刑法毕业论文设计范文模板参考资料不作为犯若干问题的研究

1、引言在18世界，德国著名的刑法学者费尔巴哈的刑法教科书为蓝本而建立起来的近代刑法学体系基本上是以故意的作为犯为中心而展开的，对于过失犯则很少研究。德国学者阿米·考夫曼在不作为犯研究这一论文中，分析了作为与不作为构造上的差异。他认为，作为中的各种问题，在不作为中以相反的形态体现出来。受此影响，后来德日学者对不作为问题进行更深入的理论研究，尤其对什么是不作为，很多学者提出了很有价值的理论。但是，对于什么是不作为，学者们的观点分歧很大，笔者在进行理论上的研究基础上，认为不作为是负有履行特定法律义务，并且能够履行而没有履行，使法益受到损害的行为。这一定义的科学性在于克服了形式定义方法和实质定

2、义方法的缺陷，对于正确的认定不作为犯具有一定的意义。对作为与不作为的区别，国内外学者对此进行了探讨，黎宏教授认为区分标准是否存在法律上的义务。笔者认为法定义务的定义不够明确，认为必须以刑事法律后果相联系的法律义务存在与否作为作为犯与不作为犯罪的区分标准。在对不作为中的作为义务的探索中，有的学者主张形式的作为义务论，还有的学者主张实质的作为义务论。黎宏教授认为，在研究不真正不作为犯的作为义务的时，必须考虑两个方面的要素：一是事实性要素,即行为人对危害结果发生的因果关系现实地具体支配。二是规范性因素，即法令、法律行为，职务的职责等作为义务发生的根据。但是，该理论也存在着缺陷，笔者力求对作为义务从形

3、式和实质上进行界定，克服上述理论上的不足之处，避免对作为义务产生错误的判断，对司法实践具有指导意义。一、不作为的概念问题不作为是行为的一种特殊方式，与作为有一定关系，由于不作为的复杂性，其一直是许多刑法学者在行为理论上争论的焦点问题。（一）德日刑法中不作为的概念及评析德日刑法传统的观点对作为与不作为的区分多是从身体的动静角度入手或者从形式逻辑下定义，即身体运动是作为，身体的静止是不作为。例如德国著名的学者贝林格在1925年出版的刑法纲要中，将不作为定义为：“不使筋肉做相应运动。” 曾根威彦：刑法总论文，弘文堂：1987年版，第22页。日本学者曾根威颜认为：“所谓作为犯，就是以作为的方式犯罪；所

4、谓不作为犯，就是以不作为方式的犯罪。” 曾根威彦：刑法总论文，弘文堂：1987年版，第22页。日本学者泉二新雄认为，“作为可作作为和不作为之分类，作为即身体的任意运动，不作为即身体的任意静止。”这种判定方法后来被人们所接受，它有着直观和简单的优点，但随着社会的不断发展，这种简单的划分方法，已经越来越不能解决新出现的问题。例如把婴儿送到火车站抛弃的行为和偷税中做假帐本的行为到底是作为还是不作为呢？上面学者的判定方法很难对作为与不作为做出有说服的解释。（二）国内学者关于不作为的概念及评析我国学者对不作为犯罪的研究与德日刑法理论的划分方法相比较，有其科学性，它是从不作为犯的实质入手来界定的。我国学者

5、对不作为犯的定义，主要观点有如下几种：第一种观点认为，不作为是指实施不依法应当实施的行为； 何秉松：刑法学教程，北京：法律出版社，1987年版，第57页。第二种观点认为，不作为就是故意或过失的不履行特定义务，造成或者可能造成严重后果，依法应当受到处罚的行为； 何秉松：中国刑法学的运用与完善，北京：法律出版社，1987年版，第110页。第三种观点认为，不作为指行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为； 马克昌：犯罪通论，武汉：武汉大学出版社，1990年版，第5页。第四种观点认为，不作为是行为人负有刑法要求必须履行而没有履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的情况； 中国刑法学辞典，

6、北京：学林出版社，1998年版，第114页。第五种观点认为，刑法的不作为是指当为而不为，即行为人在意志的支配下，违反命令规范，消极的不为法律所要求或者期待的行为； 何秉松：刑法学教科书，北京：中国法制出版社，1993年版，第140页。第六种观点认为，不作为是指消极的行为，应当履行特定的义务而没有履行。 杨春洗：刑事法学大辞书，南京，南京大学出版社，1990年版，第35页。以上各种观点几乎都认为：不作为是应为而不为之行为。他们都重视作为义务在不作为构成要件中重要地位，因此,比起前面德日刑法学者的关于不作为的作为义务所持的观点而言，无疑有了的进步，但同时也存在以下几个方面的问题：首先，关于不作为的

7、义务问题。有的称特定义务，有的称为法律和社会要求的义务，有的干脆没有任何的限制，称为义务。笼统地称为义务，当然是不确切的，因为义务一词，它的范围极广，有法律上的义务，宗教上的义务，那么是否不履行这些义务均可以构成刑事法律中的不作为犯？显然不是的。“特定义务”将不作为犯罪中应当履行的义务限制在一定范围内，其指导思想无疑是正确的，但特定义务的范围有多大，也不得而知。在“法律和社会所需要的义务”中，社会所要求的义务的范围也是很广泛的，同样不能够界定不作为犯中的义务问题。基于以上分析，我们认为，不作为犯罪之所以要受到刑事处罚，其根本的原因应该是不履行某种义务便会产生与作为犯相同的社会结果，因此，这就要

8、求不作为犯罪所未履行的义务必须是比较重要的、为社会正常发展所要求而不得不履行的义务。一般来说，在现代国家中，对于哪些义务是公民不得不履行的义务，在法律上均有相关的规定，对于不履行这些义务，即属于违法，可能产生较大的社会危害后果。因此对于不作为犯中应当履行的义务应该理解为法定的义务，即具有法律性质的义务为宜。 黎宏：不作为犯研究，武汉：武汉大学出版社，1997年版，第31页。但并非违反一切作为的法律义务都能够构成不作为犯罪，这种义务还必须与刑事法律相联系,即具有刑事强制性。正如我国刑法学界有人指出：不论某一特定义务是规定在何种法律部门之中，或者未在法律上明文规定，都必须和一定的刑事法律后果相联系

9、，即只有当某种法律规范的制裁部分具有刑事制裁的内容时，其相应的法律义务才可以成为不作为犯罪的根据。如在经济合同中，一方当事人不履行合同所规定的义务，只能引起某种经济上的法律后果，则其负有的实施一定行为的义务就不是不作为犯罪的特定的义务。其次，关于不作为犯概念中的消极与积极的问题，作为是积极的行为，不作为是消极的行为，造假帐本偷税这种行为是积极的行为，还是消极的行为呢？上述定义的方法显得比较模糊。这里的消极是主观上的消极,还是客观上的消极，并没有给予清楚的解释和有力的答案。再次，关于定义的要素。上述定义涉及的有：义务、行为可能性 、不作为、危害结果、人的意志、命令规范等。其实,不作为犯与其他犯罪

10、形态的区别主要在于其危害行为的表现形式的不同，只要揭示客观方面就可以了，没有必要把所有方面全面的概括进去。应该把主观方面排除定义之外。坚持不作为犯客观方面构成方面三要素说是我国法学界的通说。其理由是把行为可能性当作作为义务的一个不可分的组成因素，没有行为可能性，当然不存在作为义务的问题。相反的观点则认为，作为可能性不当然包括于作为义务之中，作为义务是根据法律、职责等要求产生，而作为可能性，是指以本人行为能力为标准而认定的行为人具有作为的能力。因此，有些情况下，两者并非一致。其次，从法律要求来看，法律要求人们做的，是某种情况下具有实行可能的工作，客观实际不可能干的事情，在概念上也无要求的“作为”

11、，在这种情况下，特定义务并非不为而是不能为。因此，也无从构成不纯正不作为犯。再次,从有关不纯正不作为犯的立法规定来看，作为可能性也是独立于作为义务之外的。我认为，作为义务与可能性，是两个独立的要件。作为义务是从法律层面来说的，针对的是一般意义。作为可能性是具体来说的，是指行为人的具体现实情况而言。（三）关于不作为概念之我见基于以上分析，笔者认为，应该从形式和实质上对不作为犯进行定义更具有合理性。不作为，从形式上看，它表现在身体的动静上。当然任何事物的静止都不是绝对的，也就是说世界上不存在绝对静止的事物。静止相对性决定了在判定事物的运动与静止时，必须寻找一个参照物。因此，在研究人的身体的运动与否

12、，在这里就是作为与不作为与否，必须为其寻找一个标准，即一个参照物。法益受到侵害就是作为与不作为的参照物。如果行为人积极的实施一定的行为，使法益受到侵害或者说使法益状态恶化，那么就可以认定为作为。不作为是消极地使法益受到损害，没有使法益明显好转，那么就可以认定为不作为。从实质意义上看，不作为是行为人负有履行特定法律义务，并且能够履行而没有实行该行为。这一表述除了摒弃了上述各种定义的弊端外，其科学性在于：第一，将不作为义务限定为法律义务，即行为必须负有某种被期待的因素，这种被期待的因素来自于一定的法律的规定和法律事实，从而将一般社会上的社会意义的业务排除在不作为的作为义务之外；第二，将法律义务进一

13、步限定在特定的范围之内，反映了作为义务与一般法律义务的不同；第三，将能够实行特定法律义务作为不作为的要素，正确的揭示了作为的可能性是不作为不可缺少的条件；第四，行为人未履行法定义务，即行为人在负有特定法律义务的前提下，能够履行该义务而出于故意或者过失没有履行。所以这个定义把能够履行强调出来，是与不履行的情况形成鲜明的对比。如果医生在自己被捆绑的情况下，导致自己未能够履行法定的职责，因为此时，不存在期待可能性，所以不存有职责性。基于以上分析，笔直认为，不作为是负有履行特定法律义务，并且能够履行而没有履行，使法益受到损害的行为。二、作为与不作为的区分标准关于作为与不作为的区分问题一直有很大的争议，

14、争议的焦点在于作为与不作为的区分标准问题。（一）不作为的概述行为的表现形式多种多样，刑法理论将行为概括为两种基本的形式：作为与不作为。 张明楷：刑法学，北京：法律出版社，2007年版，第140页。一般来说，作为是行为人积极的身体运动；从表现形式上看，作为是积极的身体活动；从违反规范的性质上来看，作为是直接违反了禁止性的规范；例如，抢劫行为，必须是积极的动作，如利用自己四肢等实施的行为，利用物质性的工具的行为，利用动物实施的行为，利用自然现象实施的行为等。因此，从犯罪的数量来看，大多数的犯罪表现为作为。不作为，是指行为人负有实行特定行为的义务，并且能够实行而不实行该行为。从表现形式上来看，不作为

15、是消极的身体动作；从违反规范的性质上来看，其不仅违反了禁止性的规范，而且直接违犯了某种命令性规范，例如不救援友邻部队中的不救援，不仅违反了刑法中的禁止性规范，而且还直接违反了相关法律、法规中的命令性规范。不作为分为两种类型：（1）真正不作为犯或者纯正不作为犯，是刑法明文规定只能以不作为形式构成的犯罪。在这种情况下，刑法往往已经规定了作为义务的主体，即行为主体和不作为的客观行为，对这种不作为犯罪的认定不存在太大的难题。例如刑法311条规定：“明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”本罪名的行为主体是明知他人间谍

16、行为并受到国家安全机关调查的人，其客观行为是不提供有关情况与证据。（2）不真正不作为犯或者不纯正不作为犯，是指刑法条文没有明文将不作为表述为构成要件要素的情况，即通常预想有作为予以实现的构成要件，而由不作为来实现的犯罪，或者说行为人以不作为形式实施的通常作为形式的犯罪。我国刑法理论一般认为，许多犯罪可以由作为形式构成，也可以由不作为形式构成。这种情况下的不作为犯，可谓不真正不作为犯。 张明楷：刑法学，北京：法律出版社，2007年版，第141页。（二）区分作为与不作为的各种学说及评析区别作为与不作为，主要是区别不真正不作为犯与作为犯的区别。迄今为止，刑法学界对于作为犯与不作为犯提出了众多的区分标

17、准来加以区别。有如下说法：（1）身体动静说。该学说以身体的运动或者静止的状态为标准区分作为与不作为，进而区分作为犯与不作为犯。作为即身体的运动，不作为即身体的静止。持这种观点的有日本学者曾根威颜，他认为：“所谓作为，就是作为方式的犯罪；所谓不作为就是不作为方式的犯罪。”日本学者泉二新雄认为：“行为可作作为和不作为之分类，作为即身体的任意运动，不作为即身体的任意的静止。”学者贝林格在1906年版的犯罪论中这样写道：“现在，将不作为即绝对的不作为，人完全停止放在行为概念之中，这也并不错，因为身体的运动一样，身体的静止，也能记载人的态度，即人的有意识、表现意欲的态度。不作为是运动神经的抑制。这里，同

18、意思发动身体运动一样，它也是受神经支配的，也是意思支配神经，抑制筋肉的紧张，身体一动不动，沉浸于思考或者完全不思考，横躺在草地上人同样也是实现意思的人，与心理学中有意思使筋肉运动一样，也能有意识地克制其运动，这两者是同样的生活方式。”贝林格认为：“不作为是不使筋骨作相应运动。”他们的观点都强调身体动静对判断作为与不作为的意义。（2）态度积极消极说。该学说以行为人的态度的积极与消极为标准来区别作为与不作为，进而区别作为犯与不作为犯。作为是积极的态度实施的行为，不作为是消极的态度实施的行为，符合犯罪构成要件的分别构成作为犯或者不作为犯。（3）因果关系说。该学说认为应当以引起发生结果有无来区分作为与

19、不作为，进而区别作为犯与不作为犯。作为是与结果有因果关系的行为，不作为是与结果无因果关系的行为。（4）社会意义说。该学说以行为的社会意义来区分作为与不作为。进而区分作为犯与不作为犯。作为是按照事物性质能够引起构成要件结果的行为，即按照社会意义及其事物性质能够引起构成要件结果的原因的意思活动是作为，不作为是按照事物的性质防止构成要件结果的行为即不防止构成要件结果的是不作为。此学说为德国著名的学者施密特所主张，他认为，如果引起结果的社会意义的态度是作为，不防止结果便是不作为。（5）法规范说（有称价值说）。该说以行为违反的法律规范的性质为标准来加以区别作为与不作为，进而区别作为犯与不作为犯。该学说认

20、为，不应该从存在论的角度来区分作为与不作为，而是应该从规范的角度来加以判断。即认为作为是违反刑法禁止性规范，不作为是违反的是命令性规范。日本学者森喜颜认为：“作为与不作为，二者的区别不应该在法律评价之前的事实方面即行为论中进行评价，而应该以作为与不作为的存在为事实前提。首先确定刑法禁止什么，按照刑法的解释。如果禁止和命令规范都很明确的话，只要讨论违反这些规范的作为与不作为是否存在就够了。” 大谷实：刑法讲义纵论，成文堂：1994年版，第156页。日本学者大谷实也持同样的观点，他认为：“作为违反不得实施某种行为的禁止性规范，与此相反，不作为违反不得实施某种行为的命令性规范。”（6）注入活力说。该

21、学说为许多学者所主张。阿尔德蒙和贝林塔就支持该主张。早在1882年，阿尔德蒙在题为为什么不作为可以实现可罚性行为的悬赏论文及其1911年贝林塔在不作为和活力利用活力概念可罚不作为的事例一书中便提出了此种主张。贝林塔认为：“活力即劳动。它以某一运动所引起的作用大小的概念为前提。活力被规定为使用劳动的能力，这种能力现实的作为运动能量而直接体现在运动之中的部分和潜在的即位置能量而潜伏着的部分之分。” 黎宏：不作为犯研究，武汉：武汉大学出版社，1997年版，第31页。前者是作为，后者即不作为。后来的学者恩格希在1973年写的作为与不作为的论文中，对自己注入活力的观点进行了全面的阐述。他的观点认为，作为

22、就是向一定方向注入了活力，相反的不作为就应该是不向一定方向注入活力。它具有如下意义：首先这里的“活力”一词不是物理意义上的能量，而是指人类有意义的力量投入。其次，上述定义所包括向内的活力问题，他认为，对活力包括含有心理扩张趋势的观点否定意见很多。但是，即使将“作为与不作为置于外部领域，准确地说，即在同社会关系中进行区别而向内的活力完全不考虑，也仍能判断出作为与不作为之间的区别。”再次，关于作为与不作为行为者的负担差异问题，他也指出：对于注入活力的规定之中，必须强调其活力基准的规范性方面。最后关于“一定方面”的意义，不作为是不为向被期待的方向投入能量的行为。因此，恩格希更加强调注入活力的社会意义

23、，即一定的规范来判断其意义。（7）第三类型说。此学说得到日本学者神木英雄的支持。他认为，从自然主义的角度出发，身体的运动是作为，身体的静止是不作为。如果从结果犯为中心来看，使法益的现状进行物理的恶化的裸的行为便是构成要件的作为；不为为了保护法益由所命令的裸的行为的人的态度是不作为；阻碍向救助法益方向的人的或者自然的因果的裸的行为便是第三类型。他将第三类型与作为犯和不作为犯相区别。（8）作为优先说。该学说主张，由于刑法是以作为作为侵害社会的第一位出点的，因此，他认为，如果在区分作为与不作为，不明确的话而且能处理的情况下，首先把它看作作为，如果作为不能成立，才作不作为处理。综合以上各种学说，不难看

24、出：身体动静说以身体的动静为标准将行为区别为作为与不作为，其结果是几乎找不到不作为犯。正如我国著名的刑法学者王作富教授所言：“在力量上有的把作为与不作为说成动与静的两种不同形态，这是不确切的。否则，这并不是两者的实质区别。不能把任何一种消极的动作叫做作为。否则，就找不出纯粹的不作为犯罪了。”身体动静说认为“不为一定之作为”的行为人似乎理想化了，身体不可能绝对静止。所以这种以身体的动静来区分作为与不作为是并不科学的；态度的积极或者消极本身是一个主观的不明确的标准，难以起到区别作用，所以该学说的区分作为与不作为的标准是不可取的；因果关系说认为不作为是与一定结果没有因果关系的行为，由于一定行为与一定

25、结果存在因果关系是犯罪成立的必要条件，否定了不作为与构成要件结果之间的因果关系无疑否定了不作为刑事责任的客观基础。事实上不作为并不是与构成要件的结果没有因果关系，从行为对客观条件的支配的角度来看，作为与不作为对结果的发生并没有本质的不同。所以因果关系说它否定了不作为犯的存在，显然是不可取的；社会意义说认为引起一定结果发生的行为是作为，不防止一定结果发生的行为是不作为。事实上，不防止一定结果发生的行为对于发生一定的结果，因为两者确实存在着因果关系，我们完全可以说不防止一定结果发生发生的行为引起了该结果，不防止一定结果发生的行为岂不也是作为。另外，在现实社会生活中，依警告按操作程序进行手术仍旧失败

26、，或者交通运输人员按交通规则行事但还是引起交通事故的场合，依此学说，都不是惹起结果而是不防止结果，是不作为，这显然是无法令人信服的； 黎宏：不作为犯研究，武汉：武汉大学出版社，1997年版，第19页。规范说认为，作为与不作为的区别不应该从存在论的角度，而是应该从价值论的角度来进行区分，这无疑具有进步意义，因为自然论者根本无法分清作为与不作为。但是，该学说认为违反命令性规范构成的是不作为，违反禁止性规范的犯罪是作为犯。依照此说，作为犯与不作为犯的区别实际上成了命令性规范与禁止性规范的区别，这样看来，作为犯与不作为犯的区别似乎十分简单。其实并非如此，因为命令性规范与禁止性规范也是不确定的。当代刑法

27、学通说认为，命令性规范与禁止性规范只是形式的区别，并无实质上的区别，两者存在着相互转化关系。例如禁止某种行为的法律规范也可以说是必须非为某种行为的法律规范。该学说认为，作为是违反禁止性规范的行为，不作为是违反命令性规范的行为，那么不真正不作为犯如此界定就成了问题，因为不真正不作为犯在违反不准杀人的禁止性规范的同时，也违反了防止杀人结果出现的命令性规范。因此，法律规范说，可见一般，存在很大的缺陷。注入活力说认为，注入活力（向一定方向），那么向“一定方向”指的到底是什么？这里并没有说明清楚。例如母亲领着孩子在河边洗衣服，在孩子玩耍的时候，母亲却在洗衣服，孩子由于不小心掉到河里，而母亲由于害怕游泳，

28、最后没有救自己的孩子，这时候的母亲向洗衣服的方向注入了活力，那么母亲的行为是作为还是不作为，所以仅仅凭注入活力是不能够接受的。第三类型说一般被认为是对德国学者提倡的作为与不作为的“存在结构上的区别说”和“价值论上上的区别说”所进行一种尝试性的调和，因为在解决态度（行为）的可罚性的时候，能够使两位置和标准得到强化。但是在第三类型说中，作为一切前提的是已经存在的存在论上的区别，而这种区别对于可罚性的决定并不具有决定性的意义，因而可以说，它基本上是依存在论的区别（所谓等价性标准），即使依这个标准，也没有说明第三类型的性质。因此，实质上完全根据价值区别作为与不作为，免生混乱。作为优先说，不够明确具体。

29、在界限不明的情况下，依照该说区分，什么情况下是界限不明？并没有说明白。并且一般如此处理，具有一定的随意性，不够规范。因此，该学说难以令人接受。（三）作为犯与不作为犯的区别标准首先明确的是，作为与不作为、作为犯与不作为犯是应该区分清楚的两组不同的概念。作为与不作为是我国刑法理论中对作为犯罪构成客观方面要件行为进行的区分。因此，作为与不作为，仅仅是犯罪客观方面进行的区分，不包括主观方面的要件，因此，可以确切的说，作为与不作为应当是犯罪的作为与不作为。而作为犯与不作为犯是不相同的，既然我们称其为犯罪，按照我国刑法理论的通说，它势必具备犯罪的四个构成要件，不仅有犯罪的客观方面，还应当具备犯罪客体、犯罪

30、主体、犯罪的主观方面等要素的有机体，这是作为与不作为、作为犯与不作为犯两组概念最根本的区别。理论上明晰了该区别之处，有助于我们进入进一步的研究。作为与不作为而言，确切的说，应当是犯罪的作为与犯罪的不作为，是针对作为犯与不作为犯在客观方面的区分。所谓“作为”是危害行为的基本的形式之一，一般意义上来说，它具有危害行为的三个基本特征，即在客观上是人的身体的动静，在主观上是行为人的意识支配下的身体的动静；在法律上是对社会危害的身体的动静。除此之外，一般来说，作为还应当具备以下特征：一是作为的行为形式只能表现行为人以积极的身体的动作来实施的，而且许多犯罪只能由作为方式实施的，例如强奸罪、抢劫罪、抢夺罪、

31、诬告陷害罪等这些犯罪中的行为方式；二是作为违反的是刑法中的禁止性的规范。我国刑法规定的大多数犯罪都是以作为形式实施的，而且许多犯罪只能有作为方式实施的。不作为是指负责实施某中行为的特定的法律义务，能够履行而没有履行的危害行为。成立不作为除了应当具备危害行为的三个基本的特征外，在客观方面还应该具备以下三个条件：首先，行为人负有实施某种行为的特定的法律义务,这是构成不作为的前提条件。其次，行为人有能力履行特定的法律义务。最后，行为人没有履行作为的特定的法律义务，这是不作为犯成立的的关键条件。不作为通常表现为身体的静止，但这并不是绝对的，在某些不作为犯罪的情况下，行为人的行为中也往往有些身体上的积极

32、行为和活动。如偷税中，行为人有依照法律有向国家纳税的义务，能够履行而没有履行。但偷税中的行为人往往表现为涂改帐本、销毁帐册等一系列积极的身体动作，而不是单纯的身体的动作。尽管作为只能是积极而为，不作为是消极不为，但不是绝对的。作为与不作为关键区别在于是否负有刑事法律后果相联系的法律义务。一般来说，不作为成立很重要的条件是法律义务的存在问题，从明确作为与不作为入手，作为犯与不作为犯而言，他们的区别在何处呢？对于作为犯与不作为犯，成立的前提条件是两者都是犯罪行为，满足犯罪应该具备的四个构成要件，即犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪客体，犯罪的客观方面。在犯罪主体、犯罪的主观方面、以及犯罪客体的区别不明

33、确，二者区别的关键是在于犯罪的客观方面即作为与不作为的区分，作为评价标准的关键是刑事法律后果相联系的法律义务。通过对刑法法规条款进行分析之后，应该以刑事法律后果相联系的法律义务存在与否作为作为犯与不作为犯罪的区分标准。在我国刑法中，对于应该扶养的年老、年幼、患病或者无独立生活能力的人进行抛弃，情节严重的，构成遗弃罪。如果没有法律扶养义务的人弃之野外，造成严重后果的，根据不同情况，可以构成杀人罪、故意伤害罪以及拐买儿童罪。为什么呢？显然，在前者中，因为行为人对年老、年幼、患病或者没有独立生活能力的人有法律义务。2001年修订之后的婚姻法第20条规定：“夫妻有相互扶养的义务。”第21条规定：“父母

34、对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或者不能独立生活的子女，有要付给抚养费的权利。子女不履行抚养义务时，无劳动能力或者生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”第28条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”第29条规定：“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的弟、妹，有抚养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的

35、义务。”从这些法律规定存在着必须履行的法律义务，而行为人不履行此义务即不为，故构成不作为犯；而在后者中，尽管行为人不具有抚养年老、年幼或者其他无独立生活能力者的义务，但有着法律规定不得侵害他人人身权利的义务，即不得为某一行为的义务，但行为人为之，不构成不作为犯，但构成了作为犯。在日本刑法第130条规定了一个罪名，即侵入住宅罪，是指无正当理由而侵入有人居住或者看守的邸宅、建筑或者舰船的行为。日本刑法第132条有规定，行为人被要求自一定场所退出而不退出的行为构成不退出罪。一般认为，他是典型的不作为犯。那什么是不退出呢？通说认为，它指的是合法地或者过失地进入他人居住或者看守的邸宅、建筑物或者舰船，被

36、要求推出，无正当理由而不退出的行为。我们可以分析侵入住宅罪与不退出罪的区分之所在在哪里？他们都侵害了行为人的居住权这一客体；在行为方式也有类似之处，但是，侵入住宅最是作为犯，不退出最是不作为犯，这是什么呢？原因是法律规定的是作为义务的内容不同，在侵入住宅罪中，对行为人来说，是不得进入有人居住或者看守的他人的住宅、建筑或者舰船，即法律规定不得为而为之，因此，构成作为犯。而不退出罪中，对行为人来说，由于其被要求退出，因此是应为而不为，因此，构成不作为犯。三、不作为犯的作为义务的根据不作为的作为义务是论证不作为的原因力及其犯罪性的关键所在，是不作为构成的核心要素，是不作为存在之前提。因此，作为义务在

37、不作为行为论体系中居于最主要的地位。对于什么是不作为犯的作为义务的问题，很多学者进行了深入的讨论，有的学者从形式的角度进行了探讨，有的学者从实质的角度进行了探讨，对此争议比较大。（一）作为义务的概念及特征这是对作为义务的性质如何确定的问题。义务表示人在一定的社会关系中所处的地位及其应负的责任。从性质上说，义务是一个内涵极其丰富的观念。既包括道德义务，又包括法律义务。那么，刑法学中作为义务属于什么性质的义务呢？有的学者称之为“特定义务”，有的学者称为“法律和社会要求的义务”，还有的学者干脆没有任何的限制的称“义务”。从这些学者的观点看出，这些说法是不确切的，因为义务一词，范围很广，有法律上的义务

38、 ，有道德上的义务，还有宗教上的义务，那么不履行这些义务是否都构成不作为犯罪呢？显然不是。 黎宏：不作为犯研究，武汉：武汉大学出版社，1997年版，第31页。因此，不作为犯中作为义务是指行为人负有实施某种积极行为的一种特定法律义务。首先，将作为义务扩大为道德义务违背罪刑法定原则。罪刑法定是我国刑法的一项基本原则，如果把作为义务扩大为道德义务的话，不免有违背罪刑法定原则之嫌。作为义务只能理解为法律义务。因为，典型不作为犯的作为义务作为不作为犯的构成要件，是以引起一定的刑事法律后果为特征的，故作为义务也必须以其在一定的法律关系中承担某种义务为必要，只有在法律关系中的权利义务才受到国家强制力的保护和

39、约束，否则，就不具有国家强制性而只能受到道德、伦理谴责和纪律制裁。依照习惯、条理、以及公序良俗的观念，或依照观念上的诚实信用原则认为应当发生一定的作为的义务不能属于在法律关系中形成的义务，只是一种道义上的义务，这种义务在未受到法律认可前不属于不作为犯中的作为义务，不应该受到国家强制力的约束。如见死不救，这种救援义务在我国刑法中未作规定，就不能定为犯罪。因而不能对这种人进行法律上的制裁，只能在道义上加以谴责。目前，许多国家的法律义务有部分是由道德义务法定化而形成的，它本身就包含了道德义务，或者说有道德义务的含义，这并不矛盾，也没有违反罪刑法定原则，恰恰是罪刑法定原则的体现。其次，作为义务是一种有

40、条件的特定的法律义务。不作为犯的作为义务，不但是一种法律义务，而且是一种特定的法律义务。作为义务的这种特定性，表现在它是基于特定的条件产生的，并随着这种条件的改变而改变。在这个意义上，不作为的作为义务是一种特殊义务，是特定的人在特定的条件下才应该履行的义务。 16 大谷实：刑法讲义纵论，成文堂：1994年版，第256页。  某种行为之所以被认定为不作为犯,是因为行为人负有实施某种行为的法定义务,不作为犯罪中的作为义务应该同时具有以下特征：1作为义务应为行为人负有的法律所期待的特定义务这种义务可以是法律明文规定、也可以是职务或业务所要求的，或者是法律行为或先行行为所引起的。对

41、具有作为义务的不作为行为之所以作出否定性的评价，是因为它违反了法律明文规定。这与作为义务的来源有因果关系。法律期望的义务不同于道德所期待的义务，它具有可操作性和强制可惩性,并具有相对的稳定性。2作为义务是行为人有能力履行的义务法律之所以要对不作为犯罪惩罚，是因为他未尽能应尽的义务，如果行为人确实无能力履行，例如行为人基于昏迷或者生理上缺陷、空间上的限制，以及缺乏必要的知识和技能而对其未履行的作为义务作出惩罚，则有违背刑法主客观相统一的原则。3行为人未履行的该作为义务的行为须与刑法分则所规定的作为犯罪等值为了把违反作为义务的不作为认定为符合构成要件的实行行为，它必须与在法律上符合构成要件的作为具

42、有相同的价值。正如日本学者平仰教授所言：“不是所有违反作为义务的不作为都能认为是实行行为，只有和作为视为同价值的不作为才是实行行为。”例如消防队员甲望火生畏，放任房屋烧毁而不救火的行为，是否属于放火罪呢？这就应该考察这一不救火行为的不作为行为与作为行为的放火行为是否具有同等价值。通过全面分析放火的构成，以及放火行为的危害性和危害程度，不难发现，只有基于主观上的直接故意，才能与作为形式的放火行为具有等值，而基于间接故意，未实施救火行为，则不属于放火罪的实行行为，只能属于玩忽职守罪。综上所述，成立不作为，首先行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件；其次行为人要有能力履行特定

43、法律义务，这是不作为成立的重要条件，如果行为人不具有履行作为义务的可能性，也不能成立不作为；最后，行为人没有履行作为的特定法律义务，即该作为而不作为，这是不作为成立的关键条件。（二）作为义务的根据作为义务是不作为犯罪的核心要素，同时也是与作为犯罪相区别的根本所在。不作为犯罪的特定义务，又称作为义务，它是指行为人负有实施某种积极行为的一种特定法律义务。这种特定义务属于一种积极的义务。特定义务是不作为犯罪的重要构成要素，没有特定义务就不可能成立不作为犯罪，而特定义务并非无缘无故地产生，它的存在是有着一定的产生根据的。关于作为义务的根据，传统上主要采取列举的方法，如法令、契约、条理等予以界定，理论上

44、称之为形式的作为义务说。其主要特征在于使作为义务这种发生法律效果的要件其根据总是在法规即法源中去寻求。 对不作为犯罪特定义务的产生根据的理解不同，其所确定的不作为犯罪的范围将不一样，因此，关于特定义务产生根据的问题，是关系到不作为犯罪处罚范围的重要问题。尽管中外刑法学者对这一问题已展开了广泛的探讨，并提出了一些学说，但是，从现有各种学说来看，它们均存在着理论上的缺陷，为此，我认为作为义务根据是形式和实质的统一体。实质根据决定形式根据，是立法参照的标准；形式反映实质根据，是司法参照标准。准确的把握形式根据和实质根据的内容及其二者间的关系对于刑法理论的完善和司法实践有非常重要的意义。1.形式的作为

45、义务理论及其评析（1）形式的作为义务理论关于作为义务的根据，传统上主要采取列举的方法，如法令、契约、条理等予以界定，理论上称之为形式的作为义务说。.该学说主要的特征是：使所谓作为义务这样一种发生法律效果的要件,其根据总是法规,即从法源中去寻求。这在德国学者威斯特法尔（Westphal）通过分析过去的凭借感觉和经验来处罚的不作为犯的案例,首先得出不作为犯成立的前提是行为人具有负特定义务的结论,但他并没有阐述说明特定义务的内容到底是什么.。但是,他开启了对不作为犯罪根据的探讨,具有一定的时代意义。近代刑法之父费尔巴哈提出了形式义务说。他说：“人只要有要求自我行动的权利，就会有不作为犯，可是对市民来

46、说，毕竟是个不作为的问题。所以，不作为犯通常是以规定行为人义务的特别法律根据（法律和契约）为前提的。无论什么人，欠缺这一根据，都不能成为不作为犯的犯罪人。”法学评论：北京：北京大学出版社，1994年第3期，第27页。依照他的自然法理论，认为自由的市民为了保护个人的生命、身体行动的自由等而缔结契约组成的国家，它是用来保护公民权利的，也就是使公民依照法律而共同生活为目的的，因此，如果公民超越了自由的界限，与国家的目的背道而驰，就是侵犯了他人的权利。法学评论：北京：北京大学出版社，1994年第3期，第256页。同时国家为了与其使命相适应，也必须采取一定措施防止这种侵害行为的发生。为此目的，最有效的手

47、段便是对于侵权行为用法律的形式预告一定的刑罚，对于违反这种刑罚法规的一切行为予以处罚。同理，市民之间相互缔结的契约作为社会契约的原始形态，也对于该市民给予权利赋予义务。于是，国家制定的法律以及市民缔结的契约，成为作为义务的来源。费尔巴哈的这个学说写在了教科书里并且在大学里进行了讲授，对刑法学理论和刑事立法产生了很大的影响。1859年6月8日的普鲁士皇家高级法院的判例中写道：“一般意义上，虽然说仅有不作为并不表明具有可罚的违法性，但是，任何人如果有特别的法的根据，即具有根据法律及契约而能够要求其行为的权利的场合，或许认为不作为犯。”因此，费尔巴哈的学说对当时普鲁士的司法实践产生了和大的影响。在费

48、尔巴哈之后，对作为义务理论做出重大贡献的是施就别尔。他的理论是实践的感觉以及法感情得到的，提出了先行行为理论。莱比锡法院在1884年10月21日的判决中指出：“由于不作为者的先行或附随行为而产生作为的必要；或者由于不作为而使法律上存在的作为义务受到侵害的场合，一般来说，在理论上及刑法典的意义上该不作为便成了作为。” 在这个判决中，先行行为与法律一样，成为了不作为犯罪中作为义务的根据。1888年1月27日的判决确认：“被告违反方法院判决，将应当交给其夫养育的小孩拒不告诉孩子的住所这一点上，虽然违反刑法的结果回避义务，便不排除刑法第235条（夺取未成年罪）的适用。”1912年11月莱比锡法院的判决

49、再次适用了该规则。这样，该规则在德国确立了牢固的地位。受德国刑法理论的影响，在日本刑法理论中，关于作为义务根据进行了大量的研究。日本学者牧野英一认为，法律、契约、先行行为中寻找作为义务的发生根据同在系关作为的违法性上，具体地列举违法阻却事由一样。这种形式的作为义务三分说，作为义务发生的根据，过去在德国和日本的刑法学中一直占据主导地位。如在日本的刑法教科书中，关于上述形式的作为义务论一般就这样说明：第一，法令。以法令为作为义务根据的情况，在民法上亲权人对于子女的的监护义务、亲属的扶养义务等私法上的义务，以及警察执行职务法上所规定的警察的保护义务、精神保健福祉法上规定的保护义务等公法上的义务。第二

50、，合同、无因管理。以合同为根据所产生的义务，如根据合同收养幼儿的时候。所谓无因管理，是指无义务而为他人开始事物管理的情况，例如将病人带回自己家里照顾，行为人即使没有法律规定的实施该种行为的义务，但是，在保护病人的所必要的限度范围内，行为人有必须连续实施保护的义务 。第三，条理、习惯。基于条理、习惯的作为义务，是从事物的道理推导出来的义务，即基于诚实信用原则或者公序良俗而产生的作为义务。 大谷实：刑法讲义纵论，成文堂：1994年版，第255页。一是先行行为。日本刑法准备草案第11条第2款规定：“由于自己的行为所发生实际的迫切危险者，有其防止发生的义务。”对于作为义务根据是否包括先行行为，刑法学者

51、的观点不是很一致。德国学者耶赛克等认为包括，他说：“首先，先行行为必须惹起侵害发生的迫切的危险；其次，先行行为必须客观上违背了义务；最后，违背了义务必须侵害了保护该法益的规范。” 耶赛克：西原春夫译，德国刑法总论，成文堂：1999年版，第488页。所以，他认为应该先行行为可以成作为义务的根据受到限制。日本学者大谷实也认为先行行为可以成为不作为义务发生的根据，他认为，由于行为人自己的行为使结果发生危险，所以行为人就处于防止结果发生的地位，并且道理上社会期待防止结果发生。例如，母亲带着孩子到河边玩耍，由于自己的行为使孩子处于一种危险状态，在当时的情况下，社会期待行为人采取措施防止危险结果的发生，那

52、么行为人就有防止结果发生的义务，如果不采取积极的行为防止结果的发生，就构成不作为犯罪。因此，大谷实的观点是正确的，对于耶赛克的观点我们应该加以重视。在刑法学十分发达的意大利，著名的学者杜·帕多瓦尼主张：“从原则上说，行为人本身的先行行为不能成为阻止危险义务的来源，因为我们的法律制度不承认这种渊源。不过，从实际情况来看，刑法分则中一般都规定了应该避免各种危险行为的义务这时，就应该根据行为行使的职能，来确定其是否有阻止结果的义务。” 杜·帕多瓦尼：陈忠林译，意大利刑法原理，北京：法律出版社，1998年版，第115页。虽然他原则上否定，但是也认为刑法分则中一般都规定了应该避免各种

53、危险行为的义务。韩国刑法第18条规定：“因自己的行为引起危险，而未防止危险之结果发生的，依危险所致的结果处罚。”二是所有人与管理人。例如，自己管理的房子或者其他的工程、自己所饲养的狗等对他人的造成急迫危险的时候，在这样的情况下所有人或者管理人就有义务防止危险结果的发生，即该管理人或者所有者处于防止结果发生的特殊的地位。三是财产上的交易。在财产交易中，交易的一方当事人由于不知道某事项而陷入错误的认识，在这种陷入错误而引起财产上的损失的可能的情况下，我们要基于诚实信用的原则，一方具有告诉对方当事人的作为的义务。例如，认识到对方当事人多给自己钱，就具有告诉对方当事人这个事实的义务。顾客多接受了商品，

54、就有义务告诉店主自己多得商品的义务。四是习惯。是指一般的习惯为基础的特别的关系，例如，与顾主一起起居的工人的患病，就是一般意义上的习惯。依照该习惯，顾主应该提供保护的作为义务，也就是说这一习惯成为该顾主作为义务的来源。探险队员和其他队员之间，就具有特别的关系，这是由于他们是处于互相保护、援助的信赖关系而结成的共同体的成员，因此，在遇到危险的情况下，有实施救助的作为义务。也有学者认为，作为义务的来源有四：“（甲）依法令的义务。（乙）依法律行为尤其是合同或事务管理的义务。（丙）依据习惯或情理的义务。（丁）事前行为的义务。” 四来源说仅仅是把先行行为从“公共秩序、良好风俗”中分离出来，单独列为作为义

55、务的来源形式之一，与形式的三分说大同小异。我国刑法学者认为，犯罪的不作为，必须以负有某种特定的义务为前提，不作为的犯罪只有负有特定作为义务的人才能成立。 高铭暄：中国刑法学，北京：中国人民大学出版社，1989年版，第99页。我国很多刑法学者认为，特定义务是不作为犯罪的核心。作为义务是不作为犯罪成立的基础，它决定了不作为犯罪能否成立的问题。因此，很多中国刑法学者对于对于不作为的作为义务来源进行了一定程度上的探索研究上倾注了大量的心血，并取得可喜的成果。我国学者在借鉴大陆法系国家早期的形式的三分说的基础上，结合我国的刑法理论及司法实践，逐渐形成了“三来源说”、“四来源说”、“五来源说”的观点。一是

56、三来源说。认为不作为义务的来源有：法律上明文规定的义务；职务或业务上要求履行的义务；行为人的先前的行为。 高铭暄：中国刑法学，北京：中国人民大学出版社，1989年版，第99页。二是四来源说。又有不同的意见。有的认为应该包括法律明文规定的作为义务；职位或业务上要求履行的义务；法律行为引起的义务和先行行为引起的作为义务； 陈兴良：刑法哲学，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第230页。有的以合同签定的义务代替上面观点中法律行为引起的义务。 樊凤林：犯罪构成论，北京：法律出版社，1987年版，第51-52页。四来源说现在基本上取代了三来源说的地位，成为刑法学界的通说。三是五来源说。此说以马克昌

57、教授的犯罪通论为代表，认为不作为犯罪中的作为义务有以下五个来源：(1)法律上的明文规定；(2)职务或业务上的要求；(3)行为人的先行行为；(4)自愿承担的某种特定义务；(5)在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。 马克昌：犯罪通论，武汉：武汉大学出版社，2001版，第69-70页。四是六来源说。该说认为随着社会经济的不断发展和法制建设的不断完善，不作为犯罪的义务来源也应不断扩大，应把一些基于法律行为、公共秩序、良好习俗而产生的义务纳入不作为犯罪的义务范围。不作为犯罪的特定义务应包括以下内容：(1)法律明文规定的义务；（2）职务上或业务上要求的特定义务；（3）行为人先前的行为引起的

58、特定义务；(4)法律行为引起的特定义务；(5)特殊身份关系引起的特定义务；(6)按照某些传统习惯应承担的特定义务。 侯斌：论不作为犯罪成都，四川大学出版社1996版，第48页。近年来，很多学者主张四来源说，因此，四来源说现在基本上取代了三来源说的地位，成为刑法学界的通说。 四来源说论者认为形式不作为犯的作为义务来源有：（1）法律明文规定的特定义务。法律明文规定的作为义务，主要指真正不作为犯罪的作为义务。法律明文规定的义务是否仅仅指的是刑法规定的义务呢？在刑法理论上曾经有人支持这种观点。但绝大多数学者都认认为，所谓法律明文规定的义务，并不局限刑法（包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范）明文规定的

59、义务，而且应该也包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法等法律明文规定的义务，并且这种作为义务也被刑法认可的，因此这里的法律规定，既指其他法律的规定，又指刑法的规定，具有法律规定的双重性。 陈兴良：刑法哲学，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第230页。） 例如，刑法分则关于遗弃罪规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立的生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，构成遗弃罪。从这里看遗弃罪的这种扶养义务，是由婚姻法规定的。需要说明的是，违反刑事法律明文规定的义务，并非都成为不作为犯罪的义务根据，只有经过刑法认可或者要求的，才能视其为作为义务的根据。如我国刑事诉讼法规定：“证人有如实作证的义务”。实践中证人不作证的现象大量存在，可我国刑法未规定证人拒绝作证罪，所以证人拒不作证的并不构成不作为犯罪。基于以上分析，法律明文规定的义务，