企业n是东道国法人是东道国法人n组织形式主要是有限责任公司（资合组织形式主要是有限责任公司（资合+人合）人合）International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016采取有限责任公司形式的优点n克服了合伙企业投资规模不大风险较大的克服了合伙企业投资规模不大风险较大的弊端弊端n克服了股份有限公司股东对公司缺乏控制克服了股份有限公司股东对公司缺乏控制力和责任感等弊端力和责任感等弊端International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016现行中外合

3、资企业和一般有限责任公司的区别（未来将统一）中外合资企业中外合资企业有限责任公司有限责任公司最高决策机构最高决策机构董事会董事会股东会股东会监事会监事会不要求不要求要求要求股份比例股份比例外资外资25%以上以上无无出资转让出资转让经其他股东同经其他股东同意，并获批准意，并获批准经其他股东过经其他股东过半数同意半数同意International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016有限责任公司和股份有限公司有限责任公司有限责任公司股份有限公司股份有限公司发起人人数发起人人数50人以下2人以上200人以下发行股票发行股票/ /募募股股不可以可以股东出资

4、转让股东出资转让受限不受限（发起人：一年）财务状况财务状况可以不公开必须公开International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016外商投资股份有限公司关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定 n外商投资股份有限公司是指依法设立的，全部资本由等额股份构成，中外股东共同持有公司股份，外国股东可以自由兑换外币购买外国股东可以自由兑换外币购买并持有公司注册资本并持有公司注册资本2525以上的股份以上的股份，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。n是一种特殊形式中外合资经营企业Internation

5、al Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016设立外商投资股份有限公司有关法律问题：设立外商投资股份有限公司有关法律问题：n发起设立和募集设立发起设立和募集设立n发起人资格发起人资格n至少有一个发起人为外国股东至少有一个发起人为外国股东n中方发起人仅限于中国境内法人中方发起人仅限于中国境内法人n如果是募集设立如果是募集设立至少有一个发起人还应有募集股份前年连续至少有一个发起人还应有募集股份前年连续盈利盈利的记录的记录n发起人协议发起人协议n发起人出资发起人出资（非货币出资要评估作价，折合成股份）（非货币出资要评估作价，折合成股份）n注册资本注册资本n注

6、册资本应为注册资本应为实收资本实收资本n不少于不少于30003000万万元人民币元人民币n外国股东所持比例不低于外国股东所持比例不低于25%,25%,转让对象限于外国投资者转让对象限于外国投资者n发起人的股份转让须在公司发起人的股份转让须在公司设立登记设立登记3 3年后，并经批准年后，并经批准International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016n变更设立变更设立n已设立的三资企业的投资者作为股份公司的发起已设立的三资企业的投资者作为股份公司的发起人人, , 原企业经审计的净资产按照原企业经审计的净资产按照1 1：1 1折为股份公折为股份

7、公司的总股本司的总股本, , 原股东按照原股权比例持有股份公原股东按照原股权比例持有股份公司的股份。司的股份。n原内资股份有限公司通过向境外投资者定向增资原内资股份有限公司通过向境外投资者定向增资扩股，引入外国股东扩股，引入外国股东n原内资股份有限公司的股东将自己持有的股份转原内资股份有限公司的股东将自己持有的股份转让给境外投资者让给境外投资者n原内资股份有限公司通过在境外发行境外上市外原内资股份有限公司通过在境外发行境外上市外资股资股International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016二、合作经营企业二、合作经营企业(Contract

8、ual Joint (Contractual Joint Venture)Venture)n外国的企业或其他经济组织或个人同中外国的企业或其他经济组织或个人同中国的企业或其他经济组织，依照东道国国的企业或其他经济组织，依照东道国法律在东道国国境内共同举办的，法律在东道国国境内共同举办的，以合以合同规定双方权利义务关系同规定双方权利义务关系的一种企业形的一种企业形式。式。n可以设立法人式合作企业：有限责任公可以设立法人式合作企业：有限责任公司司n可以设立非法人式合作企业：合伙可以设立非法人式合作企业：合伙International Investment Law, ChapterIII, WANG

9、 Nan 2016中外合作经营企业的特点n合作各方依合同约定合作各方依合同约定投资投资或提供或提供合作条件合作条件中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利，应经中国注册会计师或者有关机构验证财产权利，应经中国注册会计师或者有关机构验证并出具证明并出具证明 对于法人式合作企业，外资股份一般不低于对于法人式合作企业，外资股份一般不低于25%n依企业性质采取不同的管理方法依企业性质采取不同的管理方法法人企业：董事会法人企业：董事会非法人：共同管理委员会非

10、法人：共同管理委员会可由双方共同管理，委托一方或第三方管理（除上可由双方共同管理，委托一方或第三方管理（除上海自贸区和广东省外，委托第三方管理需经审批）海自贸区和广东省外，委托第三方管理需经审批）International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016n依合同约定分配收益与回收投资、承担风险和依合同约定分配收益与回收投资、承担风险和亏损亏损可以采取分配利润、分配产品或其他方式可以采取分配利润、分配产品或其他方式法人：法人：各方以其提供的投资或合作条件对合作企业各方以其提供的投资或合作条件对合作企业承担责任承担责任，除非合作企业合同有相反约定

11、。除非合作企业合同有相反约定。合作企合作企业以其全部资产对外承担责任业以其全部资产对外承担责任非法人：非法人：各方以其全部资产对合作企业债务承担无各方以其全部资产对合作企业债务承担无限连带责任，除非合作企业合同有相反约定限连带责任，除非合作企业合同有相反约定如合作期届满企业全部固定资产归中方，则外方可如合作期届满企业全部固定资产归中方，则外方可以先行收回投资以先行收回投资n合作企业合同中约定扩大外方的收益分配比例合作企业合同中约定扩大外方的收益分配比例n经批准，外方可在合作企业缴纳所得税前收回投资经批准，外方可在合作企业缴纳所得税前收回投资n合作企业亏损未弥补前，外方不得先行收回投资合作企业亏

12、损未弥补前，外方不得先行收回投资International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016中外合资企业和中外合作企业的区别中外合资经营企业中外合资经营企业中外合作经营企中外合作经营企业业企业类型企业类型股权式股权式契约式契约式合同性质合同性质任意性条款较少任意性条款较少任意性条款较多任意性条款较多企业组织形式企业组织形式有限责任公司、股有限责任公司、股份有限公司份有限公司企业（法人和非企业（法人和非法人）法人）企业经营管理企业经营管理方式方式董事会领导的总经董事会领导的总经理负责制理负责制管理方式灵活管理方式灵活（联合管理委员（联合管理委员会

13、）会）收益分享方式收益分享方式按出资比例分享收按出资比例分享收益益根据约定根据约定投资回收方式投资回收方式合营期满前不得收合营期满前不得收回投资回投资可以提前收回可以提前收回International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016投资合同n投资合同：投资各方为实现特定投资投资合同：投资各方为实现特定投资的目的而缔结的，明确相互权利义务的目的而缔结的，明确相互权利义务关系的书面协议，是国际合资经营企关系的书面协议，是国际合资经营企业、国际合作经营企业和国际合作开业、国际合作经营企业和国际合作开发的基本文件。发的基本文件。合资经营合同合资经营合

14、同合作经营合同合作经营合同合作开发自然资源合同合作开发自然资源合同 在中国境内履行的上述合同，适用中国在中国境内履行的上述合同，适用中国法律，由中国法院管辖法律，由中国法院管辖 International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016n中外合资经营企业合同中外合资经营企业合同是合资经营企业设立的基础是合资经营企业设立的基础，建立合营企业必须签订合营企业合同是合营各方权利义务关系确立的依据是合营各方权利义务关系确立的依据，合营协议与合营合同发生冲突，以合同为准是东道国主管机关对合营企业审批和监督主管机关对合营企业审批和监督的依据的依据，合营企

15、业合同需经批准方得生效中外合营企业合同的主要内容International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016n中外合作经营企业合同中外合作经营企业合同是合作企业的核心文件合作企业的核心文件是合作企业赖以存在的法律基础合作企业赖以存在的法律基础是各方权利义务以及经营管理活动的主要各方权利义务以及经营管理活动的主要依据依据1.中外合作经营企业合同的主要内容International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016n投资合同的效力投资合同的效力合同的主体必须具有法定资格合同的主体必须具有法定资格n具

16、有法定的权利能力和行为能力n具有东道国法律特别要求的法律能力合同的订立必须符合平等互利、协商一致合同的订立必须符合平等互利、协商一致的原则的原则n一方以欺诈、胁迫手段或趁人之危使对方违背真实意思表示的情况下签订的合同，另一方可要求撤消或变更n对于明显不公的合同，政府不予批准合同内容必须符合法律规定合同内容必须符合法律规定必须符合法定程序必须符合法定程序International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016外商投资企业章程n章程章程是规定企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的法律文件，是企业的组织及活动规章。n对外资企业章程的法律规定对

17、外资企业章程的法律规定须经合营或合作各方或全体制定者一致同意须采用书面形式，并有制定者的签名或盖章须经东道国政府批准后生效n企业章程的内容企业章程的内容International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016n章程与投资合同的关系章程与投资合同的关系内容上的联系与区别内容上的联系与区别n联系联系都是投资企业的基本法律文件章程是依据投资合同制定的内容上存在重合n区别区别章程：企业的组织形式和活动的规则投资合同：合同方之间的权利义务关系效力范围效力范围n章程：对合资、合作方；以后加入企业的各方以及从事企业经营活动的人员，对企业本身都有拘束力n投

18、资合同：只对合同方有拘束力性质性质n章程：对外公开n投资合同：内部文件1.章程中一般都规定如内容与投资合同冲突，以合同为准章程中一般都规定如内容与投资合同冲突，以合同为准International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016三、外商独资企业三、外商独资企业n依照东道国有关法律在东道国境内设立依照东道国有关法律在东道国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在东不包括外国的企业和其他经济组织在东道国国境内的分支机构。道国国境内的分支机构。n可以是法人企业：有限责任公司，股份可

19、以是法人企业：有限责任公司，股份有限公司有限公司n也可以是非法人企业：合伙，个人独资也可以是非法人企业：合伙，个人独资International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016四、合伙企业四、合伙企业外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法（2009）外商投资合伙企业是指2个或者个人在中国境内设立的合伙企业，以及外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业。类型：n外商投资普通合伙企业n外商投资有限合伙企业International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 20

20、16n外商投资合伙企业的特征n合伙人既可以是企业或其他组织，也可以是自然人（ 国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得作为普通合伙人。）n合伙人依据合伙协议共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。（普通合伙与有限合伙存在不同）1.合伙企业是在中国设立的中国企业International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016n合伙企业的法律性质n是商业组织n有自己的名称、生产经营场所、财产、执行合伙事务的管理组织n依法登记而设1.不具有法人资格International Investment Law, ChapterIII,

21、 WANG Nan 2016n合伙企业的利弊n设立简便：申请设立登记，程序简单，但应符合外资产业政策n减轻税负：收益先分后税1.管理灵活International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016中华人民共和国外国投资法（草案）有关企业形式的规定【变更企业组织形式和组织机构】本法生效前依法存续的外国投资企业，在本法生效后三年内应按照公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律法规变更企业组织形式和组织机构，但企业既有经营期限在本法生效后三年内届满且拟延长经营期限的，应在企业既有经营期限内进行变更。依前款规定完成变更之前，继续适用中外合资经营企业法、

22、外资企业法、中外合作经营企业法中关于企业组织形式和组织机构的规定。 International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016五、国际合作开发政府或国家公司同外国公司或公司集团签订协议，政府或国家公司同外国公司或公司集团签订协议，由国家赋予外国合作者开发自然资源的特许权，由国家赋予外国合作者开发自然资源的特许权，外国合作者根据协议，在指定的区域内，在规定外国合作者根据协议，在指定的区域内，在规定的期限内，双方共同开发自然资源，外国合作者的期限内，双方共同开发自然资源，外国合作者按约定的条件分享收益和分担风险。按约定的条件分享收益和分担风险。特

23、点：特点：n前提是中国政府依法让渡国家对自然资源的主权前提是中国政府依法让渡国家对自然资源的主权n合作各方主体地位特殊合作各方主体地位特殊n合作方式特殊：契约式合营合作方式特殊：契约式合营中外合作开发自然资源合同适用中国法（中外合作开发自然资源合同适用中国法（合同法合同法126条）条）International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016中外合作开采海洋石油资源中外合作开采海洋石油资源中方：中国海洋石油总公司（国家公司，独立法人，中方：中国海洋石油总公司（国家公司，独立法人，享有专营权）享有专营权）通过组织招标，签订石油合同通过组织招标，

24、签订石油合同n依法在中国境内签订，经审批生效依法在中国境内签订，经审批生效n适用中国法律适用中国法律开发方式：开发方式：n外方投资勘探，进行勘探作业，承担全部勘探风险外方投资勘探，进行勘探作业，承担全部勘探风险n发现商业油气田后，双方投资合作开发发现商业油气田后，双方投资合作开发n外方应负责开发和生产直至中方接替生产作业外方应负责开发和生产直至中方接替生产作业n外方可以根据合同，从生产的石油中收回投资和费用，取得报外方可以根据合同，从生产的石油中收回投资和费用，取得报酬酬具有风险合同、产品分成合同和合作经营的特点具有风险合同、产品分成合同和合作经营的特点International Invest

25、ment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016六、六、Build-Operate-Transfer(BOT)n政府（通过契约）授予私营企业（包括外政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收费或出售产品以清并准许其通过向用户收费或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润；特许权期偿贷款，回收投资并赚取利润；特许权期限届满，该基础设施无偿转交给政府。限届满，该基础设施无偿转交给政府。International Inves

26、tment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016BOT项目的当事人项目的当事人n政府政府特许协议的一方当事人特许协议的一方当事人授予合同对方特许权，并承担相应义务授予合同对方特许权，并承担相应义务BOT项目的管理审批者项目的管理审批者n项目公司项目公司法律实体，通常是合营企业或合作企业法律实体，通常是合营企业或合作企业由项目发起人组建由项目发起人组建是特许协议的另一方当事人是特许协议的另一方当事人n其他参与人其他参与人建设公司建设公司营运商营运商贷款人贷款人International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016BO

27、T的合同安排的合同安排n特许协议特许协议关于特许的一般条款关于特许的一般条款关于项目建设、运营、移交各阶段的权利义务关于项目建设、运营、移交各阶段的权利义务和责任和责任项目的财务事宜项目的财务事宜其他必备条款其他必备条款International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016n建设工程承包合同建设工程承包合同项目公司与建设公司签订项目公司与建设公司签订通常采取交钥匙合同的形式通常采取交钥匙合同的形式特殊的利益冲突问题特殊的利益冲突问题n回购协议回购协议政府或公共部门与项目公司签订政府或公共部门与项目公司签订n经营管理合同经营管理合同项目公司

28、与经营者签订的项目公司与经营者签订的n贷款协议贷款协议项目公司与贷款者签订的项目公司与贷款者签订的International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016特许协议的概念及法律性质特许协议的概念及法律性质n特许协议是指国家同外国私人投资者，约定在一定期间内，特许协议是指国家同外国私人投资者，约定在一定期间内，在指定的地区内，允许其在一定条件下享有专属于国家的在指定的地区内，允许其在一定条件下享有专属于国家的某种权利，投资于公用事业建设或自然资源开发等特殊经某种权利，投资于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法

29、律协议。济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议。n如果特许协议属于国际协议如果特许协议属于国际协议，东道国要对其违反协议的行，东道国要对其违反协议的行为承担责任，其依据在于为承担责任，其依据在于“有约必守有约必守”原则原则n如果特许协议属于国内契约如果特许协议属于国内契约，国家可以为了公共利益的目，国家可以为了公共利益的目的，改变原来的协议，不需承担国际责任，但要依国内法的，改变原来的协议，不需承担国际责任，但要依国内法负责负责International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016国际协议国际协议 v.v.国内法契约国内法契约n正：

30、国家准许个人或法人享有专属于国家的权利，意味着国正：国家准许个人或法人享有专属于国家的权利，意味着国家默示承认其为国际法主体，将协议纳入国际法范畴家默示承认其为国际法主体，将协议纳入国际法范畴 反：法律主体是法律确定的，不是由缔约方赋予的反：法律主体是法律确定的，不是由缔约方赋予的n正：有些特许协议选择国际法原则作为准据法，并负有国际正：有些特许协议选择国际法原则作为准据法，并负有国际仲裁条款，将协议国际化仲裁条款，将协议国际化 反：选择国际法原则作为准据法只是双方意思自治的表现反：选择国际法原则作为准据法只是双方意思自治的表现广大发展中国家认为特许协议属于国内法契约广大发展中国家认为特许协议

31、属于国内法契约n个人和法人不属于国际法主体个人和法人不属于国际法主体n特许协议与东道国有着最稳定，最集中，最密切的联系特许协议与东道国有着最稳定，最集中，最密切的联系n国家为了公共利益，变更废止特许协议，是正当行使主权，国家为了公共利益，变更废止特许协议，是正当行使主权，不存在违法问题，不必承担国际责任不存在违法问题，不必承担国际责任International Investment Law, ChapterIII, WANG Nan 2016稳定条款稳定条款稳定条款是指一国通过合同（或立法）向外国投资稳定条款是指一国通过合同（或立法）向外国投资者作出承诺，保证外国投资者的合法利益不会因者作出承诺，保证外国投资者的合法利益不会因该国法律或政策的改变受到不利影响。该国法律或政策的改变受到不利影响。n冻结条款冻结条款& &不适用条款不适用条款n稳定性条款适用范围稳定性条款适用范围: :财产权，税收，外汇，进出财产权，税收，外汇，进出口等口等n反对特许协议国际化的学者主张：反对特许协议国际化的学者主张：国家可以基于公共利益变更法律以及与私人订立的契国家可以基于公共利益变更法律以及与私人订立的契约，不受稳定条款的限制。约，不受稳定条款的限制。“有约必守有约必守”的原则不适用于长期协议，更何况国