合同的签订与风险防范

1、合同的签订与风险防范合同的签订与风险防范主讲人：梁书刚主讲人：梁书刚金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm2第一部分第一部分 合同法概述合同法概述u中国合同立法的演变中国合同立法的演变u建国初期，计划经济，没有合同法u改革开放初期，带有计划经济特征的三部合同法 经济合同法（1981年） 涉外经济合同法（1986年） 技术合同法（1987年）u现行中华人民共和国合同法(23章，428条） 1999年3月15日颁布，1999年10月1日实施 金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm3u1999年12月29日 最高人民法院关于适用

2、中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）：u主要解释了适用范围、诉讼时效、合同效力、代位权、撤销权、合同转让中的第三人、请求权竞合u2009年5月13日 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）： 解释了合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的权利义务终止、违约责任金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm4u现行合同法的特点现行合同法的特点u以意思自治、平等自由、诚实信用为原则。u参照国际通行的交易制度、规则，兼收大陆法系和英美法律合同立法的先进成果，是一部颇具现代化、国际化、科学化特质的合同法。u大量国际共同规则，为中国合同法所采纳，如

3、缔约过失责任、附随义务、后合同义务、 同时履行抗辩、不安抗辩、要约与承诺等规定。 金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm5第二部分第二部分 合同的概念合同的概念 u合同的概念合同的概念u合同是平等民事主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。u举例：美国建立在契约基础上 美国宪法第二条修正案1791：纪律严明的民兵是保障自由州的安全所必需的，因此人民持有和携带武器的权利不得侵犯。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm6u合同法适用的范围合同法适用的范围u主要规范财产合同，物权合同和债权合同，主

4、要是债权合同u婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定u更广义上的合同还有，如行政法的行政合同、劳动法上的劳动合同。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm7u合同的形式合同的形式u合同的形式：口头、书面、其他形式u书面：合同书、信件、数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件）u其他形式：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的。u案例：南通某企业与天津某外贸公司买卖合同纠纷金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm8合同的基本内容合同的基本内容u当事人

5、的名称或姓名、住所地；u标的物；u数量；u质量；u价款或者报酬；u履行的期限、地点和方式；u违约责任；u争议解决方式。合同内容要做到内容明确、条款明确、权责明确。合同内容要做到内容明确、条款明确、权责明确。-三明确三明确 金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm9第三部分第三部分 合同的订立合同的订立u合同订立的两个阶段合同订立的两个阶段u要约与承诺u要约（offer)：希望和他人订立合同的意思表示。内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。u承诺(acceptance)：受要约人同意或接受要约的意思表示。 承诺的内容应与要约的内容一致。对要

6、约的内容作出实质性变更的，是新的要约或反要约。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm10u承诺的实质性变更： 合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法的变更。u承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm11u默示默示u最高法院关于民法通则的解释u一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定

7、的情况下，才可以视为意思表示。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm12u要约邀请要约邀请u要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示。其与要约产生的法律后果是不一样的。要约发出后，如受要约人作出承诺，则要约人要受约束；但要约邀请仅是希望对方向自己发出要约也就是订立合同的意思表示。u价目表、拍卖广告、招标、招股说明书、商业广告等。但商业广告符合要约的规定的，视为要约。注意产品说明书等。u案例：北京某小区超大楼间距广告金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm13u合同的成立合同的成立u承诺生效时合同成立（表明双方已就某一事项达

8、成合意，不能再随意更改）金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm14u合同成立的表现形式合同成立的表现形式u采用合同书形式，双方签字或者盖章，合同成立。u采用信件、数据电文等形式的，可在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。u 应采用书面形式而未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm第四部分第四部分 合同的效力合同的效力u合同的生效合同的生效u大多数合同成立时即生效。u依法需进行批准、登记生效的，应依法进行批准、登记后生效。u双方可约定附期限、附条件生

9、效，到期或条件成就时生效。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firmu无效合同无效合同u一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益u恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；u以合法形式掩盖非法目的；u损害社会公共利益；u违反法律、行政法规的强制性规定u举例：国有企业与民营企业区别金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firmu免责条款无效免责条款无效u造成对方人身伤害的；u因故意或者重大过失造成对方财产损失的。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firmu效力待定合同效力待定合同u限制民事行为能力人订立

10、的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。u行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。18金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firmu因代理行为订立的有效合同因代理行为订立的有效合同u表见代理：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后

11、以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。u案例：天津某工程企业与西安某消防器材企业购销合同纠纷u超权限合同：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firmu可变更或可撤消的合同可变更或可撤消的合同u因重大误解订立的；u在订立合同时显失公平的；u 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求变更或者撤销。当事人请求变更的，不得撤销。u案例：某人受欺诈购买书画赝品u变更仲裁机

12、构：法院、仲裁机构金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firmu撤销权消灭撤销权消灭u具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； u具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firmu无效或撤销的后果无效或撤销的后果u无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力u返还：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。u赔偿：有过错的一方应当赔偿对方的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 u当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此

13、取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm第五部分第五部分 合同的履行合同的履行u合同履行的原则合同履行的原则u守信是生意之本（诚实信用原则）。u但防人之心不可无。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firmu合同履行约定不明确，按协议补充、交易习惯仍不能确定：合同履行约定不明确，按协议补充、交易习惯仍不能确定：u（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准、通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。u（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；u（三）履行地点不明确，

14、给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。u（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。u（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。u（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firmu中止履行中止履行u当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。u当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行

15、一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。25金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firmu应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：u（一）经营状况严重恶化；u（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；u（三）丧失商业信誉；u（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。u注意证据的搜集；中止履行而不是终止履行。注意证据的搜集；中止履行而不是终止履行。26金诺律师事务所版权所有Copyright Winners la

16、w Firmu代位权代位权-防止恶性逃债防止恶性逃债u条件：债务人怠于行使到期债权，损害债权人利益u方式：向人民法院请求以自己名义行使u以债权为限，费用债务人承担u注意：未到期不能行使；超过诉讼时效不能行使； 超过债权不能行使。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firmu撤消权撤消权-防止恶性逃债防止恶性逃债u放弃到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的；u以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的u债权人请求人民法院撤消债务人的行为；u以债权为限，费用债务人负担。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Fi

17、rm第六部分第六部分 合同的解除合同的解除u解除方式解除方式u协商解除；约定合同解除的条件u因不可抗力致使不能实现合同目的u一方明确表示不履行主要债务 u经催告后在合理期限内仍未履行义务u一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 u其他29金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firmu解除的生效解除的生效u依据约定条件解除合同、依据合同法规定解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。30金诺律师事务所版权所有Cop

18、yright Winners law Firm第七部分第七部分 违约责任违约责任u违约责任承担方式违约责任承担方式u继续履行、采取补救措施或者赔偿损失 u损失赔偿损失赔偿u损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失31金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firmu违约金比例违约金比例u约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。u当事人约定的违约金超

19、过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。u案例：某公司单方解除租赁合同赔偿对方剩余租期内的租金32金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firmu违约责任的约定违约责任的约定u订立切实可行的违约条款约束履约行为，约定赔偿损失和违约金。u违约情形多种多样，责任应相对应，合同应详尽： 单方撕毁合同；质量不符；迟延履行；部分不履行33金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firmu定金罚则定金罚则u当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定