2021年新《行政处罚法》重点对比解读--2

1、20212021年新行政处罚法年新行政处罚法重点对比解读重点对比解读-2-2XXX目录CONTENTS没收违法所得七完善管辖制度八一事不再罚九应当从轻或减轻的情形十行政相对人主观过错要件十一从旧兼从轻原则十二没收违法所得七（一）新旧法条对比原行政处罚法新行政处罚法第二十三条 行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。第二十八条 行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。（二）条文解读1、明确没收违法所

2、得的范围 此前，关于哪些违法行为应当没收违法所得，是在特别法中进行规定的。新行政处罚法第二十八条第二款首次将没收违法所得的范围扩大到所有行政违法行为，只要行政违法行为产生了违法所得，除依法应当退赔的外均应当予以没收。2、增加违法所得的定义 理论上，违法所得的认定一般存在“总额说”与“净额说”。二者的区别在于，是否扣除投资成本、纳税、人力资源成本等间接费用。以市场监管领域为例，工商、质量、价格领域主要按“利润”计算违法所得，食药、化妆品则多以“全部收入”来计算。一般来说，违法行为直接获得的收入扣除当事人已经缴纳的税费，作为违法所得的数额较为适宜。本次修订对违法所得的计算方式并没有进行统一规范，而

3、是认可了不同计算方式的合法性，授权不同类型的行政监管机关通过部门规章进行差异性立法。此外，违法所得为“款项”，即货币。3、关于违法所得的退赔范围 新行政处罚法第二十八条第二款明确了先行责令退赔，然后没收的原则。对违法所得的处理顺序是先责令退赔给受害人，如果还有结余应当全部予以没收，这是基于有限保护受害人财产权益的考虑。退赔部分为民事责任，鉴于行政机关介入民事纠纷是有限的，执法实践中既要考虑执法部门的可操作性，也要考虑受害人权益的保护，在二者之间取得一定的平衡。对于法律关系清楚明确的，应当依法退赔，比较符合效率原则，也更有利于正常秩序的迅速恢复；反之，对于法律关系模糊的，应通过诉讼方式解决，在没

4、有受害人或者无法确定受害人时，行政机关可以依法予以没收。完善管辖制度八（一）新旧法条对比原行政处罚法新行政处罚法第二十条 行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。第二十二条 行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。第二十三条 行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的，从其规定。原行政处罚法新行政处罚法（新增）第二十四条 省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府

5、、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。 承接行政处罚权的乡镇人民政府、街道办事处应当加强执法能力建设，按照规定范围、依照法定程序实施行政处罚。 有关地方人民政府及其部门应当加强组织协调、业务指导、执法监督，建立健全行政处罚协调配合机制，完善评议、考核制度。原行政处罚法新行政处罚法第二十一条对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。第二十五条 两个以上行政机关都有管辖权的，由最先立案的行政机关管辖。 对管辖发生争议的，应当协商解决，协商不成的，报请共同的上一级行政机关指定管辖；也可以直接由共同的上一级行政机关指定管辖。（二）条文解读1、地域管辖（第二十二条） 我国的行政处罚实

6、际确立了以违法行为发生地的行政机关管辖为一般原则，根据法律、行政法规、部门规章的特别规定为例外的管辖制度。（1）一般原则 由违法行为发生地的行政机关管辖，有利于行政机关或者其他组织及时、准确地发现并制裁违法行为，便于行政机关调查取证、查明事实、降低行政成本，确保行政效率。如何理解“违法行为发生地”？一般理解包括违法行为着手地、实施地、经过地、结果地。即行为人实施了行政违法行为，在其实施过程中任何一个阶段被发现，该地方都可以成为违法行为发生地。但是法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。（2）例外情况 新行政处罚法增加了“部门规章”在地域管辖的另行规定权，部门规章可以做出不同于一般地域管辖

7、规定的特殊规定。2、级别管辖和职权管辖（第二十三条） 级别管辖是指上、下级行政机关之间在实施行政处罚方面的分工。确定级别管辖的主要因素包括违法行为及处罚责任轻重程度，标的物的价值、案件的复杂性、相对人法律地位或级别，违法行为性质、对公共利益和相对人权利义务的影响程度、涉外因素等。关于法律、行政法规规定的例外情形，如反垄断法第十条规定“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”3、基层执法（第二十四条） 本条为新增条文。

8、省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权授权能够有效承接的乡镇人民政府、街乡办事处行使。 一方面，体现了行政执法权下移、为基层治理赋权的原则和精神，有利于解决实践中乡镇人民政府和街道办事处“事多而无权”的问题； 另一方面，考虑到我国区域发展不平衡，由各省、自治权、直辖市根据当地实际情况自行决定，更符合实际情况。4、指定管辖（第二十五条） 如前所述，鉴于对“违法行为地”的理解并不限于“行为实施地”，且存在其他如违法行为人在多个不同县级行政区域共同实施同意违法行为等特殊情况，因此，本次修订在管辖权争议解决方面确定了“最先立案”原则。 需要说明的是

9、，立案是一个法定程序，应当严格遵守相关规定，并以如立案报告表等形式予以固定。此外，最先立案的行政机关享有优先管辖权，但不能自行决定将处罚案件移送其他有管辖权的行政机关。关于当管辖权发生争议的“协商”，应为正式协商，注意制作保存协商记录及函件等；以及协商的合理期限。 确立由“共同的上一级行政机关”指定管辖，不仅考虑了指定管辖的权威性，而且不至于过度影响执法效率。需要注意，下级行政机的报请是正式的行政程序。同时，当出现管辖权争议，共同的上一级行政机关也可以直接指定管辖机关，无需等下级行政机关报请。一事不再罚九（一）新旧法条对比原行政处罚法新行政处罚法第二十四条 对当事人的同一个违法行为，不得给予两

10、次以上罚款的行政处罚。第二十九条 当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。（二）条文解读 该条所述就是行政处罚领域常说的“一事不再罚”原则。“一事不再罚”原则的目的在于防止重复处罚，体现过罚相当的法律原则，以保护当事人的合法权益。1、关于“一事”的理解 （1）“一事”的实施主体应为同一个当事人。 （2）“一事”即为同一个违法行为。关于何为“同一违法行为”，理论界与司法实践中均存在较大争议。除违法状态持续应当算作一个违法行为外，对于同一违法行为的认定通常可以采取“内在意思决定、外在行为表现以及法律规范评价

11、”要件来进行判断。2、关于“不再罚”的理解 “不再罚”是指不得对同一违法行为给予两次以上罚款的行政处罚。即，对“不再罚”的行政处罚种类限定为“罚款”。若是不同性质的处罚，不得算作“一事再罚”。因此，在罚款以外的其他类型处罚，如没收违法所得、暂扣或吊销许可证等处罚类型，一般是予以并处的。通过不同类型处罚在制裁效果和目的上的差异来充分体现了“过罚相当”原则，更有利于行政目的的实现。3、关于多个法律规范的“想象竞合” 对于本条新增内容，实际是规定了一个违法行为罚款的竞合情形，即对于一个违法行为存在多个罚款，如何进行处理的规定。通过“罚款数额高”对竞合状态下的处罚标准进行了细化，在一定程度上为执法部门

12、提供了操作标准。在实践中应着重从以下几方面加以把握： 一是，本条规定的“法律规范”的范围应与行政处罚的设定权限相关联，不具有设定行政处罚权限的，也不应当被包含在本条所述的“法律规范”范围内； 二是，“按罚款金额高的规定处罚”的适用的处罚类型应为同时罚款的行政处罚类型，而不适用于其他处罚类型； 三是，对于违反多个法律规范的同一违法行为，同属一个主管部门实施，可直接按照罚款数额高的规定处罚；如果涉及多个执法机关同时介入时，如何协调处理，可能有待根据各地实践进一步细化落实。应当从轻或减轻的情形十（一）新旧法条对比原行政处罚法新行政处罚法第二十七条 当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚

13、:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。第三十一条 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的，可以从轻或者减轻行政处罚。第三十二条 当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻

14、行政处罚的。 在行政处罚的适用方面，结合行政执法实践中遇到的问题与经验，在行政处罚的适用这一部分，新行政处罚法对从轻、减轻处罚的情形进行了修订。修订后的条款一方面严格贯彻了处罚法定的行政处罚原则，另一方面使行政处罚的适用更加灵活，以过罚相当为原则；行政处罚裁量在合法的基础上也更加公正。1、新增了智力残疾人士免罚轻罚的规定 原第26条仅针对精神病人行政处罚的限制作出了规定，并未涉及智力残疾人士。新行政处罚法第31条规定，同精神病人一样，智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，也不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。这一规定增强了对特殊群体的保护，同时也鼓励智力残疾人从事

15、其能力范围内的工作。2、新增不完全能力人作为可以从轻、减轻的情节 针对限制行为能力人，新行政处罚法第31条还进一步作出了限制责任能力的规定。新法规定，“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的，可以从轻或者减轻行政处罚”。从轻减轻的具体幅度取决于丧失辨认和控制行为能力的多少。在实践中，涉及到不完全行为能力人的案件往往比较复杂。因此，此处规定的是“可以”从轻或减轻处罚的情形，赋予行政机关决定减或不减的自由裁量权。需要注意的是，此处规定仅限于因精神或智力疾病所导致的部分丧失辨认、控制行为能力的情形，不包括醉酒等原因，也不包括对精神或智力状况没有影响的其他生理疾病。3、

16、新增“受诱骗违法”作为应当从轻、减轻处罚的事由 新行政处罚法增加了对行政相对人主观过错的考量。原第32条第1款第（二）项仅规定了“当事人受胁迫”作为从轻或减轻处罚的事由。与此种情形相类似，当事人因受诱骗实施违法行为时，主观恶性相对较小。因此，新行政处罚法增加了“当事人受诱骗”作为应当从轻或减轻处罚的事由之一。4、新增“主动供述”作为应当从轻、减轻处罚的事由 与刑法中的认罪认罚从宽制度相类似，新行政处罚法中增加了“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为”作为应当从轻或减轻处罚的情形之一。这有利于行政机关查处违法行为，也有利于行为人对违法行为进行反思。然而，在实践中，考虑到“违法行为”范围广、种类多、

17、情节严重程度差异不同，行政执法机关在作出行政处罚决定时应当结合具体情况进行进一步分析。有的违法行为人公示违法实施后，对自己的行为性质进行辩解，这种情况下可以视为陈述或申辩，不影响供述情节的成立。此外，如果供述的行政机关尚未掌握的他人的违法行为也不属于这种情况，符合立功条件的，应当按照第32条第4项“配合行政机关查处违法行为有立功表现的”处理。5、明确了有权对“从轻减轻情形”进行补充规定的授权立法主体 原第27条第1款第（四）项规定了“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”情形，作为兜底条款。然而，原条款中并没有明确此处“依法”具体指应当以哪些法律依据。近年来，结合地方实际情况和的不同执法领域的特点，

18、地方行政执法主体制定并执行自己的“免罚轻罚清单”，这样的做法在实践中十分常见。在行政处罚法修订前，此种做法的上位法依据并不明确。据此，除法律、行政法规外，新修订的条款还明确授权了地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方政府规章对“从轻或减轻处罚”的法定情形可以作出进一步补充、细化的规定，贯彻了“处罚依据法定”的原则。6、新增关于行政处罚裁量基准的规定 新行政处罚法还增加了关于行政处罚裁量基准的规定，从法律上赋予了行政机关制定行政处罚裁量基准的权利，行政处罚裁量基准应当向社会公布，接受社会监督，有利于规范行政机关自由裁量权的行使，也增加了相关行政相对人对行政行为结果的可预见性。未向社会公布

19、的裁量基准不得作为行政处罚的依据。需要说明的是，行政处罚裁量基准只能作为行政执法机关处罚依据的补强，说明行政行为的合理性，但是不能单独作为行政执法机关的处罚依据，说明行政行为的合法性。行政相对人主观过错要件十一（一）新旧法条对比原行政处罚法新行政处罚法（新增）第三十三条第二款 当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。（二）条文解读 新行政处罚法第三十三条第二款“主观过错推定原则”为新增款项。修订前的行政处罚法未对当事人的主观过错进行严格区分，主要考量点在于，行政行为注重效率，若立法要求行政机关对当事人的主观过错进行严格区分，则会增加行政管理的成本，

20、不利于实现行政管理对效率的追求。但过罚相当原则亦是行政处罚的法定原则之一，可有效保障当事人的合法权益。新行政处罚法在此价值考量下，新增了该“主观过错推定原则”，将是否存在过错的举证责任转移至当事人，可较好地实现权利保障与行政效率之间的价值平衡，缓解有限的行政执法资源和繁重的执法任务之间的矛盾，是本次新法修订的亮点之一，具有重要的现实意义，提升了大众对行政处罚的认可度和接受度。实践中，在适用该条款时，需注意以下问题：1、当事人应主动收集自身没有过错的证据并提交至行政机关。 主观过错推定原则，意味着当事人要对自己没有主观过错承担证明责任。当事人主观上是否存在过错，相关的举证责任在当事人，而非行政机

21、关。如果当事人没有证据证明自己没有过错，则行政机关当依法予以行政处罚。2、当事人收集的证据应达到足以证明自己没有过错的程度。 只有当事人自行举证，并且达到“足以证明”自己没有主观过错的效果，行政机关才能不予行政处罚。“足以证明”要求当事人提供的证据应是关键性证据，或者是能够形成证据链的一组完整性证据，证明力强。3、“不予行政处罚”属于法定情形。 在是否作出行政处罚决定方面行政机关没有自由裁量的空间，只要当事人有证据足以证明没有主观过错的，行政机关依法应当作出不予行政处罚的决定。4、该原则存在例外情形，即法律、行政法规另有规定的，从其规定。 通常指的是，法律、行政法规如果明确规定当事人承担行政处罚责任不以其主观上是否存在过错为前提的，则不适用该原则。即，无论当事人主观上是否存在过错，只要其客观上违反了行政法律规范，都应当给予行政处罚。从旧兼从轻原则十二（一）新旧法条对比原行政处罚法新行政处罚法（新增）第三十七条 实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的