建设工程施工挂靠经营合同的法律效力与后果

1、建设工程施工挂靠经营合同的法律效力与后果发表时间:2010年10月06日关键词：建设工程经营合同挂靠韩涛693109716摘要施工挂靠法律效力与后果1【案例】1993年7月6日，郑某某与海南省某建筑公司（下称建筑公司）签 订了工程承包合同一份，合同约定：由建筑公司组建第二工程处（下称工程处）， 刘某为主任，郑某某为副主任;工程处业务上受建筑公司领导，经济上独立核算、自 负盈亏，另立银行帐户；承包人对所承包范围内的施工管理全面负责,履行建筑公司 与建设单位签订的工程合同;在合同双方责权条款中约定:建筑公司为工程处颁发 “施工业务专用章”及“银行支票专用章”，对外联系工程由建筑公司提供介绍 信、营

2、业执照及施工许可证等资质证件,合同由建筑公司出面签订;工程处对承建的 工程负责,若发生质量和人身安全事故由承包人承担一切经济损失;在经济关系方面, 合同约定:工程处承建的工程,建设单位拨付的工程款应首先进入建筑公司帐户，建 筑公司才根据工程进度拨入工程专用帐户。工程处向建筑公司上缴管理费按含税工 程总造价的2. 5%预缴,工程处上缴税收由建筑公司统一办理,从建设单位拨付的工 程进度款中扣缴。1993年11月5日，某建设开发总公司（下称开发公司）向建筑公司发出进场通 知书,要求该公司于11月12日前进场，做好施工准备。同年11月20日，建筑公司 与开发公司正式签订了工程承包合同，合同约定：由建设

3、单位开发公司将“珠江 花园新村”综合小区工程之“珠江花园别墅”工程发包给施工单位建筑公司承建， 包工包料,工程建筑面积4, 802. 84平方米，总造价为人民币336万元。合同还约定 建筑公司必须垫资到柒栋别墅施工到正负0. 00后，建设单位才按工程进度予以拨 款。此间，郑某某组织施工队进场施工。后由于开发公司资金不到位，施工现场道路 阻塞及停水、停电等原因，使该工程建建停停。1994年10月6日，开发公司按工程 进度应付给建筑公司276, 792. 83元，该司转付给郑某230, 178. 45元。工程停建后, 建筑公司与郑某为了向开发公司索回拖欠的工程款和其他各项损失，曾于1995年1 月

4、14日做了一份工程结算汇表,工程量完成计677, 876元，现场各项损失计487, 110元。合计为1,164, 986元。其后，建筑公司向三亚法院起诉开发公司。1996年5月2日，三亚市中级人民法院(1996)三亚经终字第6-1号民事判决认定该 工程造价总结算为人民币561, 781. 33元,除已付工程款外,判决开发公司向建筑公 司支付尚欠工程款284, 988. 50元及其利息。1997年7月10日，三亚市中级人民法 院(1997)三亚经终字第26号终审判决乂判令开发公司向建筑公司赔偿因停工造成 的各项损失156, 337. 28元。1998年4月2日，法院对开发公司执行回工程款33,

5、000元,郑某某领取了此款。至此,建筑公司两次共付给郑某某工程款263, 178. 45元，并按开发公司付款总额人民币309, 792. 83元代扣营业税、所得税 16, 400元,余款30, 214. 38元作为管理费和其他费用扣留。另查明:郑某某代表建 筑公司在三亚诉讼时,垫付诉讼费8, 857元，费4, 000元,工程结算期间的交通费、 住宿费6, 508. 60元，合计19, 365. 60元。郑某某为此将建筑公司起诉至海口市秀英区人民法院,其诉讼请求为：(1)判令建筑公司偿付其垫付工程款677, 876元,除已付263, 178元，尚拖欠 414, 697. 55元及利息(利息应从垫

6、资时计);(2)、判令建筑公司赔偿其工程停工、停建造成现场材料等各项损失费共 487, 11 0元及利息；(3)、判令建筑公司偿付其代付的交通费、住宿费、费19, 365. 60元。一审法院认为:郑某某与建筑公司签订的内部工程承包合同，是双方真实意思 表示，且不违反有关法律规定，是有效合同，应受法律保护。“珠江花园新村”工程 停工后，建筑公司早在1995年向三亚市城郊法院起诉,该案经三亚市中级人民法院 委托建行结算,建筑公司施工的工程总造价为561, 781. 33元,并据此做出了终审判 决,责令开发公司将尚欠的工程款付给建筑公司。由于建筑公司与开发公司的工程 承包合同纠纷已经通过三亚市中级法

7、院终审判决,工程造价为561, 781. 33元已经确 定。尽管建筑公司在原告提交给开发公司的结算书上盖了公章，但不能据此认定建 筑公司同意照此结算数额向原告支付，由于该工程实际上是郑某某以建筑公司的名 义垫资施工的，此笔工程款应直接判归原告所有；因此，三亚中院判给建筑公司的 284, 988. 50元工程款,扣除郑某某已收3. 3万元外，尚有251, 988. 50元，建筑公司 应给付郑某某。此外,原告为该工程去与开发公司结算及起诉开发公司所付出的交 通费、住宿费、诉讼费、费共19, 365. 60元，属郑某某所垫付,应由建筑公司承担。 遂判决:一、建筑公司向郑某某支付工程款25 1,988

8、. 50元及其利息。二、建筑公 司向郑某某支付交通费、住宿费、诉讼费、费共19, 365. 60元。三、驳回郑某某其 他诉讼请求。案件受理费14, 221. 73元,由原告负担9, 955. 73元（未交），建筑公司 负担4, 266元。双方当事人对一审判决均不服，向三亚市中级人民法院提出上诉。二审法院认为:建筑公司与郑某某签订的工程承包合同中虽约定承包方式 为建筑公司组建第二工程处,郑某某任负责人并任该公司三亚珠江花园工程负责人, 但实际是郑某某挂靠建筑公司并以其第二工程处的名义履行其与开发公司签订的三 亚珠江花园工程承包合同，该挂靠行为违反了国家法律禁止性规定，故建筑公司与被 建筑公司签订

9、的工程承包合同为无效合同，不受法律保护,对此双方均有过错， 应各自承担相应的民事责任。原审判决认定该合同属于建筑公司与被建筑公司之间 内部承包合同，为有效合同，定性有误,应予纠正。建筑公司与开发公司签订的工程 承包合同约定了垫资条款,郑某某在施工中实际垫付了资金，故应认定郑某某是实际 履行建筑公司与开发公司承包合同的主体。鉴于建筑公司与开发公司的工程承包合 同已被生效判决认定为无效合同，并根据处理无效合同的法律规定,经鉴定已将郑某 某以建筑公司第二匚程处名义承包施匚的三亚珠江花园匚程已完成工程量结算款 284, 988. 50元,判令开发公司返还建筑公司，并赔偿工程损失人民币15 6, 337

10、. 28 元。故建筑公司亦应按照处理无效合同的法律规定,在取得开发公司返还的工程款 和赔偿施工损失款项后，应将此款返还给该工程垫资人郑某某。建筑公司收取郑某 某管理费等费用30, 214. 38元,违反法律规定,应依法予以收缴。原审判决将工程款 251, 988. 50元判归郑某某所有并无不当，但在建筑公司尚未实际取得该款项时即判 令建筑公司直接向郑某某支付此款，与民法通则第61条民事行为被确认为无效 后的处理原则相悖，故原审判决对该项实体处理适用法律不当,应予纠正。郑某某代 表建筑公司在三亚诉讼中所垫付的费用人民币19, 365. 60元,应由建筑公司负担,原 审判决对该款项处理正确,应予维

11、持。郑某某依据其与建筑公司为起诉开发公司而 编制的工程结算汇表,请求判令建筑公司直接向其支付珠江花园工程款414, 697. 55 元及停工造成的各项损失487, 110元,没有事实根据,其诉讼理由不能成立,原审判 决予以驳回正确。【解析】本案审理与判决虽然发生于最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释（以下简称：“建设工程司法解释”）（法释（2004） 14号） 实施之前，但是法官审理本案的思维与适用法律与建设工程司法解释的立法精神是一致的， 并且本案是一起典型的因挂靠施工而产生的纠纷，本人便将该案例作为本文讨论的 出发点与立足点。结合本案的相关事实,本人将建设工程施

12、工领域中挂靠合同的相 关问题提出并逐一进行分析,为同行处理类似案件提供参考,也为将来就该问题的探 讨抛砖引玉。一、建设工程施工挂靠经营合同的概念与特征挂靠是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（即挂靠人）借用有资 质建筑公司（被挂靠人）的资质、公章、财务凭证等，向被挂靠人交纳管理费,承揽并 进行工程建设的行为。建设工程施工挂靠经营合同的特征为：1、订立合同的主体为不具有相应施工资质的施工人。其中包含以下几种主 体：（1）根本没有任何施工资质的企业；（2）资质低于工程要求的建筑企业资质；（3）自 然人。2、挂靠人与被挂靠人签订的合同形式表现多样，有工程分包合同、工 程内部承包合同等等。3

13、、挂靠人为企业的,其与被挂靠人系各自独立的企业法人,双方财产各自独立, 双方财务、人事管理、劳动用工各自独立;挂靠人为自然人的,其与被挂靠人不存在 劳动合同关系,挂靠人的现场施工人员未建立劳动关系。4、挂靠合同规定挂靠人自负盈亏，要向被挂靠人交纳管理费（从工程款中按比 例收取）。5、被挂靠人向挂靠人提供施工所需的资质、公章、凭证等材料。二、建设工程施工挂靠经营合同的法律效力在上述案例中，郑某某与建筑公司签订的工程承包合同名义上是一份内部 承包合同，但郑某某并非建筑公司的员工,双方不存在劳动关系,并且建筑公司除了 提供相应资质与凭证并收取管理费之外,对工程不进行任何监督管理,实质上是郑某 某借用

14、建筑公司的资质进行施工。依据中华人民共和国建筑法第二十六条“禁 止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执 照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，双方签订的合同违反了法律的禁止性 规定，依据合同法第五十二条第一款第（五）项之规定，应属无效合同。三、建设工程施工挂靠经营合同无效后的法律后果1、挂靠人为实际施工人，其有权向工程发包人（建设方）与被挂靠人（转包方） 主张工程款依据工程司法解释第二十六条之规定，如果工程建设方（发包人）未支付工程款 的,挂靠人（实际施工人）就可以直接向工程建设方索要工程款;如果工程建设方已经 将工程款支付给被挂靠人,那么挂靠人就可以向被

15、挂靠人主张权利。2、法院有权收缴双方因履行挂靠合同的非法所得依据民法通则第一百三十四条之规定，法院可以收缴非法所得。具体收缴 的对象为：（1）对于挂靠人而言,其非法所得应当为扣除实际施工成本以外已经实际取得 的工程利润。（2）对于被挂靠人而言,其收取的工程管理费应当被收缴。3、被挂靠人有可能受到行政处罚依据建筑法第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他 方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以 责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符 合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承 担连

16、带赔偿责任”的规定，贵公司还将受到罚款、降低资质，甚至是吊销资质的行政 处罚。四、因挂靠经营引起的其他相关纠纷在建筑领域中，与挂靠经营相关的民事纠纷主要有四种：1、因挂靠人欠材料款、租赁费、劳务费等引起的欠款纠纷,依据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见二第43条：“个 体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活 动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉 讼人”之规定,被挂靠人也应当被作为为共同建筑公司；2、因建设单位欠施工单位工程款,此时挂靠人以实际施工人的身份，依据建设工程司法解释第二十六条第二款：“实际

17、施工人以发包人为建筑公司主张 权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付 工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定,挂靠人有权突破合同相对性,直接 对建设单位提起建筑工程施工合同纠纷诉讼；3、因被挂靠人拖欠挂靠人工程款引起的挂靠经营合同纠纷。4、因被挂靠人替挂靠人垫付材料款、机器设备或建材租赁费、劳务费等费用 后，向挂靠人提起挂靠经营合同追偿权纠纷。5、因工程质量争议，依据建设工程司法解释第二十五条：”因建设工程质量发 生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”之 规定，建设单位可以以挂靠人与被挂靠人为共同被告提起建设工程施工合同质量

18、纠 纷诉讼。五、挂靠经营合同的风险与规避在工程资源有限、建筑企业众多、竞争激烈的建筑市场中,存在着“有资质， 没活干”与“无资质，有活干”的矛盾，即具有相应施工资质的建筑公司凭一己之力 承揽的工程数量有限，并且在通常情况下出借施工资质可以毫无成本低地赚到管理 费;与此相对应的是,一些不具备相应施工资质的企业或个人有能力承揽到工程项U, 也有施工队伍，但是苦于不具备相应的施工资质。当两种矛盾冲突可以找到一个契 合点一一即不具有相应资质的企业或个人以支付管理费为对价，借用有资质的企业 资质施工,挂靠施工就应运而生了。鉴于我国建筑市场管理的不规范,这种现象将在 未来较长时间内存在。收益与风险并存。如果工程顺利竣工验收,建设方及时付款，则挂靠人与被挂 靠人相安无事,大家共赢。但是,事实上挂靠经营存在着巨大风险,挂靠人承揽工程, 不但要上交管理费,在经营管理中还要与被挂靠人协调好关系，不然被挂靠人可以通 过不盖章、不付款、不配合挂靠人向建设方主张权利等等手段钳制挂靠人;反之，对 于被挂靠人来讲风险更加巨大,如果挂靠人管理经营不规范,将工程做赔了，等待被 挂靠人的将是一个