员工关系风险管理手册(初稿)

1、第一章：法律法规赋予劳动者的权利和义务第二章：员工入职风险防范第三章：企业内部规章制度风险防范第四章：员工违纪处理风险防范第五章：员工异动风险防范第六章：旷工、自离的风险防范第七章：解除劳动关系的风险防范第八章：工伤及职业病风险防范第九章：退休返聘的风险防范几易其稿，力排众难，新版劳动合同法于2007年6月29日经第十届全国人民代表上表所罗列的是劳动者的权利和义务，需要说明的是在法律上劳动合同的双方具有同等的主体大会第28次会议全票通过，自 2008年1月1日起全面实施。新法颁布以来，社会各届对劳动者权益的关注空前提高，员工自身的维权意识也越来越强。与之同时，企业与员工在劳动争议、仲裁、诉讼方

2、面的案件率也急剧上升。越来越多的劳资纠纷，给企业造成以下不良的影响：一、用工风险增加由于管理惰性、缺乏重视、操作不当等原因，企业在制定规章制度方面往往存在瑕疵，在用人管理方面存在不当，加上行政本位主义不良作风，在新法强大的干预和护航下，劳动 者的维权意识日益提高，诉诸法律之后对企业的不利因素也极大加剧。另外，企业的劳动争 议突出，政府部门的监管力度也会加大，这对企业也是一个沉重的负担。二、用人成本加大频繁的离职、招用、培训以及在员工流动过程中支付的经济补偿金、赔偿金、律师费、工时损耗等，导致企业的用工成本明显上升。三、企业形象打折市场经济下人才流动灵活，各种招用信息透明，客户的要求越来越多，员

3、工的选择也越来越主动，企业的社会形象越来越成为一种软实力，在人力抢夺战中至关重要。四、劳资关系紧张劳资关系本质上是矛盾的，企业管理很大一部分工作就是要润滑、缓和这种矛盾，创造一个稳定的生产经营环境。劳资关系的加剧，损伤的不仅是员工的士气，更重要的是生产力 和归宿感、忠诚度。五、不良示范效应心理学和管理学的研究表明，不良社会事件似乎都会相互“传染”、蔓延。劳资争议也是一样，处理不当往往会造成群体性的效仿，长此以往，让管理部门疲于应对、造成管理困局。鉴于此，为协助公司管理人员正确系统的处理员工关系中的劳动纠纷和争议，人力资源部特 别编写了本手册。由于水平所限，本手册内容难免有瑕疵和不尽之处，还望不

4、吝指正。人力资源部员工关系组 2017年11月序号关注点法律规定的权利1基本人权劳动者享有人身自由、尊严、言论自由、集会自由等权利2平等就业和选择权不得就业歧视（种族、地域、性别）、用人单位不得限制劳动者离职3劳动报酬权用人单位不得随意克扣劳动所得4休息、休假权加班自愿、七休一、不得超时加班（劳动合同法1/3/40/36等规定）5获得劳动安全卫生保护用人单位有义务免费提供劳保工具，并不得强令冒险作业6接受职业技能培训用人单位有义务给员工安排相关的岗前培训7社会保险福利必须得为其购买社保、公积金8其他福利医疗期、法定假、病假、工伤假、婚假、产假、年假、丧假等9解除劳动关系的权利辞职的权利，试用期

5、提前 3天，试满提前30天10提请劳动仲裁的权利员工可以向劳动部门申请仲裁11协商、知悉的权利用人单位在制定、变更与员工切身利益相关的规章制度、变更/中止劳动合同时需要与员工沟通协商，这是前置程序12享受经济补偿金、补助金、赔偿金的权利符合条件的员工有权享受，权利受阻员工可以提起仲裁、诉讼12法律规定的其他权利见法律规定序号关注点法律法规规定的义务1提高职业技能劳动者必须提高职业技能、提高生产率2遵守职业道德爱岗敬业、诚实守信、不得伤风败俗3完成劳动定额的义务不得消极怠工，不得拒绝合理工作安排和指挥4执行安全卫生规程相关安全、卫生规定5遵守企业规章制度遵守员工手册相关的规定6提供与岗位相关的信

6、息公司有知情权，员工有告知权7遵守保密和竞业限制义务员工有义务遵守，违反须支付违约金8履行服务期约定的义务约定有服务期的，员工有义务遵守，否则返还培训费9履行劳动合同的义务劳动合同一经签定，对双方均具有约束力10履行仲裁、诉讼裁决的义务劳动者有履行协商、调解、仲裁、诉讼裁决的义务地位，其权利义务也是相对的。但新劳动法在立法精神上为了体现公平，预设劳动者处于弱势地位， 用人单位处于强势地位，在相应的法条和操作上均向劳动者倾斜。故在处理日常劳动争议中，作为 用人单位的管理人员需要足够的重视和足够的审慎。其总体原则是：协商为上，仲裁为中，司法为 下。动之以情，晓之以理，行之以法。第二章员工入职风险防

7、范第一节入职资格审查员工入职前首先要确定其是否符合劳动法律的规定，否则，容易造成违法用工。常见的用工瑕 疵有以下几种。1、童工禁止使用童工规定明确表示：国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满 16周岁的未成年人（招用不满16周岁 的未成年人，以下统称使用童工 ）。用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一 名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚； 在使用有毒物品的作业场所使用童工的，按照使用有毒物品作业场所劳动保护条例规定的罚款幅度，或者按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准，从重处罚。劳动保障行政部门并应当责令用人单位

8、限期将童工送回原居住地 交其父母或者其他监护人，所需交通和食宿费用全部由用人单位承担。用人单位经劳动保障行政部门依照前款规定责令限期改正，逾期仍不将童工送交其父母 或者其他监护人的，从责令限期改正之日起，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月 处1万元罚款的标准处罚，并由工商行政管理部门吊销其营业执照或者由民政部门撤销民办 非企业单位登记；用人单位是国家机关、事业单位的，由有关单位依法对直接负责的主管人 员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分。可见，为配合未成年人保护法、义务教育法，法律在童工管制方面十分苛刻，这就告 诉我们童工是一条红线，任何时候不得越位。2、未成年工未

9、成年工特殊保护规定全规定：未成年工是指年满十六周岁，未满十八周岁的劳动者。同时，约定未成年工不得从事诸多环境下的工作场所，并需要进行未成年工备案发放未成年工登记证，且用人单位应按下列要求对未成年工定期进行健康检查：（一）安排工作岗位之前；（二）工作满1年；（三）年满18周岁，距前一次的体检时间已超过半年。EICC、SA8000等诸多社会责任认证体系均对未成年人工作环境、工作时间、工作排配等 都有苛刻的规定，诸如不得安排未成年工从事危险岗位、不得安排加班、不得安排夜班、不 得从事重体力劳动等。结合以上法规，我们的结论是坚决杜绝童工，尽量避免使用未成年工。 因此，在招录劳动者时，必须认真查验其身份

10、证原件，确保真实准确性。3、孕妇一旦录用了孕妇，即将面临的是三期（孕期、产期、哺乳期）问题，众所周知，在三期 内孕妇的工作绩效会明显打折扣，而且单位还需要为其减轻工作量，提供方便。因此，在招 用员工时应做到入职前体检，避免录用孕妇并在职位申请表或员工登记表中约定承 诺信息属实，否则责任自负。4、慢性病患者或精神病人招用慢性病患者或精神病人后，接踵而来的就是漫长的医疗期问题，以及医疗期满后的 善后问题，对于重症、慢性病法律上一般会支持使用最长医疗期24个月。5、传染病传染病因其传染性危害，也会给公司造成安全隐患。不同的是，在入职体验时，需跟医 院做好协商，相关的传染病项目可不在体检报告中列出，由

11、公司跟医院沟通结果。6、职业病中华人民共和国职业病防治法53条规定：劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证 据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。在企业招用 职业病危险岗位前需要对其进行岗位职业病检查，厘清责任，发现问题，及早解决。7、其他涉案、不良人员对此问题的防范，需在入职时认真核实员工身体证的真伪性，并在职位申请表中明 确设置背景调查项次，也是为应对日后验厂的反恐相关条款。8、不胜任人员虽说法律上规定了试用期给企业考察劳动者是否能胜任工作以及时止损。但是，招聘一 个不胜任的人员

12、，投入的招聘费用、培训费用、机会成本、争议成本都小，因此，作为企业 应在招录人员时尽量做到慎之又慎，宁缺毋滥。在操作上可以通过精确的岗位职责及胜任力 素质模型去进行结构化面谈，通过笔试、面试、心理测试、角色扮演、情境测试等手段严格 筛查，确保录用的人员契合公司的岗位需求。第二节派遣用工风险规避劳务派遣，是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向劳动者给付 劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与劳动者之间，劳动者却是在用工单位的指挥 命令下进行劳动的一种用工形式。其根本特点是劳动力的雇佣与使用发生分离。劳务派遣应遵循“三性”原则，否则就涉嫌违法用工。劳动合同法明确规定，劳务派遣

13、只能应用在：临时性（一般是短期，不超过 6个月的）、替代性（存在缺勤但尚保留岗位和 劳动关系的岗位）、辅助性（非主营性业务）的岗位。劳动合同法第六十六条第三款要求：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”同时劳务派遣暂行规定第四条也作了明确规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。同时规定，对劳动者的权益造成损害的，由派遣公司承担主要责任，用人单位可能承担 连带责任。劳动合同法对经营劳务派遣业务实行行政许可。在实践中，有部分劳务派遣单位并未 通过相应审批，取得劳务派遣的资格。

14、在这种情况下，劳动仲裁机构和法院较有可能认定劳 动者与用工单位之间存在事实劳动关系。劳务派遣暂行规定第十八条规定：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工 单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被 派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。第十九条规定：劳务派遣单位在用工单位所在 地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣 单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理 参保手续，缴纳社会保险费。因此，在选用劳务派遣单位时的防范措施；一是要企业在选择劳务派遣单位时，一方面 要认清劳务

15、派遣与雇佣关系的区别，不能将劳务派遣看成简单的雇佣关系。另一方面要充分 考虑劳务派遣单位的规范程度和信誉程度，应该选择有实力的、有工作经验的、有规范管理 的劳务派遣单位，这样企业可以有效避免劳务派遣引起的一系列的法律风险；二是要规范内 部的派遣岗位，确定好哪些符合“三性”；三是用工单位和劳务派遣单位在签订劳务派遣协议时，一方面需确保意思表示明确，签订意思表示明确、合同条款合理规范的劳务派遣合同； 另一方面必要时需完善派遣协议。如不能接受派遣机构的格式合同或格式条款的，应根据公 司自身需求和特点另行协商制定。劳动合同法第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，”给被派遣劳动者造成损害的，劳务

16、派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”为最大限度地保护用工单位的权益，关于因劳务派遣单位造成的对劳动者工资支付、社保缴纳等损害行为，建议用工单位可在派遣协议中做出约定，“如因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的，劳务派遣单位应当赔偿用工单 位的全部经济损失。”；约定企业要协助派遣机构做好工资及社会保险缴纳与支付的工作，以 避免企业给付待遇与派遣机构给付的待遇不同的情况及风险。第三节入职前沟通人力资源管理的核心内容是：招聘优秀人才、培养关键人才、留住核心人才。而员工关 系则贯穿整个过程。招用一个不合格的人或者招了一个合格的人才但很快流失了，这都是公 司的损失

17、。而这两个问题都都可以通过入职前良好的沟通有效避免。那么，入职前沟通主要 了解哪些事项呢？工作内容、工作时间、工作环境、工作地点、劳动报酬、相关福利、企业文化、职业路 径、薪酬预期、培训、晋升等都需要与应聘者进行沟通。这些信息员工有知悉权，用人单位 也有告知义务并确认已履行告知义务确认书。除此，公司招聘人员还应于员工沟通其工作经历等信息，目的是全面考察其工作能力及 过往经历与目前的工作要求的匹配度并间接考察员工其工作经历是否有出入。另外，要告知员工公司的录用前提：一是要确保已与前单位办结了离职事宜且能提供离职 证明，不能提供者须签订入职承诺书，二是与其他用人单位无保密及竞业限制约定并签订无竞业

18、限制、保密义务承诺书。第四节入职合同签订入职合同签订时所需的文书：职位申请表、身份证复印件、两张一寸照、加班自愿申请书、离职证明、入职承诺书、保密协议、培训签收表等。劳动合同初始日期与用工日期的确定，原则上劳动合同签订日期应在用工之日之前，但 操作中合同签订日期即是用工日期，但不建议劳动合同签定日期在用工日期后（即先签合同 后用工）。劳动合同中试用期的约定。试用期是员工和用人单位约定相互考查的周期，但应计算在 劳动合同期内，且一个用人单位与同一个劳动者之间只能约定一次试用期。具体标准在劳 动合同法第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月； 劳动合同期限一年以上不满三

19、年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期 限的劳动合同，试用期不得超过六个月。整理列表如下：情形劳动合同期限试用期备注第一种3个月三X<1年三1个月这里的“不满”不包含“本数”，以上包含“本数”第二种1三X<3年三2个月第三种3三X三6个月为了保证用人单位的最大利益，用人单位可以与劳动者约定最长试用期，即三年（含）以上劳动合同可以约定六个月试用期。视员工表现，可以提前转三个月转正，规避了约定三个月试用期后犹豫不决而协商延长试用期的麻烦。但试用期期限必须严格按照法律规定进行约定，超期约定属违法行为，按照法律规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工

20、资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。相当于每月要支付“双倍工资”。依据劳动合同法，员工在试用期内提前解除劳动合同需要提前三天书面提出，而用人单位依据员工“试用期不合格”解除劳动合同的则不需要提前通知，可以随时提出但需要提供 证明。为规避试用期内无法证明员工“不符合录用条件”和“试用期不合格”，在与员工签订劳动合同时即向其出具录用条件告知书、岗位职责说明书并要求确认签名。另外，用人单位要确保规章制度在法定程序下制定，并已经向员工公示过，其方式可以是员工手册、公告栏张贴、网络公告、培训学习记录等，但是，不建议用人单位在签订劳 动合同的同时签订了除约定保密违约金、培训费用以

21、外的协议，比如福利费、关爱基金等。因为有可能涉嫌违法面临行政罚款的风险。第三章企业内部规章制度风险防范第一节员工手册、规章制度的地位我们说，在员工关系处理问题上要做到两个结合：内与外的结合、情与理的结合。相对于劳动法律而言，员工手册、规章制度的地位相当于企业内部的法律，是企业在行使自己管理权下，对国家法律、法规、政策的有效补充和延伸。员工手册、规章制度与劳动合同相辅相成，又可以作为日后劳动仲裁、法院裁判的依据。无固定期限劳动合同下，员工手册、规章制度则是解除劳动关系的最主要的依据，相当于对付免死金牌的尚方宝剑。但任何法规体系都有层级高低，在实务操作中，其法律效力依次是：劳动法-劳动合同法-地方

22、法规-劳动合同-规章制度-岗位职责。第二节员工手册、规章制度的合法性员工手册、规章制度的合法性取决于两个条件。一是内容的合法性，即员工手册、规章制度是对国家法律、法规、政策的有效补充和延伸，因此所有条款不得与劳动法律、法规、相冲突。二是，程序合法。劳动合同法第四条明确规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修 改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保 险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代 表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协

23、商确定。在规章制 度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通 过协商做出修改完善。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。可见，单位的员工手册、规章制度制定在程序上必须经过工会的同意或获得职工代表的表决通过，并且用人单位应该确保有公示。即确保劳动者已知法，这才是避免犯法的 前提。因而，与工会和员工代表的沟通是前置程序。并且要重视程序的证据搜集、固定和保 留。在企业中，员工手册、规章制度中常见的违法条款有以下：(1) 试用期内不买社保，满试用期才购买；(2) 罚款、赔偿、扣工资等；(3) 强制扣除福利费、救助金、捐款等；(4) 违纪处分过重

24、，缺少逻辑、递进关系；(5) 泄露工资开除；(6) 旷工扣三天工资；(7) 急辞扣钱等。另外，在制定员工手册、规章制度时需要做到：叙述准确、列举详尽、操作性强、 逻辑严密并设置兜底条款。制定好的员工手册 、规章制度还需要定期进行法律审查、 修改，修订后的条款需整理成文，同时履行民主程序。第四章员工违纪处理风险防范第一节员工违纪处理的原则处理违纪员工的根本思想是：以事实为依据，以法律为准绳。应该遵从的原则是教育为主，惩罚为辅。对于员工的违纪行为处罚要适度，不可过当，对于屡犯的可以累加，直至开 除。同一个违纪行为不可以重复处罚，而且处罚要有时效性。心理学及管理学的研究都告诉 我们，对于惩罚如果不及

25、时不仅起不到威慑作用，还容易让员工造成豁免错觉，产生侥幸行为。在管理学上有一个形象的说法叫做“热炉法则”。热炉效应"（hot stove rule）是指组织中任何人触犯规章制度都要受到处罚。它是由于触摸热炉与实行惩罚之间有许多相似之处而得名。热炉”形象地阐述了惩处原则：一、热炉火红，不用手去摸也知道炉子是热的，是会灼伤人的一一警告性原则（有言在先）。企业领导要经常对下属进行规章制度教育，以警告。二、每当你碰到热炉，肯定会被火灼伤一一一致性原则（违者必究）。说和做是一致的，说到就会做到。也就是说，只要触犯规章制度，就一定会受到惩处。三、当你碰到热炉时，立即就被灼伤一一即时性原则（趁热打

26、铁）。惩处必须在错误行为发生后立即进行，决不能拖泥带水，决不能有时间差，以更达到及时改正错误行为的目的。四、不管是谁碰到热炉，都会被灼伤一一公平性原则（一视同仁）。不论是企业领导还是下属，只要触犯企业的规章制度，都要受到惩处。在企业规章制度面前人人平等。第二节员工违纪处理的依据任何的违纪行为都应该在员工手册、规章制度中找到依据，应及时、全面调查并保留相关资料，为正确处理员工违纪及日后争议做好准备工作。可以作为违纪依据的有员工 亲自签名认可的违纪单，其他证人的证言，员工亲写或他人代写有员工签名确认的事实经过， 违纪的录相、录音、照片、文字资料、其他鉴定结论等。第三节正确界定员工违纪行为违纪行为的

27、正确界定：一是要有违纪的行为，二是要有合法的规章制度，三是要客观上造成危害和损失，四是员工主观上有过错。因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的， 用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的 工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。广东省工资支付条例第十五条因劳动者过错造成用人单位直接经济损失，依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从其工资中 扣除赔偿费，但应当提前书面告知扣除原因及数额；未书面告知的不得扣除。扣除赔偿费后 的月工资余额不得低于当地最低工资标准。第四节处理

28、违纪员工的程序处理违纪员工程序：发现错误 一一查清事实一一准确定性一一耐心教育一一会议讨论本人申辩一一慎重决定一一告知员工一一报告备案。第五节员工违纪处理的方式20%,或者操作上可员工违纪处理的方式一般包括：申诫、口头警告、书面警告、小过、大过、开除、扣钱等。扣钱仅限于员工过错导致经济损失的，且扣款不超过其当月工资的以扣至当地最低工资标准线。第六节常见的违规辞退违法辞退的三个特点，一是辞退违纪员工的事实不充分，二是违纪员工的法律不充分， 三是辞退员工的操作程序不合法。第五章员工异动风险防范第一节员工调岗的风险劳动合同履行的最佳状态是宥效订立，到期终止”，但由于企业经营管理的复杂性，合同内容随经

29、营需要和员工个人情况变化而产生变更往往在所难免，从现实情况看，调岗调薪已 成为劳动争议事故高发地带。调岗调薪该到底该如何操作？以下是员工调岗中常见的几类问 题。问题一：企业做出调岗决定，员工是否应无条件服从？工作岗位通常决定了员工的工作内容，其具有相对的稳定性和可预见性，在劳动合同缔约当初，员工即把工作岗位的名称、内容等作为决定 是否签约”的重要依据，在劳动合同签订以后，劳动者和用人单位从缔约当初的平等”地位转化为身份上的 隶属关系”，这种管理与被管理的关系也使劳动者一方相对处于劣势地位，为了防止用人单位滥用优势地位，劳动法将单 位变更合同的权利限制在合理的范围，对劳动合同的变更提出了严格的要

30、求。劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的 内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执 一份。这也意味着，在劳动合同没有特别规定的情况下，调整岗位作为合同变更的重要内容， 须满足两个基本前提：1、双方协商一致；2、采取书面形式。二者缺一不可，用人单位若没 有经过协商一致而单方调岗，员工有权拒绝。劳动合同应当按原约定继续履行。问题二：合同规定 可根据需要进行调岗”是否有效？根据劳动合同法第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商 一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行

31、劳动 合同约定的义务。这意味着，假如合同约定可根据需要对员工岗位进行调整”，应当理解为双 方真实的意思表示。劳动合同条款具有拘束力，双方均应履行。纵然如此，合同的约定也并不代表企业可随意进行单方调岗，在操作岗位调整时，企业 依然应当遵守以下规则：1、调整岗位必须具有充分的合理性，调整后的岗位与调整前的岗位应有一定的关联，譬如把 销售经理调整为销售主管可以认定为合理的，而把财务经理调整到销售岗位则可能欠缺合理性。2、劳动者被调岗后能胜任新的工作，如果不具备适任能力，用人单位还应当负责培训教育， 以使劳动者能适应新的工作岗位。3、调整前应履行必要的告知和解释义务，做到有理有据。总之，调岗的合理性取

32、决于提供的劳动条件和劳动保护是否发生改变。一般可以从不同 岗位的薪资报酬、工作职责、工作时间、劳动强度、工作地点、工作环境以及安全卫生条件 等方面进行综合考虑。问题三：员工不胜任现有工作岗位，可否随意调岗？不胜任工作是企业调岗的常见理由，根据劳动合同法第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本条间接规定了在员工不胜任现有岗位的前提下企业有单方调岗的权利。但该单方调岗的权利也不是不受任何约束，企业在操作不胜任调岗时应当把握：1、用人单位应有充分的证据证明劳动者不胜任

33、现有工作岗位，即该劳动者确实不能按照单位的要求完成劳动合同约定的任务或者同工种岗位人员的工作量，在实践当中需要以岗位说明书”岗位责任书”等文件予以佐证；2、调整后的岗位应与劳动者的劳动能力和技能相适应， 保持一定的合理性。问题四：员工不服调岗拒不到岗，可否认定为旷工？由于调岗往往涉及员工的切身利益，譬如薪酬标准、工作环境、工作条件等，所以往往会受到员工的抵制，有的是明确表示拒绝，在单位态度也比较强硬的情况下，一些员工最常见的做法就是 以调岗不合理为由拒绝上班 ”。在这种情况下，企业可否以 旷工”之名对员工进行 纪律处分或者以 严重违纪”为由解除劳动合同？首先，以旷工之名行使合同解除权需要基于两

34、个重要前提：第一，岗位调整是合法合理的，有法律依据和事实依据。假如岗位调整不具备合理性，其纪律处分也就失去了先行的依据。第二，员工的行为属于 旷工”，旷工一般是指：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班即属于旷工。所以，对于员工不服从调岗，企业应当注意审查调岗的合理性和合法性，同时不急于做出处分决定，在双方处于争议状态（特别是员工已申请仲裁）的情况下，单方的处分行为往往 会被认定为无效。问题五：保密协议规定 涉秘人员合同终止/解除前公司有权调岗”是否合法？根据劳动合同法第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人 单位的商业

35、秘密和知识产权相关的保密事项。保密条款的内容当属于双方当事人意思自治的 范畴，如果合同中约定掌握商业秘密的职工提出解除劳动合同前一段时间内，公司有权调整 其岗位。这样的约定对合同当事人均有约束力，劳动者一方必须履行。另根据劳动部关于企业职工流动若干问题的通知第二条规定，用人单位与掌握商业秘 密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工 提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。这也为合同约定保密调岗事项提供了法律依据。问题六：不胜任工作的调岗，可否同时调薪？企业调岗的目的之一就是合理的调整薪酬，否则对许多企业而言

36、，调整岗位就失去了意 义。对于劳动者不胜任工作的情形，法律规定了用人单位有合理调岗的权利，但用人单位调 岗的同时是否可以调整劳动者的薪酬呢？从现有的法律规定来看，劳动报酬也是劳动合同的重要内容，其数额的变更是否需要经过 协商一致才能生效？如果员工同意调岗但不同意调薪怎么办？调岗是否意味着必然调薪？我们认为，岗位管理包含了岗位的薪酬管理，岗位异动也往往伴随着岗位报酬标准的变 动，法律规定了企业在员工不胜任前提下可调岗，其让渡的应当是完整的岗位管理权。但另 一方面，为了防止企业调薪权利的滥用，企业在调薪操作时应当基于以下前提：1、有明确的岗位职系和对应薪酬标准；若无制度规定和合同约定，调岗后的薪酬

37、标准应当 协商确定，而不能由用人单位单方确定。2、与员工书面确定新的岗位与报酬标准。问题七：部门取消可否成为企业单方调岗的合法理由？劳动合同法规定，因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与 劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者 本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。依此规定，许多单位认为，部门取消 所导致的岗位消失，应属于客观情况发生重大变化，企业不仅可以调岗还可以解除合同，这 种理解是否正确呢？根据劳动部关于中华人民共和国劳动法 若干条文的说明 的规定，所谓的 客观情况 指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无

38、法履行的其他情况，如企业迁移、 被兼并、企业资产转移等，并且排除用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”的情形。由此可见，客观情况的界定应以 非主观因素”为标准，关于部门取消，得根据取消之原因界定，如企业合并、分立等，此类情形非企业主观方面原因造成，取消当属客观情况；而若是管理层单方决定取消部门，则应当理解为 企业自主管理”范畴，不属于客观情况。哪些情况下企业可以单方面调整岗位？（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作（“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务 或者同工种

39、、同岗位人员的工作量），经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人 单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。什么情况下变更劳动合同未采取书面形式依然有效？变更劳动合同虽未采用书形式但具有法律效力时应当满足的四个前提条件：一是已经实 际履行了口头变更的劳动合同；二是履行口头变更的劳动合同的时间超过一个月；三是变更 后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策的规定；四是变更后的劳动合同内容不 违反公序良俗。但是，在用人单位行使单方面调动权时建议最好满足以下两个条件：一是在不改变劳动 者工资待遇的情况下，

40、对不能胜任现任岗位的劳动者，用人单位可以单方面调整劳动者的工 作岗位；二是在不改变劳动者工资待遇的情况下，为了适应企业自身经营发展的客观需要， 用人单位可以单方面调整劳动者的工作岗位。第二节 异动中的薪资管理风险在岗位异动中的薪资问题会是影响员工岗位异动的一个焦点问题。在操作中，原则上员 工无过错，在调岗时应保证其原有的薪资待遇不变，但在企业薪酬制度中明确有规定薪随岗 变的，员工在岗位异动后，薪酬可以变动。第三节关联公司之间的调动关于工龄，中华人民共和国劳动合同法实施条例第十条的规定， 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用 人单位的

41、工作年限据此，劳动者在关联企业间调动所引发的工龄是否累计的问题已经得到 明确。但是，劳动者在关联企业间调动，劳动合同的签订次数是否也应当连续计算呢？关于 这点，劳动合同法及其实施条例以及目前最高院的相关司法解释并没有给予明确的答案。根据中华人民共和国劳动合同法第十四条的相关规定，劳动者在与用人单位连续两 次签订固定期限劳动合同后，劳动者在第三次续订时有权要求与用人单位签订无固定期劳动 合同。因此，探讨劳动者在关联企业间调动时劳动合同签订次数如何认定的问题，实质是要 在具体案件中判断劳动者主张签订无固定期限劳动合同的权利是否产生以及何时产生。虽然，上述问题在全国范围内目前并没有统一的司法裁判规则

42、，但早在2008年6月，广东省高级人民法院以及广东省劳动争议仲裁委员会就在它们联合颁布的关于适用劳动争议调解仲裁法 、劳动合同法 若干问题的指导意见中针对相关问题做了值得参考的规定。 该指导意见第二十二条规定，用人单位恶意规避劳动合同法第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者 工龄归零，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；。”综上，可以认为在劳动者从一公司异动到另一公司时（前提是须征得员工本人的同意），其操作原则是确保员工的工资、福利不变，确保其工龄的

43、连续性，操作的严谨程序是，员工 在原单位先办结劳动关系后在新的单位重新签订劳动合同（但不得重新约定试用期，且视为 同一单位的第二次签约），因此为使用人单位利益最大化，建议在签订新的劳动合同时，适当 加长劳动合同的期限，比如签订5年以上劳动合同。第六章旷工自离的风险防范第一节旷工的定义按劳动部关于企业职工奖惩条例 有关条款解释问题的复函（劳力字（1990） 1号）解释，旷工指“除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履 行请假手续，又不按时上下班”的行为。虽然该法现已废除，但在企业在制定内部规章制度 时依然具有参考价值。简单地理解，旷工就是“不请假而缺勤”。如何来界定员工

44、旷工需符合两个条件：一是事实上员工“不请假而缺勤”，二是规章制度中有明确的请假制度体系。如此，当员工置请假制度于不顾，则按旷工处理就顺理成章。问 题的关键是很多员工临时遇到急事未能及时请假，或者无法按照规章制度中规定的程序或流 程请假的如何处理？可以设置两种方案加以应对：第一，事后补假和说明制度的完善。员工 出于正当理由无法及时请假或无法请假的，应该在制度中赋予其弥补机会；第二，当事员工 拒绝弥补或以其他不正当理由弥补或说明的，可以在规章中设置成转化条款，即视为严重违 规，并进行相应的处理。综上，旷工应当具备以下四个条件：第一，没有按照用人单位规定提供劳动；第二,没有正当理由； 第三，没有经过

45、用人单位同意；第四，未及时履行请假报备程序，事后经 督促仍无法提供的。第二节旷工如何避免争议风险如果员工无故旷工，用人单位以员工旷工数天构成严重违纪与员工解除劳动合同。员工不服企业的处罚发生劳动争议，如果员工不认可企业提供的未经员工签字确认的考勤记录，不认可自己的旷工行为， 企业很有可能将承担败诉的风险。那么，企业对于员工的旷工行为该如何进行处理呢？1、企业应具备规范的考勤制度用人单位应当将考勤制度与职工协商制定，经过民主讨论规定，并将考勤制度公示、下发,建议用人单位将考勤制度作为劳动合同经劳动者签收确认或者将含有考勤制度的即用打卡或验证指纹的方式记录劳动者但由此产生的考勤记录仅为用人单位单方

46、明确告知劳动者考勤的方式及与之配套的奖惩制度。的附件，在签订书面劳动合同时即与劳动者协商，员工手册交由劳动者签收确认。2、企业应建立科学合理的考勤方式目前，用人单位普遍采用的考勤方式为考勤机考勤, 的上下班时间。采用这种考勤方式虽然简便快捷，劳动者往往对未经本人确认的考勤记录不予认可。建议用人单位在设计如各部门在向单位人事部门提交本部门劳动者的考制作，发生纠纷时，考勤方式时，应引入劳动者确认的环节，勤记录前，应先经劳动者本人的签字确认。3、收集员工旷工的其他有效证据除考勤记录外，企业还应收集其他能证明员工旷工的证据，比如，企业内部的视频录像，还有企业人事职员可以与员工进行电话沟通，说明是什么时

47、间，询问员工不来上班的原因， 既表达出对员工的体贴，又了解员工不来上班的原因，当然要注意进行电话录音。4、为了强化证据，企业还可以增加一个督促回岗程序企业可以向劳动者发出书面通知（以邮政快递的方式），表明员工已经有多少天无故未到岗上班，限定员工在某个时间内回公司报到，否则，将按旷工处理，公司将依据规章制度某某条与其解除劳动合同。5、最后是解除程序用人单位在具备以上条件时，就可以向劳动者发出解除劳动合同通知书 了，但是要注意以下几个方面：首先，在解除劳动合同通知书中，一定要注明劳动合同解除的理由，即是以旷工解 除劳动合同；其次，要将解除劳动合同通知书送达至劳动者。根据原劳动部办公厅关 于通过新闻

48、媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函规定， 送达应首先采取直接送达，本人不在的，交其同住成年亲属签收。 直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告 方式送达，视为无效。第三节自离的风险自离，就是指员工未按照公司离职流程办结清楚手续就离开公司的现象。即员工在未与用人单位协商或提前一个月通知用人单位的情况下，不履行劳动合同，不再上班工作的情形。自离会带来一

49、些劳动纠纷、用人紧张、工作连续等方面的问题，应当要制度应急处理流程和 善后方法。 员工自离有哪些潜在风险呢？对公司而言，员工自离有如下风险存在，一是用人 部门工作连续性受到影响，二是工作资料存在丢失，三是员工可能随时回单位申请发放工资， 四是未解除合同员工受伤或以公司名义在外做事的后果，五是影响员工队伍稳定，六是公司 物资缺失问题，七是员工社保个人承担部分问题，八是员工在外负面宣传公司。同时，如未 能及时采取固定证据、发出解除劳动合同通知等措施，劳动合同关系存续的情况下，用人单 位仍承担着用工风险，发生员工意外死亡等意外情形，用人单位仍须承担相应的责任。更为 严重的是，实践中曾有个别员工在自动

50、离职后，提出系用人单位违法解除劳动合同，用人单 位百口莫辩，支付赔偿金的案例。但在我经历过的公司里面，绝大多数员工自离后，均没有回公司或电话给公司申请发工资的， 而公司一般也不会给予发放工资，其原因不外乎工资不多无所谓、要工资还要办复杂的离职 手续、找到更高收入的工作了。但特殊情况，员工被“自离”的很多也会再来索要工资，这 种情况最好在离职管理中加上“员工自离后，自离工资暂不发放，待完成工作交接后始得发 放。”如何应对员工自离现象，合法维护公司权益呢？首先要制度培训到人。公司对自离现象是如何规定的，包括工资发放、旷工计算、解除 合同通知、物资缺失等，必须要制度中明确规定且说明，其中存在的法律现

51、象和结果都要给 每位员工培训，并签名。当然，部门负责人更要清楚这些规定，必须时，就应当拿起法律武器维护公司权益。其次要完善内部管理。自离看似是因为员工找到更好工作而自离或其他原因，其实还是因为本公司在薪资、福利、发展空间甚至企业文化等对员工吸引力不大导致的，所以，提高 产品或服务技术含量、拓展市场、加强内部管理、开源节流、人性化管理势在必行，只有这 样，才能根本提高公司对员工的吸引力。再次简化离职流程。自离的员工其实多数是普通员工，而普通员工多数是年轻人，喜欢直接、简单，不喜欢罗嗦、复杂，再看不少单位的离职流程，比入职流程复杂多了，员工中经常流行一句话：入职容易、离职难。听说，有的员工离职，直

52、接上级谈、主管谈、经理谈、副总谈，都谈些 这点苦算什么，吃得苦中苦、方为人上人，走到哪里都会吃苦，任何人不可能不吃万般苦就随便成功之类的话，现在的年轻人怎么会吃这一套。是不是应当主动夸其聪明、进步大，如果在某些方面注意点就更好了，同时给予关心、培训、教导，上班是上下级、下班多联络等，也许会减少自离现象的发生，至少这样的感情建立后，员工有什么想法更容易找上级沟通交流，部门或公司就有时间做出相应的对策。另外开展定期交流。对员工要定期或不定期的进行交流，包括思想、工作、人际关系、困惑等，从交流中可以发现员工的变化和动向，也可以从其他员工口中了解同事的一些变化，一个好汉三个帮，上级需要有几个贴心的下属

53、，这样上级或HR部门就能随时掌握多数员工的 心态、想法和可能的动向。第四节员工自离的法律涵义员工自动离职，从主观上，其已经没有继续为原用人单位服务的意愿，客观上采用不辞而别的方式不再为用人单位服务，其实质是员工违反劳动合同、劳动法规的规定，违法解除与用人单位解除劳动关系。员工自离对企业应该承担什么责任？1、法律规定结合劳动法第一百零二条及劳动合同法第九十条的规定，劳动者违法解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的， 应当承担赔偿责任。根据违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第四条的规定：劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳

54、动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。但一般来说，只针对于企业的高级技术和管理人员，不针对普通员工，且对于普通员工举证也是十分困难的。2、企业可以做什么首先，如果企业与员工签订了服务期协议，或者禁业限制协议，并且劳动者有违约行为的， 企业可以根据相关协议追求劳动者的违约责任。其次，如果员工自动离职确实给企业造成了损失，企业可以依据违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法，收集相关证据，向劳动者主张赔偿。需要说明的是，员工自动离职前，仍

55、在正常上班期间的工资，企业不能无故扣发。因为劳动合同法第一百零二条只规定了经济补偿金可以在员工办理完毕交接工作后支付，但未规定工资也可以在办理完毕交接后才支付。第五节员工自离企业如何操作1、做好入职时的准备工作员工入职时，应该员工联系地址方式或者联系人，并说明公司的相关文件， 邮寄至联系地址或其他联系人，即视为送达员工本人。这样员工离职时，可以联系到员工， 也可以将企业的决定等文件及时传达给员工。尽可能的明确招聘、培训等用人单位的费用支出，便于计算员工造成损失的数额。2、向员工送达解除劳动关系的通知书用人单位可以按员工入职时确定的联系地址或者联系人，向员工送达解除劳动关系告知书，告知员工自动离

56、职的法律后果和责任。3、制定相应规章制度企业应结合劳动合同法第三十九条制定规章制度，将自动离职纳入严重违反规章制度的范畴，做到在处理员工自动离职时有据可依。第七章解除劳动关系的风险防范劳动关系是劳资双方基于平等劳动并获取利益的一种关系。其表现形式主要是通过劳动合同的缔约。正常的一段劳动关系会伴随着劳动合同期限终结而终止，但特殊情况下劳动关系需要提前结束，这就是劳动关系的解除。劳动合同的解除有合法而违法之分。这个在劳动合同 法中均有明确的规定。第一节合法解除劳动关系合法解除劳动合同主要有以下几种形式：一、协商解除劳动合同劳动合同法第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。这表明， 劳动者与用人单位协商一致