第二章 刑法的基本原则

1、第二章第二章 刑法的基本原则刑法的基本原则第一节第一节 概概 述述第二节第二节 罪刑法定原则罪刑法定原则第三节第三节 罪责刑相适应原则罪责刑相适应原则第四节第四节 适用刑法平等原则适用刑法平等原则第一节第一节 概概 述述一、概念一、概念刑法的基本原则，是指具有指导和制约刑事立法和刑事司法意义并体现刑事法治精神的准则。二、特征二、特征 对刑法的制定、修改、补充具有全局性意义，并且在刑法的全部规范体系中具有根本性意义。 对刑事司法活动的全过程具有直接指导意义。 体现我国刑事法治的基本精神。这就是坚持法治，反对人治。我国1997年刑法典规定了三个基本原则：罪刑法定原则，适用刑法平等原则，以及罪责刑相

2、适应原则。第二节第二节 罪刑法定原则罪刑法定原则一 、罪刑法定原则的内涵（一）含义（一）含义罪刑法定原则又称罪刑法定主义，其意思为：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑罚种类，各个刑种如何适用以及各种具体犯罪的具体量刑幅度如何等，应当均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定的行为，不得定罪处罚。即“法无明文规定不为罪， 法无明文规定不处罚”。【案例】 李某、刘某是男女朋友关系。2008年5月的一个中午李某和刘某去河南某公园游玩，两人开心到极点，为了表达彼此之间对爱情的狂热，在公园的草地上两人相互拥抱、亲吻，并宽衣解带当众发生了性关系，引来了很多人围观和诸多游客的愤慨。其

3、中有人打电话报了警，李某和刘某最终被民警带走，并由检察机关依法提起公诉。请问：李某与刘某的行为是否构成犯罪？ 请说明具体理由。（二）思想来源制度沿革（二）思想来源制度沿革罪刑法定主义，是17、18世纪由资产阶级启蒙思想家针对当时封建刑法中盛行的罪刑擅断、践踏人权的现实提出明确主张成为思潮的。意大利的刑法学家贝卡利亚于1764年出版了一部著作叫论犯罪与刑罚，系统阐述了罪刑法定、刑罚人道主义等思想，以此奠定了近代刑法学的基础。德国的刑法学家费尔巴哈于1801年出版了著作德国普通刑法教科书，提出了作为罪刑法定主义思想基础的“心理强制说”，并体系性地叙述了一般刑法知识，为近代刑法学作为一门学科确立了体

4、系性框架。1810年的法国刑法典（称为拿破仑刑法典），是世界上第一个明文规定罪刑法定原则的刑法典。此后欧美各国的立法也开始接受了罪刑法定主义，其影响早已超出了欧美，传入了亚洲和世界其他国家和地区。罪刑法定主义的精神实质，是对罪刑擅断主义的否定。（三）派生原则（三）派生原则罪刑法定主义，有四个派生原则：1，法律主义；2，禁止事后法原则；3，明确性原则；4，禁止类推解释原则。1 1，法律主义，法律主义： 法律主义，是指只能依据由国会通过的，而且以书面文字的形式规定并公布的法律即成文法，才能对行为人定罪和处以刑罚，不能根据习惯法对行为人定罪量刑。所以又被称为成文法主义或排斥习惯法的原则。“习惯法”，

5、是一个社会普遍而根深蒂固的文化的反映，但不是由立法行为所制定的成文法。例如“交易习惯”、“共同生活准则”或者“生活经验”等，都属于习惯法。因为刑法规定的是犯罪和刑罚的问题，所以但是，如今的罪刑法定主义不是起初绝对的罪刑法定主义 而是相对的罪刑法定主义。习惯法可以作为构成要件的理解和违法性判断的依据。即在解释犯罪成立要件的具体内容时，如果法律制度和政策都缺乏相应规定时就例外地允许适用习惯法，成为“间接法源”。例如，解释刑法第15条规定的“应当预见”时就涉及到预见义务的问题。而预见义务，一般是由法律、规章以及政策来规定的；在没有相应的法律、规章或政策时，应当根据相应的“共同生活准则”或“生活经验”

6、来确定。这种“共同生活准则”或“生活经验”就是习惯法，在刑法中可以成为间接法源。习惯法在刑法中不能成为直接法源，但是在民法中可以成为直接法源。例如在我国合同法第61条规定，【合同约定不明确的补救】合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。这里所说的“交易习惯”属于习惯法，被赋予了直接法源的效力。2 2，禁止事后法原则。，禁止事后法原则。所谓禁止事后法，可以说是新刑法没有溯及力，即不允许根据行为实施之后的刑法（事后法）来处罚该法施行之前的行为。因为行为人只能根据事先公布和施行的法律,规范自己的行

7、为并预测行为的后果。罪刑法定主义要求，必须事先由法律规定犯罪与刑罚，并公之于众以便人们能了解并遵循。但是，事后法并不是绝对被禁止。根据“有利于被告人”的原则，如果行为时的刑罚规定重于裁判时的刑罚规定，事后法还是有溯及力的，并能适用于它颁布和生效之前的行为。由此推导出允许轻法溯及既往，但禁止重法溯及既往的结论。我国刑法典第12条从旧兼从轻原则的规定就是例证。3 3，明确性原则。，明确性原则。（1）刑法中的犯罪成立条件应当明晰和确定。犯罪的成立条件包括犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件与犯罪主观要件。此原则排斥使用概念含义过分宽泛的一般性规定。例如在刑法第20条第3款规定中的“行凶、杀人、抢

8、劫”、第294条第3款规定中的“包庇、纵容黑社会性质组织”等。（2）刑法中的刑罚规定应当明晰和确定。此原则排斥绝对的法定刑。首先，排斥绝对不确定的法定刑。绝对不确定的法定刑，是指没有确定上限或者没有确定下限或者上下限都没有确定的自由刑或财产刑。例如在刑法分则中对某种犯罪规定“判处有期徒刑”或“判处罚金”、“判处没收财产”等绝对不确定的法定刑赋予法官过大的自由裁量权，不能保证刑罚处罚的适当性。其次，排斥绝对确定的法定刑。例如在刑法分则中对某种犯罪只规定“判处有期徒刑五年”或“判处拘役”、“判处死刑”等绝对确定的法定刑不给法官任何的自由裁量权，不利于法官根据案件的具体情况酌情判处。1810年的法国

9、刑法典采用了绝对确定的法定刑。现代的刑法典一般采用“相对的法定刑”。4 4，禁止类推解释原则。，禁止类推解释原则。所谓类推解释，是对于没有法律条文规定的行为，比照与它具有类似性质并由法律条文规定的行为适用。这叫做“比葫芦画瓢”。【案例】1993年5月，某农场采购员李某到外地某供销合作社为该农场订购玉米种子。办完事后李某就离开该供销社，过10分钟后李某发现自己的提包不小心落在了供销社的办公室。李某就返回到供销合作社寻找自己遗忘在办公室里的提包却没有找到。李某认定该供销社业务人员张某将提包藏匿起来，因为自己与张某办理种子订购事宜而且当时就张某一个人在该办公室。因此李某要求张某返还自己的提包，但张某

10、矢口否认看见其遗忘的提包。李某无奈向当地公安机关报案，因为在该丢失的提包内存有1万元现金。经过公安机关对张某进行传唤并审讯，张某供认了将李某的提包与现金藏匿起来的事实。但是，旧刑法没有将这种行为规定为犯罪，而第79条规定可以类推解释（必须由最高法院核准）。因此，司法机关依照刑法第151条规定的盗窃罪追究刑事责任。类推解释不是法律解释而是法的创制。它以创制类推解释不是法律解释而是法的创制。它以创制法律的方式扩大了处罚的范围，违反了法律主义法律的方式扩大了处罚的范围，违反了法律主义和排斥事后法原则，所以不被允许。和排斥事后法原则，所以不被允许。二、我国罪刑法定原则的体现二、我国罪刑法定原则的体现（

11、一）规定1997年的刑法在第3条明文规定了罪刑法定原则。“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑； 法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”（二）具体体现1，罪之法定。罪之法定是刑之法定的基本前提，也是罪刑法定主义的根本要求之一。我国刑法中的罪之法定，主要是通过对犯罪概念的规定、对犯罪构成要件的规定和对具体犯罪的规定三个层次的内容体现出来的。2，刑之法定。我国刑法中刑之法定，主要是通过以下三个层次的内容体现出来的：（1）对刑罚种类的规定。由于我国刑法对各种刑罚种类都作了明文规定，这就为司法工作人员依法适用刑罚提供了法律基础。司法工作人员只能根据案件具体情况，选择法定的刑罚种类，不得滥

12、施法外制裁。（2）对量刑一般原则的规定。我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”（3）对具体犯罪的法定刑的规定。我国刑法对具体犯罪规定的法定刑都是相对确定的法定刑，做到了排斥绝对不确定的法定刑和绝对确定的法定刑。第三节第三节 罪责刑相适应原则罪责刑相适应原则一、涵义一、涵义它又称罪刑相当原则或罪刑均衡原则。我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应”。这一规定就是我国刑法中的罪责刑相适应的原则。所谓罪责刑相适应原则就是指犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院

13、也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重判，轻罪轻判，罪刑相称，罚当其罪。二、罪责刑相适应原则的具体内容二、罪责刑相适应原则的具体内容在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观的社会危害性，而且应结合考虑行为人的主观的恶性程度和人身危险性，从而确定其刑事责任大小，适用相应轻重的刑罚。（一）刑罚和犯罪性质相适应：（一）刑罚和犯罪性质相适应：所谓犯罪性质又称罪质，它是指犯罪的质的规定性。不同的犯罪性质，表明各种犯罪行为侵犯或威胁的法益的性质不同；这种性质不同又表明各种犯罪具有程度不同的客观危害性，从而决定刑罚的轻重。比如国事犯罪的刑罚重于一般的刑事犯罪，杀人罪的刑罚重于伤害罪，其原因是由各罪的

14、犯罪性质决定的。（二）刑罚应当与具体的犯罪情节相适应：（二）刑罚应当与具体的犯罪情节相适应：具体的犯罪情节，是指反映犯罪主客观方面的情状或深浅的各种事实情况。 比如犯罪的动机、目的、故意或过失，或者犯罪行为的方法、地点、强度、结果的轻重等，均属于犯罪的情节。犯罪的情节，是犯罪的量的规定性。在罪质相同的犯罪中因犯罪的情节不同，科处的刑罚轻重也不同。（三）刑罚应当与犯罪人的人身危险性相适应：（三）刑罚应当与犯罪人的人身危险性相适应：犯罪人的人身危险性，是指犯罪人具有的、虽不直接反映犯罪行为的社会危害性，但可以反映他对社会潜在的威胁程度及其消长的本身情况，包括罪前的和罪后的各种情况，比如是否累犯或者

15、具有其他前科，罪后是自首还是逃逸，是积极退赔还是拒退拒赔等等。这些情况虽然对犯罪本身没有直接影响，但可以预示其改造的难易程度以及再犯可能性的大小。把这种人身危险性的大小，应作为决定刑罚轻重的根据之一。第四节第四节 适用刑法人人平等原则适用刑法人人平等原则一、刑法依据一、刑法依据1997年修订的刑法第4条规定：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。这就是适用刑法人人平等的原则。二、基本涵义二、基本涵义第一，适用刑法人人平等原则，是指把刑事法律作为同一的尺度毫不例外地、一视同仁地适用于一切实施犯罪行为的人，不因其民族、种族、性别、身份、宗教信仰、文化教育、社会地位、财产

16、状况等等而有所区别。无论是定罪、量刑、执行刑罚以及诸如解决追诉时效、刑法的适用范围等问题，都要一视同仁、一律平等地适用法律。第二、平等意味着既反对特权，又反对歧视。因为特权和歧视是不平等的两种表现形式。首先，反对特权。任何人实施了犯罪行为，触犯了刑律 ，都要严格地依法追究其刑事责任，不允许任何有超越法律上的特权，有罪不罚或重罪轻罚，或者在执行刑罚时予以不应有的特殊待遇。其次，反对歧视。歧视一方面表现为对某个或某一部分公民的合法权益的不平等保护，对侵害其利益的罪犯不予惩处或惩处不力；另一方面表现为对某个公民或某一部分公民，不予平等地惩处，使其受到不公正的惩罚或待遇，无罪判刑，轻罪重刑或者在执行刑罚时非法剥夺他应当享有的权利。第三、不应当把刑事司法中贯彻区别对待的原则与适用刑法平等原