第八章 物权法律制度

1、第八章物权法物权与物权法v物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权、和担保物权。v物权法：调整物的归属和利用而产生的民事关系。物权法的制定过程v物权法起草工作始于年。从年月起，全国人大其及常委会先后进行了次审议，其间向社会全文公布征求意见，并召开了多次座谈会、立法论证会听取各方意见。v2007年3月16日，参加表决的近名人大代表以票赞成、票反对、票弃权的表决结果，通过了物权法。v物权法于2007年10月1日起实施。物权法的意义v 物权法是一个国家的基本财产法，是宪法原则的具体化，与合同法一起被称为市场经济的两大基石。物权法亮点v一、平等保护国家、集体、私人所有权

2、；v没有个人物权的地方，没有个人物权的地方， 就没有就没有公正。公正。” -约翰约翰洛克（英国）洛克（英国） 物权法亮点v二、加大被征地、拆迁人利益保护力度；v物权法亮点v三、绿地、道路属建筑物区分所有权人共有；四、住宅建设用地使用权届满后自动续期v物权法亮点v六、禁止城镇居民在农村购置宅基地；七、国家对不动产实行统一登记制度；八、扩大可用于担保的财产范围；第一节物权基本理论一、物与物权v1、物的概念v民法上的物是指人们能够支配的物质实体和自然力。v客观物质性v可支配性一、物与物权v2、物的种类v动产与不动产：流通性不同，物权变动的法定要件不同，诉讼管辖不同v特定物与种类物：法律关系的对象，意

3、外灭失后的法律后果v主物与从物v原物与孳息：归属一、物与物权v3、物权v物权是指权利人依法对特定的物享有的直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。一、物与物权v所有权：所有人依法可以对物进行占有、使用、收益和处分的权利。v他物权：所有权的部分权能与所有人发生分离，由所有人以外的主体对物享有一定程度的直接支配权。一、物与物权v用益物权：在他人所有的物上设定的以对物在一定范围内进行使用、收益为内容的他物权。v建设用地使用权v土地承包经营权v地役权一、物与物权v担保物权：以确保债务的清偿为目的，在债务人或第三人特定的财产或权利上设定的一种物权。v抵押权v质权v留置权二、物权法的基本原则

4、v平等保护原则v物权法定原则v一物一权原则v公示公信原则案例分析v胡某与陈某是母子关系，2006年9月10日，陈某与胡某签订协议，约定胡某将房屋以3万元的价格转让给陈某，同时约定由胡某使用房屋至去世。v2007年11月20日，陈某又与张某签订了该房的买卖合同，约定以10万元的价格将房屋转让给张某，并约定于同年12月5日交付房屋。案例分析v其后张某先后办理了房屋所有权证和土地使用权证，取得了上述房屋的所有权。但陈某由于胡某不愿意搬出而无法向张某交付房屋，为此，张某以胡某、陈某为被告向法院提起诉讼，要求两被告搬出房屋。v请问：1、陈某与胡某之间的约定有效吗？v 2、胡某能否依照该约定享有房屋的居住

5、权？v3、张某能否获得法院的支持？为什么？v4、胡某的损失应该怎样弥补？重点v当事人之间设立的居住权不能产生物权的效力v物权法定案例2v李大与李小是兄弟，李小大学毕业后留城工作，李大在家务农，并同李母一起生活，共同居住在李母所有的两间房屋里。v后李大将房屋以两万元的价格卖给同村村民宋某，李称由于其赡养母亲，故房屋归其处置。宋某相信李大的说法，支付了全部房款，双方约定在李母去世后办理房屋过户手续。案例2v2000年，李母去世，李大与宋某办理了房屋的过户手续。当年年底李小从城里回来，认为李大卖房屋的价格太低，同时认为该房为共同财产，李大无权单独处分，从而主张买卖无效。v法院查明，该房屋是李大与李小

6、父母留下的遗产，但房屋办理过户前的土地使用证上登记的是李大。同时，李小否认其放弃了继承权，也无其他证人。v请问：李小的主张能否得到支持？v 房屋的所有权最终归谁？为什么？结论v不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。v公示公信三、占有v1、概念v占有是指民事主体对物进行控制、管领的事实状态v2、种类v自主占有与他主占有v直接占有与间接占有v有权占有与无权占有v善意占有与恶意占有三、占有v3、占有的推定效力v1)事实推定：占有推定为自主占有和善意占有v2)权利推定：根据占有

7、事实，推定占有人在物上行使的权利为占有人合法享有的权利。有争议者举出反证推翻法律的推定。v 适用范围权利推定适用于一切占有、一切用占有表现的权利、只适用于动产，不适用于不动产，不动产适用登记推定三、占有v4、无权占有人与返还请求权人的关系v需要返还不当得利时，善意占有人只返还现存利益，对于已经灭失的利益不负返还义务；恶意占有人对已灭失的利益要负返还甚至赔偿责任v于返还原物时，善意占有人对于返还原物请求权人有请求返还必要费用和有益费用的权利，恶意占有人只能请求返还必要费用v善意占有人对占有物有使用收益权，恶意占有人无使用收益权三、占有v占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起1年内未行使的，该请

8、求权消灭。v1年属于除斥期间，仅适用于返还原物的请求权。v除斥期间：权利预定之存续期间，超过期间，权利消灭。v除斥期间是不变期间v损害赔偿的请求权，仍适用普通诉讼时效的规定四、物权变动v1、不动产的物权变动v登记生效主义v不动产无权的各种变动不仅需要当事人的法律行为，也需要登记。v物权法第9条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定者除外。v依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。讨论v甲将其所有的房屋一房二卖，与赵某、钱某先后签订了房屋的买卖合同，但最终将房屋过户给钱某，请问赵某是否获得了房屋的所有权？为什么？1、不动产的物权变动

9、v例外：v1、因人民法院、仲裁委员会的法律文书，人民政府的征收决定等，导致物权变动的，自法律文书生效或者人民政府的征收决定等行为生效时发生效力；v2、因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；v3、因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。v根据物权法第31条的规定，对于此类物权，在登记之前就取得，但非经登记不得处分讨论v甲与乙离婚，法院判决原甲的房屋归乙所有，判决生效后，乙已取得房屋的所有权，但尚未做变更登记。v此时乙将房屋转让给丙，丙信赖其出示的法院判决而与之交易；同时甲又将房屋卖给丁。v请问，丙是否能取得房屋的所有权？为什么？1、不动产的

10、物权变动v不动产的登记机关：v土地管理部门v房产管理部门v农业管理部门v林业管理部门v海洋行政管理部门v地质矿产主管部门v物权法第十条：国家对不动产实行统一的登记制度，统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。1、不动产物权变动v登记对抗主义v不动产物权的变动，仅仅以当事人的法律行为为生效的必要条件，登记与否不决定物权变动的效力，但不经登记的不动产物权不得对抗第三人。v土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。v地役权自地役权合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。v已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。

11、讨论v承包人甲将土地承包经营权转让给乙，但是没有办理变更登记，甲又将同一块土地的承包经营权转让给丙并办理了变更登记。后乙与丙就该土地的承包经营权归属发生纠纷，请你依据所学法律，提出你的解决方案。四、物权变动v更正登记v异议登记使得登记簿上记载的权利失去权力推定效力，第三人不得主张基于登记产生的公信力。异议登记人应当在异议登记之日起15日内起诉，不起诉的，异议登记失效。v预告登记-当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议后，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后3个月内未申请登记的，预告登记失效。2

12、、动产的物权变动v动产物权的发生和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。v船舶、航空器和机动车等贵重动产的物权变动采取登记对抗主义。什么是交付v交付是指将物或提取标的物的凭证移转给他人占有的行为。v现实交付v简易交付：动产物权设立和转让前，权利人已经先行占有该动产的，无需现实交付，物权在法律行为生效时发生变动效力；v指示交付：让与动产物权的时候，如果让与人的动产由第三人占有，让与人可以将其享有的对第三人的返还请求权让与受让人，以代替现实交付；v占有改定：动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物由出让人继续占有，受让人取得对标的物的间接占有以代替标的物的现实交付，并在双方达成物权让与

13、合意时，视为已经交付。五、物权的民法保护v1、物上请求权：当权利人的物权受到妨害或者有妨害的危险时，法律赋予物权人除去该妨害，恢复对标的物支配的权利。v返还原物请求权v排除妨害请求权/消除危险请求权v2、债权请求权v请求修理、重做、更换、赔偿损失v3、确认之诉第二节所有权制度一、所有权基本理论v所有权是指所有人依法对自己财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。v完整性v绝对权v排他性v存续的永久性一、所有权基本理论v征收v国家为了公共利益的需要而依法强制取得私人或者集体所有的所有权或者他物权的行为。v权限程序补偿v征用v国家为了公共利益的需要而依法强制取得原属于私人或者集体所有的财产的使用权的

14、行为。v权限程序返还补偿二、各类所有权v国家所有权v集体所有权v私人所有权国家所有权的客体v城市土地、矿藏、水流、海域v无线电频谱资源v国防资产v法律规定属于国家所有的野生动植物资源v森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源（法律规定属集体所有的除外）v法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地及铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施v法律规定属于国家所有的文物集体所有权的客体v法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂v集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施v集体所有的教育、科学、文化卫生、体育设施v集体所有的其他不动产和动产私人所有权的客体v合法收入v房屋v生活用

15、品v生产工具v原材料等不动产和动产三、所有权的取得v合同v善意取得v继承、遗赠v赔偿、补偿v判决、裁决v划拨v时效v生产v先占v添附v收归v征收v没收v罚款所有权取得的特别规则1）善意取得：动产占有人或者不动产名义登记人将动产或不动产不法转让给受让人后，如果受让人善意取得财产，即可依法取得该财产所有权或者其他物权的法律制度。条件：受让人受让财产时主观为善意以合理的价格有偿受让物权已发生变动（登记、交付）善意取得v遗失物、漂流物、隐藏物、埋藏物原则上不适用善意取得制度-所有权人超过两年没有主张原物返还请求权的，有善意取得制度的适用。v赃物不适用善意取得制度v建设用地使用权、抵押权、质押权等他物权

16、也适用善意取得制度案例v甲将乙交其保管的电脑卖给丙，尚未交付前乙知道了此事，主张买卖合同无效。请问丙是否取得了电脑的所有权？若交付后乙知道此事，主张合同无效，丙又是否获得了电脑的所有权？为什么？案例v唐伯虎将祝枝山存在自己处的书法作品擅自赠与秋香，请问秋香是否可以根据善意取得制度获得该书法作品的所有权？案例v甲有金表一块，不慎丢失，乙捡到后陈列于家中，丙见后非常喜欢，乙遂以5000元出售。丙是否能获得该表的所有权？所有权取得的特别规则2）拾得遗失物v拾得遗失物，应当返还权利人v拾得人可以要求必要费用，但不得要求支付报酬；遗失人发布悬赏广告的，不得反悔v有关部门收到遗失物的，应当发布公告，公告后

17、6个月内无人认领，则收归国有v拾得人应妥善保管遗失物，因故意或重大过失使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任v拾得人拒不返还遗失物，按侵权行为处理。拾得人不得要求支付必要费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。案例v某日甲在街头捡到钱包一个，翻看钱包内有现金1000元和名片一张。于是根据名片地址打车到失主乙所在地并归还钱包，要求失主支付打车费用40元和报酬100元。乙不允，双方发生争执。请问，根据物权法相关规定，该如何解决？四、共有v某项财产由两个或两个以上的权利主体共同享有所有权v按份共有：两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务。v对共有财产的使用，应由全体共有

18、人协商决定，按份共有人死亡后，其份额可以作为遗产由继承人继承或受遗赠人获得；v按份共有人有权自由处分自己的共有份额，无需取得其他共有人的同意，但其他共有人有优先购买权v共同共有不分份额v对共有财产的处分，必须征得全体共有人的同意，共同共有关系终止，才能确定各个共有人的份额，分割共有财产。四、共有v共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。例v甲乙丙丁按份共有一栋房屋，份额相同，为提高该房屋的实用价值，甲向乙丙丁提议拆旧翻新。在共有人之间未就该事项作出明确约定的情况下，下列表述中，符合物权法规定的是（ ）vA 即使乙丙丁

19、不同意，甲仍可以拆旧翻新vB 只要乙丙丁中有一个同意，甲就可以拆旧翻新vC 只要乙丙丁中有二人同意，甲就可以拆旧翻新vD 只有乙丙丁均同意，甲才可以拆旧翻新五、业主的建筑物区分所有权建筑物区分所有权专有部分所有权共有部分的权利成员权问题v物业公司未依法获得委托，业主能否拒付物业费？v私自将住宅改为经营性住房的行为是否合法?v业主不满物业公司的服务，该怎么办？v物业公司有权出租地下室做经营用房吗？v在小区公用道路上停车该交费吗？五、业主的建筑物区分所有权v区分所有权的客体：v1、专有部分构造上的独立性、利用上的独立性、能够登记成为特定业主所有权的客体。v 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部

20、分享有所有权；v2、共有部分专有部分以外的共有部分：建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶、通道、楼梯、大堂、消防、公共照明等附属设施。v 业主对专有部分以外的共有部分既享有权利，又承担义务，此项义务不得放弃。五、建筑物区分所有权v道路、绿地原则上归业主共有。v在建设区划内的车位和车库应该首先满足业主的需要。 v占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。v建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。五、业主的建筑物区分所有权v3、成员权v业主对专有部分以外的共有部分享有共同管理的权利。v业主可以自行管理建筑区及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理

21、人管理。v业主可以设立业主大会，选举业主委员会。五、业主的建筑物区分所有权v业主委员会议事规则v一般事项，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意即可；v特别事项（筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金和改建重建建筑物及其附属设施的行为），经专有部分占建筑物总面积过2/3的业主且占总人数过2/3的业主同意。参考v物权法v物业管理条例六、相邻关系v相邻关系是指不动产的相邻各方因行使所有权或者用益物权而发生的权利义务关系。v用水、排水、通行、利用相邻土地、建筑物、通风、采光、日照；有害物质排放比较相邻关系地役权性质所有权权能的延伸他物权设立方式法定约定（合同）救济方式所有权行

22、使受到妨害之诉地役权受到损害之诉提供便利的内容维持生产生活的必备条件，最低标准所有权人的权利得到更好的行使，较高标准六、相邻关系v物权法第84条：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。v物权法第85条：法律法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定，法律法规没有规定的，可以按照当地习惯。v物权法第92条：不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。第三节用益物权制度一、用益物权基本理论v用益物权是对他人所有的不动产或动产依法享有的占有、使用、收益的权利。v土地承包经

23、营权v建设用地使用权v宅基地使用权v地役权v准物权：海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、使用水域、滩涂从事养殖、捕捞权二、土地承包经营权v1、定义：由公民或集体组织对国家所有或集体所有的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等，依照承包合同的规定而享有的占有、使用和收益的权利。v2、期限：耕地30年；草地30-40年；林地30-70年二、土地承包经营权v3、流转：承包人可以转包、互换、转让；v 流转的期限不得超过承包期的剩余期限，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设v 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押v4：登记：登记对抗主义v5、征用：在承包

24、期内，承包土地被征收的，土地承包经营权人有权依照法律规定获得相应补偿作业v村委会与李某就村西头的10亩耕地签订了土地承包经营合同，村委会提供的合同文本上载明：承包期限为30年，承包期内，承包人依法享有对承包土地的占有、使用和收益的权利。承包期届满，耕地由村委会收回并可自由处分，原承包人无权继续承包。v李某对合同第三项内容表示异议，遂征求律师的意见。v请查询相关法律法规，根据所学所思，给出详细意见。案例v2008年1月2日，某镇将其所有的30亩果林发包给徐某，承包经营期限30年，每年承包费6000元，并实行预交。同日，徐某缴纳了当年的承包费，乡政府将30亩果林交给了徐某。徐某开始投入承包经营，却

25、并没有登记。v同年3月19日，该镇进行了换届选举，更换了镇长。新镇长撕毁了和徐某的承包合同，将果林发包给了其亲戚胡某（胡某和徐某在一个村）。之后胡某去果林进行经营活动，恰与徐某相遇，双方发生纠纷。v徐某遂将镇政府诉至法院，要求法院判决镇政府履行合同。v请运用你所学法律知识，提出你对本案的解决方案。承包经营权的物权化 v有利于保持权利的长期性和稳定性。v赋予了土地承包经营权排他效力。v为征收补偿提供了法律基础。v促进土地流转v规定了土地承包期届满可以继续承包 v参考法律：农村土地承包法三、建设用地使用权v1、定义：民事主体对国家所有的土地依法享有占有、使用和收益的权利，有权利利用该土地建造建筑物

26、、构筑物及其附属设施。v2、取得：划拨、出让v3、登记：登记生效主义v4、流转：转让、互换、出资、赠与、抵押；房随地走，地随访走v5、住宅建设用地使用权期届满后自动续期建设用地使用权v商业用地使用权仍是老板的心头大事四、宅基地使用权v宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。v特点：v1、仅适用于集体土地v2、仅限于建造住房和居住有关的建筑物和设施v3、由作为集体成员的农民无偿取得、无偿使用四、宅基地使用权v宅基地使用权的取得方式-申请、审批v一户一处宅基地v宅基地使用权不得抵押v宅基地使用权的流转条件：v转让人拥有两处以上的农村住宅v转让

27、人与受让人同为一集体经济组织内部的成员v受让人没有住宅和宅基地使用权v转让行为须征得本经济组织同意v宅基地使用权不的单独转让案例v农民何某做生意十几年，在县城买了房子，乡里的房子一直闲置。去年春，同村村民彭某看上了他的房子，何某就卖给了他。秋天阴雨连绵，泥石流冲垮了几户村民的住宅。一天，乡干部一起来找彭某，说要收回他的老宅的宅基地给受灾村民。v请问，乡干部这样做有法律依据吗？v 如果何某有一天不想经商，能不能申请宅基地重盖新房？五、地役权v定义：地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。v他人不动产-供役地，自己的不动产-需役地五、地役权v特征：从属性（从属于需役地

28、）、不可分性v设立：地役权自地役权合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人v限制：地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制案例v公司甲与学校乙相邻，甲为防止乙今后建造高楼挡住自己的观景视野，以每年向乙支付5万元补偿费为对价，与乙约定：乙在20年后不得在校址兴建高层建筑。合同签订后，双方没有办理地役权登记。v一年后学校乙迁址，将房屋全部转让给房地产商丙，但未向丙提及自己与甲之间的约定。丙购得该学校后就建起了高层住宅。甲要求丙立即停止兴建，遭到丙的拒绝后，便向法院提起诉讼。v请问：甲可以要求丙停止兴建高楼吗？甲应如何维护自己的权益？案例v张家和李家是

29、邻居。李某要去上班如果经过张家的庭院就更近。于是两家签订地役权合同，约定：李家的人可以在张家庭院通行，但不得惊扰张家的老人和小孩。v后来李某买了摩托车，上下班都骑摩托车通行，影响到张家休息，张家便不允许李家从庭院通过，两家发生纠纷，诉至法院。v请问：张家有权解除合同吗？第四节担保物权制度 一、担保物权基本理论v（一）概述v物的担保是在债务人或者第三人特定的财产或权利上设定的以确保债务清偿和债权实现为目的的物权。称为担保物权。 （二） 担保物权的特征v1、是债务履行的保证：债权人对于特定的担保财产享有优先受偿权。v2、具有从属性v3、具有不可分性：物权担保的债权人，有权就担保物的全部行使其权利；

30、债权部分消灭，债权人仍有权就未清偿部分的债权对担保物的全部行使权利；担保财产分割、部分让与，或者债权部分让与或者部分清偿，都不影响担保物权，债权人仍可就担保物的全部行使权利。（二） 担保物权的特征v4、具有物上代位性 ：担保物权是价值权，不是用益权。担保物的灭失并不当然导致担保物权的消灭。担保物毁损灭失，担保人因此而获得赔偿或者其他收入时，债权人仍可就赔偿金或者其他收入取得物上代位权。v5、担保物权的实行具有条件性：须以债务人到期不履行债务为条件。 二、抵押v（一）概念：抵押是指债务人或者第三人不转移对某特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产

31、折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。v债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物，因抵押法律关系而产生的权利为抵押权。（二）抵押权的主体和客体v抵押权主体：即在抵押法律关系中享有权利承担义务的当事人：抵押人与抵押权人。v抵押人必须具有完全民事行为能力人，无民事行为能力人、限制民事行为能力人设定抵押的，一律无效。v抵押权的客体：抵押物动产、不动产v抵押物必须具有特定性、可让与性、可公示性可以作为抵押物的财产v1、建筑物和其他土地附着物；v2、建设用地使用权；乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押；v房随地走，地随房走v3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土

32、地承包经营权；v4、生产设备、原材料、半成品、成品；v5、正在建造的建筑物、船舶、航空器；v6、交通运输工具；v7、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产 不能作为抵押物的财产v1、土地所有权；v2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权但法律规定可以抵押的除外；v3、乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押；v4、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。但是用以上设施之外的财产为自身债务设定抵押的，其抵押有效；v5、所有权、使用权不明或有争议的财产共有财产的抵押未经其他共有人同意，抵押无效；v6、依法被查封、扣押、监管的财产；v7、依法不

33、得抵押的其他财产。 （三）抵押权的设立v抵押权的设立是指债权人的抵押权成立的法律行为。v订立抵押合同即设立抵押权登记对抗主义v订立抵押合同并进行抵押权登记才能设立抵押权-登记生效主义 抵押合同v内容应当包括：v1、被担保的债权的种类、数额；v2、债务人履行债务的期限；v3、抵押物的名称、数量、质量、所在地、所有权或者使用权的权属；v4、抵押担保的债权的范围；v5、当事人认为需要约定的其他事项。 抵押合同v当事人不得在抵押合同中约定，债务人到期不履行债务的，抵押财产即归债权人所有（禁止“流质”之预约）。当事人在抵押合同中为流质之约定的，该约定的内容无效。v抵押合同对被担保的债权的种类、抵押财产没

34、有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。 抵押登记物权法规定：以建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物必须办理抵押登记，抵押权自登记时生效登记要件主义。v抵押登记记载的内容与抵押合同内容不一致的，以登记记载的内容为准。v其他物作为抵押物，抵押权自抵押合同生效时成立。当事人根据自愿原则决定是否登记。v未登记的抵押权在当事人之间有效，不得对抗善意第三人登记对抗主义。问题v甲与乙订立某买卖合同，并以自己的汽车为标的签订了抵押合同，但并未办理抵押登记。该抵押合同成立吗？乙享有该汽车的抵押权吗？

35、问题v甲与乙订立了房屋抵押合同，但是拖着不去办理抵押登记，随后又将该房屋抵押给了丙，与丙办理了抵押登记。当甲不履行债务时，乙与丙可以怎么样主张自己的权利呢？（四）抵押权的效力v抵押权的效力范围，是指抵押权担保的债权的范围和抵押权所及标的物的范围。v1、抵押权所担保的债权的范围。包括主债权和利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用，合同另有约定的依照约定。v2、抵押权所及的标的物范围。包括抵押物自身，还有抵押物的从物、添附物以及抵押物扣押期间所产生的孳息，因抵押物灭失所获得的赔偿金以及抵押物转让所得的价款等。抵押人的权利1、抵押物占有权。一般及于物的孳息；2、抵押人对抵押物的处分权，但该处分权受到

36、限制：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭提押权的除外；经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。对比v担保法：抵押期间抵押人转让抵押财产的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，否则转让行为无效；v担保法解释：抵押人转让抵押物未告知抵押权人或未告知受让人的，办理的抵押登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。取得抵押物的受让人可以代替债务人清偿其债务，使抵押权消灭，受让人清偿债务后可以向债务人追偿。未办理抵押登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人

37、造成的损失，由抵押人承担赔偿责任。抵押人的权利3、抵押人对抵押物设定多项抵押的权利4、抵押人对抵押物的收益权。 房屋的抵押人在抵押期间能出租房屋获取收益吗？ 如果将来债务人不能清偿到期债务，抵押权人要实现抵押权，抵押权人的权利和承租人的权利之间发生冲突后该如何处理？例题v2007年1月1日，甲以自己的房屋做抵押向乙借款10万元，借款期限为6个月。2007年4月1日，甲将该房屋出租给丙，但在签订租赁合同时，甲没有告知其房屋已经设定了抵押。2007年7月1日，甲不能清偿到期债务，甲乙达成协议，甲将自己的房屋折价抵偿给乙。7月1日晚，乙要求承租人丙在7日内搬出，丙因此遭受2000元的损失。v丙可以以

38、其租赁合同对抗乙吗？v丙的损失应该由谁来承担？参考答案v抵押在先，租赁在后，实现抵押权后，房屋所有人变更为乙，原来甲与丙签订的租赁合同对买受人乙不具有约束力。v给丙造成的损失，由于甲对此有过错，（未书面告知）因此对丙的损失承担赔偿责任。v如果甲事先告知丙该抵押事宜，则丙的损失自负。v若该抵押已登记，则丙能通过查询得知所租房子是有抵押权的，因此当抵押权实现后，丙不能以其租赁关系对抗乙（抵押权），同时损失自负。问题v如果甲与丙的租赁合同在先，后甲与乙才签订抵押合同并办理抵押登记，则当抵押权实现时，丙的租赁权能对抗买受人乙的抵押权吗？v答案：出租在先，抵押在后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续

39、有效买卖不破租赁；抵押人的义务v妥善保管抵押物：v抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。抵押权人的权利v1、保全抵押物：如果抵押物受到抵押人或第三人的侵害，抵押权人有权要求停止侵害、恢复原状、赔偿损失；v2、放弃抵押权或者变更抵押权的顺位：抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押人产生不利影响。v 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押顺位或者变更抵押权的，其他担保人在

40、抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人仍承诺提供担保的除外。v3、优先受偿权问题v甲以自己的房产向乙抵押贷款100万元，同时又由丙作为该项贷款的保证人，此后，甲又将该房产抵押给丁，贷款40万。v乙的抵押权处于抵押权的第一顺位，丁的抵押权处于最后。v如果乙为了丁的利益放弃了抵押权的顺位，自愿将其顺位处于丁之后，结果该房产拍卖后得款100万元，丁获得40万元，乙因顺位在后，只有60万元贷款得到清偿，乙能要求丙对剩下的40万元承担保证责任吗？v答案：不能。 抵押权的优先效力v定义：抵押权有就抵押物的价值优先于其他债权得到清偿的效力。v重复抵押时各抵押权的顺位：v抵押权自登记时生效

41、的，按照登记的时间确定抵押权的顺位，顺位在前的优先受偿。登记时间相同的顺位相同，各债权人按照债权比例受清偿。v抵押合同自签订时生效，登记作为对抗第三人的条件的，已登记的债权人先于未登记的债权人受清偿，按照抵押物登记的先后顺序清偿；都未登记的，实现抵押权时，各债权人按照债权比例受清偿。抵押权的优先效力v与其他物权并存时的清偿顺序：v抵押权与质权并存，抵押权人优先于质权人受偿；v抵押权与留置权并存，留置权人优先于抵押权人受偿； （五）抵押权的实现v抵押权的实现是指抵押物所担保的债权已到清偿期而债务人未履行债务，或发生当事人约定的事由时，抵押权人将抵押物折价或拍卖、变卖，从价款中优先受偿的行为。抵押

42、权的实现v实现抵押权的费用主债权的利息主债权v抵押物不足清偿的由债务人清偿。最高额抵押v最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在预定的最高担保额度内，为将来一定期间内连续发生的交易关系所产生的债权设定的担保。v适用范围：v1、借款合同v2、预定交易总额的连续商品交易合同 最高额抵押的特点v1、最高额抵押是为将来发生的债权作担保。v2、必须设定抵押担保债权的最高限额。v3、最高额抵押经结算确定债权额后，即变为普通抵押。有关最高额抵押的司法解释v担保法解释第83条：v最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。v抵押权人实现最高额抵

43、押权时，如果实际发生的债权余额高于最高额的，以最高额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于做高额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。浮动抵押v当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 三、质押v（一）概述v质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交给债权人占有，作为债务履行的担保。债务人不履行其债务时，债权人有权依照法律的规定，以该动产或权利折价、拍卖或者变卖所得的价款优先受偿。（一）概述v在质权法律关系中，向债权人提供财产或权利担保的人为出质人，享有质权、占有质押财产或权利的债权人为质权人，出质人提供的作为担保物的标的物或权利即为质物。v质权和抵押权的区别：v1、标的物不同：不包括不动产v2、对物的占有不同：转移质物的占