合同效力审判实务

1、合同效力司法审判问题我谈的合同效力问题可能是一个有一定挑战性的话题。今天讲的内容无论在我们司法实践当中，还是在合同法理论研究的现状下，很多问题还处在争议的状态。但是，司法实践发展的需求，一直再推动理论的发展。有一些即将谈到的看法在司法实践当中可能不见得是共识，但是我觉得可能会引起各位的共鸣。第一，司法实践当中对合同效力处理，实际上已经不再简单是我们原来所看到的有效与无效的问题，而是基于不同具体纠纷的多样性，把它做了多样化的处理。在多样化处理的问题上，我分了几个情况，有无效与有效、生效与未生效的区分，关于有效和无效的问题，在司法层面上一直将其看作属司法裁判权的范围，包括仲裁裁决，即，有效与无效的

2、认定通常被认为是裁判权。因此，在无效和有效问题上，基于裁判权内涵这个前提，起码我们在操作上可以看到两个方面的特点：一、 它是法院依职权来进行审查的问题。即便是当事人自己对合同效力没有提出异议的情况下，法院也有义务依职权对合同效力进行审查。否则，在上诉过程中间，在再审程序中间,都会把它作为处理不当的情形来加以纠正，因此，这不是当事人可以用程序处分权放弃对效力抗辩的问题。二、 有效还是无效的问题，通常也不是准许当事人用意思 自治达成一致的意思表示的问题。即便是在和解协议中有 这样 的条款，司法实践中通常也是不认可其效力的，合同条 款当中 如果有当事人放弃效力的抗辩，其效力通常也不被认 可。从性 质

3、上来讲，具有以司法职权予以审查的特征。 有效与无效，它 要解决的问题是，假如说我们就这个合同发 生争议的时候，合 同应不应当予以履行，或者我们一旦开始 履行之后，履行所获 得的履行之后的状态，能不能得到安定 的维护，它要解决的是 这个问题。与之相对应的是生效与未 生效的问题，生效与未生 效的情形既包括我们法律规定的应 不应当履行促成合同生效程 序的问题，同时也可能是当事人 自己约定的附条件或者附期限， 即对合同的生效附一个延缓 等待的状态的问题。因此，与有效 与无效相比，生效和未生 效可以是我们当事人意思自治的问题。 这是一般来讲，我们 区分的两个大的方面。近期，司法实践当中可能还希望在有效、

4、无效、生效、 未 生效之外，还做更多的细分。就是我后面谈的三个问题 , 自始无 效和嗣后无效的问题。尤其在商事审判实务当中，有 些问题是 并不应作自始无效的认定。这可能在我们公司实践 当中更为明 显，公司可能基于自己的股东会决议所确定的行 动方案，而和 公司之外的其他交易主体形成新的交易关系。 这样一个交易关 系，所依赖的基础决议，它的效力可能会出 现瑕疵，也就是公 司的决议可能被确认为无效或者被撤销。 当发生这样的基础依 据的效力受挫之后，公司依据这样的协 议对外所从事的交易行 为，它的效力要不要随之做出否认的 评价？不仅如此，关于公 司主体设立中存在的效力瑕疵也有 相似的问题，公司领取了营

5、 业执照之后，就能对外从事经营 活动，但是领取了经营执照的 公司，可能也会因为违反了公 司法相关管理制度的规定，而被 吊销营业执照，被相关登记 管理机关撤销登记，乃至于予以取 缔、关闭。该主体的效力 出现的瑕疵。但在效力出现瑕疵之前， 其对外从事的交易行 为，是不是要因之所否定的评价呢？ 关于这些问题，实践当中引入了嗣后无效的概念，认为 公 司的决议虽然被认定无效，公司主体虽然在设立问题上被 溯及 地认定无效。但是在无效认定做出之前，公司所从事的 交易行 为不因为这两个无效而随之被认为无效。这个无效是 一种嗣后 的无效。除了这个问题之外，还有一个相对与绝对 无效的区分。 根据合同法 52 条的

6、规定，合同内容违反了 强制性的规定， 会导致合同无效；合同损害了社会公共利益 和第三人权益也会 被认定无效。如果合同仅仅损害了第三人 的利益，我们要不要 依职权把它作为无效来处理？这个问题 也存在争议。比如损害 了公司股东优先购买权的合同，当然 优先购买权利在我们共有 关系、承租关系当中都有，损害了 他们的优先购买权的合同， 需不需要法院用职权来审查其效 力，涉及合同无效是绝对的还 是相对的区分。比如公司 A 股 东把公司股权转让给公司之外的 一个当事人 B, 他们就股权 转让的价款发生了争议，作为出让人 的 A 向法院起诉要求 B 向自己支付转让价款，法院在审理这样一 个股权价款给付争 议的

7、时候，发现 A 转让股权未取得公司其他 股东的认可，那 么他违反了公司法 72 条有关股东优先购买权的 规定。在这 样的情况下，法院要不要说因为损害了其他股东的 优先购买 权，而认定 A 和 B 之间的买卖合同无效呢？这时候法 院陷入 了两难，如果你不认定无效，当你作出了判决之后，公 司其 他股东可能会对 A 和 B 之间的股权转让效力提出异议。如 果 认定无效的话，公司其他股东可能对这件事情无所谓，默许 A 对外转让股权。因此，对这个问题效力的判断，似乎将取 决 于个别利益主体的态度。因此，当我们的合同只是损害私 人利 益的时候，我们需要引入相对无效的概念，因为这中情 况并不 涉及除个别主体

8、利益之外的其他人利益的，除了其自 己来捍卫 自己权利之外，似乎没有必要劳驾司法权来维护其 自己不愿意 主张的权利，不然也是一种司法资源不必要浪费。 对于相对无 效的情由，我们在审理程序进行期间，更希望做 可撤销的事由 来对待，由法定权利受损当事人来撤销合同的 方式，行使救济 的权利。这样就涉及到很多对法律的突破。 法律可能对效力不 会设谿除斥期间，那在我们的法律乃至司 法解释当中，可能会 因为对效力的问题转化为撤销情形处理 , 因此会设谿一个除斥期 间，比如，一年之内如果你知道你的 权利受到损害你不主张的， 事后再主张就不支持了。 当然这个观念还要进一步扩展，以至 于扩展到了优先权等问 题之外

9、，比如我们未经权利人同意而将 抵押物转让的情况， 担保法 49 条曾明确属无效事由，但这样的 无效事由损害的 只是我们抵押权人个人的权益，故在司法实践 当中还是希望 对这样的行为作为个人权利主张的程序来处理。 我谈的本来 规定的是效力问题，但把它当做相对无效来对待的 时候，也 可以转化为由个人主张的可撤销程序，这是实践中的 一个新 的发展方向。我们合同效力问题还涉及到内部和外部的问题，比如我 们 公司章程到底在外部有没有约束力的问题，章程没有外部 约束 力这一点应该已经争议不大。我希望谈的是当我们当事 人之间 的合同，已经有确定的预期，合同项下义务是由第三 人承担的 时候，我们怎么判断合同拘束

10、力的问题。比如人身 伤害赔偿的 问题，比如受害人和医疗服务机构之间服务合同 , 他们所约定的 医疗费、治疗费，这个费用将由侵权人来负担， 但是不是我们 可以任由医院和受害人来自行约定他们之间 的治疗费呢？这两 个主体在合同当中治疗费和医疗费支付 的问题，当它对第三人 产生作用的时候，原则上只是在合理、 必要的范围内予以支持。与这个问题类似的，可能是一个与我们业务相关的问题。 比如说，当我们与银行约定，我们提供有偿法律服务。同时， 当债权人银行和债务人事先已经约定，债权人实现债权的费 用 由债务人承担的话，债权人又和从事法律服务的律师约定 一个 法律服务收费的条款，那这个条款会不会无条件的对债

11、务人产 生拘束力，这个问题现在已经成为了热点问题。我个 人认为， 对于债权人和法律服务者之间似乎应该是一个意思 自治问题， 有些判决可能认为意思自治的空间要受地方物价 规范的约束， 有些法院会认为，物价部门的规范，它不是强 制性的，不能限 制当事人的意思自治，我们讲的仅仅是内部 效力，就是律师和 债权人银行之间的合同，意思自治能找到 立足之点。可是合同 对外产生的效力，将合同负担确定转由 第三人承担的时候，如 果这些费用全部转为债务人负担的话 , 我觉得要受到诚实信用原 则的调整。只有在合理的，而且必 要的范围内才能转由债务人 承担。至于债权人怎么给你付费 , 你们可意思自治，但是意思自 治之

12、外的效果是不是由债务人 承担则不一定，要防止债权人恶 意增加债务人的负担。 这是我谈的我们多样性当中的几个一般 问题。合同效力中间最受争议的问题就是违反法律的强制性规 定 的问题，合同法 52 条只有关于违反法律强制性规定的 内容， 合同法司法解释又进一步解释了法律强制性规定 范围的问 题。显然，如果法律明确规定违反这个规定将导致 合同无效， 这个是没有争议的。第二个问题是我们运用效力强制性规范，来判断合同效 力 的时候，有的时候不光是法律明确规定无效的情形，有些法律规范并没有明确规定违反了它就导致合同无效。比如 , 公司法第 16 条的规定，该条并没有明确规定，未经股东会 决议对外担保 是无

13、效的，法律没有规定无效的时候，法院也 将其中一部分规 范，作为我们判断合同效力的依据，那么是 哪样的规范会作为合同效力的依据呢？这个时候大家会有这样的认识，觉得这中间没有一个统一认识的标准。通常如果这样的规范予以执行会导致我们社会公共利益或者第三人合法权益受损的话，它可能会用来作为识别合同无效的依据。那这又涉及到一个问题，什么叫做社会公共利益。第三人利益受损的时候实际上一个相对无效的情形，是不是一定要做绝对无效来对待，本身我们已经不按照那个方向往前走 了。假如我们把法律适用的结果，放在 公共利益受是不是受 损的概念上，实际上我们各位在诉讼中间， 我们对当下诉讼的案件结果可预期性就会打折扣，因此

14、我们需 要梳理，看看 在我们已经产生的制度规范当中，能不能找到一 些我们制度 规范走向的轨迹。因此，在这个问题上，我想列举 这样的情况。一、所谓效力性强制性规范涉及的可能是我们主体的资质。这是我们发现做无效认定依据含量最大的一类司法解释规范。很显然，关于资质的问题，实际上从资质监管的角度来讲，资质有不同等级的资质，只有一些可能会涉及社会公共利益的我们称为一级的资质，才会被我们司法解释纳入进来，作为判断当事人合同违反了效力强制性规范，应当做无效的情况。我列举了几个，比如房地产开发合同司法解释当中，房地产开发的资质，还有经营期货的资质，关于金融这一点我们应该也知道，企业间借贷之所以做无效认定，是因

15、为我们普通企业没有经营款业务的资质，还有融资租赁等等。这些都是可能会影响到我 们经济金融秩序的情形，还有可能 影响到我们社会公众安全的 问题，包括建筑施工等等，这是 从主体经营资格的角度上来讲， 做强制性规定的一个类型。二、客体。我所讲到的客体，是指合同标的可转让性， 或 者合同行为的自由度的角度来谈它的客体，比如合同标的的问题，我们 04 年的一个答复，讲到出租房屋如果是法律 规定必须 经过公安消防机构有强制验收规定的，作为合同标 的角度来讲， 未经验收签订的出租合同效力是要受影响的。 这样的标的物要 做验收的原因，是因为涉及到我们社会公众 的利益，比如餐厅、 商场这样的公共场所的消防安全是

16、跟公 共利益密切相关的。另外合同行为的问题，还有一个土地使用权人未经批准 , 和他人签订合作开发房地产，针对的是一种行为。土地与国 计 民生息息相关的大事，也是跟我们社会公共利益直接相关 的大 问题，给它赋予了这样的限制。所以从这样的角度来讲，无论是主体、客体，都可能会 有 关主体、客体的限制性规定，都可能会被作为我们判断合同无效的依据。但是把它上升到合同无效的依据这个层面来 讲，我 们一个内在的主线是它与公共利益的相关度。当然动机的问题，可能也会对效力产生影响。动机虽然说是刑法上 关注的问题， 但是作为私法行为，把动机作为判断当事人合 同效力依据的也 不是说没有。我这里面列举的一个，借贷合

17、同当中的问题，出 借人明知借款人为了非法活动借款的，借 款关系不予保护。担保法解释第 40 条规定：如果债权人在 明知担保人是受到了债务 人欺诈、胁迫的情况下，仍然接受 保证人提供的担保，担保无 效。这里面虽然没有明确说动机 , 但是它传递了动机这样一个信 号。民间借贷里面的动机意味 着我们债权人实际上对他人从事 的非法活动提供资金支持 , 而担保法解释第 40 条所传递的，实 际上有一定程度的恶意 串通，对于担保人受欺诈的事实明知而 继续发放贷款，暗中 怂恿了债务人对保证人的欺诈。当然动机 不是我们私法应该 重点考虑的概念，但是我们私法当中对这个 问题也不是一概 不予理睬。我谈了上述可能对影

18、响合同效力的问题，我们知道，无 论 是我们合同法 52 条，还是解释一、解释二，都是往一 个方 向在引导，只有那些违反了效力性的强制性规范的法律 行为， 才会被作为无效的认定。但是，这是不是意味着我们 一定能得 出另外一个结论，违反了管理性规范的法律行为， 一定会被作 有效的认定呢？这个问题在我们司法实践当中， 也出现了疑虑。 很显然，如果是一个违反了管理性规范，或 者违反了并非涉及 到公共社会利益保障层面上的资质准入 的规定的法律行为，如 果这个行为已经履行完毕，我们往往 不愿意把它做无效认定， 要求当事人去打破已经形成的法律 关系的现状。这是我们一般 的想法。它是比如说违反了烟草专卖，违反

19、了相关特殊标的物专卖的 规定，烟草这个问题跟我们健康有关系，但是它的面太广， 不是一定影响社会公共利益，实际上我们不认同。假如 说某一 个经营者违反了烟草专卖和别人订立了合同，也就是 没有经营 烟草资质的主体向社会卖了香烟，这个合同已经履 行完毕，抽 烟的人已经将香烟拿走了，我们做无效认定，买 受人已经不知 道哪儿去了，我们做这样的无效认定已经没有 价值了。对于这 种违反管理性规范，或者不涉及到社会公共 利益准入规定的这 一类情形交易行为，如果已经履行完毕 , 我们一方面不愿意做无 效认定，对于行为本身，更愿意行政 执法部门从市场监管的角 度，给予处罚。但是我要问的是 , 假如我们的这样交易行

20、为尚未 履行完毕，只是订立了合同， 我们要不要认定违反了法律管理 性规范的行为有效呢，你没 有经营资质，和别人订立了烟草买 卖合同，这个合同还没有 履行之前已经被监管部门发现了，或 者已经被合同当事人作 为诉讼问题提交到法院视野当中，违反 了法律管理性规范的 这种合同我们要不要做无效认定？与之相关的，我们一直作为管理性规范的对待的是商业 银 行法第 39 条规定，如果我们对同一个借款人所发放的贷 款比例 超出银行资本金余额的 10%的贷款合同，这个合同效 力受不受 影响，最高院已经在对河北高院的批复中说这个违 反的是管理 性规定，不影响合同效力。这里谈到是借款合同已经履行的情形，如果这个合同尚

21、未履行就被我们监管部门 , 如银监会在稽查 当中发现，说这是违反商业银行法 39 条规 定的，要求停止发放 贷款，假如我们债务人向法院起诉，要 求判决强制债权人履行 这个合同，面临这样诉讼的时候，我 们还要不要坚持管理性规 范是不影响合同效力的立场，我想 实践中的答案是否定的。我们不能逼迫当事人违反的法律，不管这个法律规律是强制性还是管理性的，从法律价值目标 的角度来讲总之是不希望你违反 的，法律倡导我们的社会主 体，不违反法律行为，难道我们要 用司法强制力逼迫它违反 吗，可见我们不希望以这样逆法的价 值目标的方式来做裁决。 所以说违反管理性规定也并不一定不 影响合同的效力，尤其 在合同尚未履

22、行的情况下，它很有可能 会作为一个无效的事 由来对待。另一类情况，是可能连管理性规范都够不上的问题，比如对某些特定标的物，我们有价格限制的措施。比如说我们柴油和汽油，发改委都会有最高限价的通知，这个通知甚至于连法律规范的层级效力都够不上，违反了这样的通知，超出了最高限价的买卖合同，我们要不要认定它的效力呢？在司法实践当中大家也不愿意认定这样的合同有效。这时候，大家可能会借助一个损害社会公共利益的目标，把它作为效力判断的依据，可能会借用违反社会公共利益这样一个理由来否定其效力。虽然你不违反法律强制性、管理性规定，仅仅只是违反了级别层次更低的规定的法律行为，也可能作无效认定。我要谈的第二个问题是附

23、审批生效条件的合同，附审批生效条件的合同，我用的样本是我们新近公布的审理外商投资企业案件纠纷的解释。就附审批生效条件的合同，我们现在的问 题是，假如当事人没有办审批手续，这样的合同处在 什么样的 效力状态？有的认为这样的合同违反了法律强制 性规定，因为 法律规定你应该办审批手续，你不办，你的合 同就违反了法律 强制性的规定，希望把它作为无效认定的事 由。这一点在我们 前面列举的我们商品房买卖司法解释，国 有土地使用权司法解 释，建筑工程施工合同司法解释当中， 都涉及到某一些资质没 有拿到的时候，要把他们合同作为无 效认定，前面提到了这么 多司法解释当中，似乎在印证这样 的问题，但是我要说的是，

24、 我们合同法 44 条规定的审批， 不是准入资格的审批，它更 多针对的是合同履行行为的审批。 因此，如果是违反了 44 条规 定，或者说没有履行合同法 44 条规定的批准程序，它所适 用的法律法规是 44 条的规定， 而不会适用合同法 52 条规定， 还不是有效和无效的问题， 它的在第一个阶段仅仅涉及生效和 未生效的问题。这一点在 我们合同法解释一的第九条已经表明 了了这样的方向。人民 法院应当认定这样的合同是一个没有生 效的合同。很显然合 同认定未生效还是无效对于我们当事人的 利益而言是大相 径庭的，如果认定无效，合同就不能履行，当 事人要基于缔 约过失责任对过错所造成债权转让的问题上，规

25、定既可以判 决相对人自己，也可以判决出让方去办批准手续两 方都可以 作为履行批准义务的主体。我们现在要探讨的一个问题是，假如说批准只是合同生 效说，要件的话。那促成合同生效，与不促成合同生效，也就是如果合同没有生效之前，要不要让合同发生效力，属不属于我们合同缔约自由当中的应有之意。当事人一定要让合同生效吗?因为当事人有缔约的自由，我可以选择跟你签合同，也可以选择不跟你签合同，那我也可以不选择让合同生效，我不愿接受合同的约束，这个属于不属于缔约自由的概念。假如说是缔约自由的应有之义，我们有什么理由去判决当事人将其不愿意生效的合同强制生效呢？关于这一点，实际上大家更多的又借用了合同当中预约的概念，

26、认为这个时候你的审批生效合同主要条款的达成，实际上就作出了一个预约，如果你不履行预约的话，预约本身是可以被强制执行的，可以促成合同生效。这样的观念，可以作为支持我们作出解释二的第八条的规定和外商投资企业法第六条规定的 理论支撑。与此相关的，假如当事人规定我签字盖章之后才可以令 合 同生效，如果我不签字盖章，你可不可以到法院诉请促成我进行签字盖章，那这个在法律上我们就又有了矛盾。促成合同生效，看来是合同项下的一个义务。你要是不促成合同生效，按照解释二第八条，你要承担缔约过失责任，如果合同约定了我们要促成合同生效的方向，如果你不履行，我们前面说的当事人救济措施当中，一个是可以强制判令当事人促成合同

27、生效。二是作为相对方可以通过缔约过失的责任要求当事人承担赔偿的责任。缔约过失赔偿的范围限于信赖利益，因为你磋商合同和相信合同能够履行，所实际发生的损失，赔偿的范围，仅限于我们在合同磋商过程当中产生的费用，包括我认为合同能够履行，我做了必要准备行为所支出的费用，这是缔约过失赔偿的范围。这一点在外商投资企业解释第五条也得到了印证，造成实际损失应当予以支持。但是我们要看到一个问题，缔约过失赔偿的范围，似乎在我们司法解释当中已经不仅仅限于信赖利益损失，它已经超出了 信赖利益损失的范围，比如我们外商 投资企业法第六条第二 款规定，赔偿范围包括股权价差损失、 股权收益以及其他的 合理损失，这三个概念所涉及

28、的范围是什 么呢？是它保护了 可得利益损失，他已经将没有生效的合同中 当事人的合理预 期保护到了就像这个合同完全生效了一样，就 是我自己取得 股权之后，我可以取得价差、收益和其他合理损 失，这已经 把缔约赔偿范围不仅仅局限于信赖利益损失，还延 伸到了可 得利益损失的范围，这是我们要注意的一个动向。这是我们前面讲到的如果是不办审批生效手续，一个是可以诉请法院强制判决当事人履行强制生效的义务。第二，可以要求相关当事人给予赔偿，赔偿范围不限于信赖利益。第三，不能获得审批的合同的法律后果该怎么处理？前面我们讲到赔偿也好，讲到办批准登记手续也好，都有一个假想的前提，就是我们这个合同最终能够获得批准机关的

29、批准，如果这个合同根本不可能获得审批，当事人为什么要承担责任呢？假设我们有一个确定的方向，不能获得审批的合同，有两种可能，一种是你办了批准手续之后，相关机关不予批准。第二，法律具体实施中已经确定了一个明确的方向，这 个合同不可能获得审批。 这个时候我们怎么看待这个合同的 效力状态？假如说我们已经 确定知道这个合同不能获得审 批的时候，我们还要把这个合同 作为未生效的状态来对待吗 ? 我们前面提到，作为未生效合同对 待的预期是我们还有促成 它生效的可能性，现在已经没有生效 可能性了，我们合同存 在什么状态，是无效吗？这个显然不符 合我们无效的理念。 不符合无效的理念，我们把它作为未生效 又觉得是

30、悬而未决 的，这个时候我们就引入一个解除的概念， 就是未生效的合 同也可适用合同解除的理念来对待。那我们又 有一个扩大了 的解除的概念，通常只有合同发生效力的时候我 们才予以解 除，那未生效的时候我们为什么要适用解除呢？那 是因为未 生效合同对当事人也产生了约束力，什么样的约束力 呢？第 一，赋予了你促成合同生效的义务。第二，你应当诚信 的等 待合同生效之后对合同作履行准备。你约定要将股权转让 给 我，法律规定应当经证监会审批，在没有审批之前，你要等 到合同确定之后才能转让给相对人，期间，你不要将其转让给他人，这是对当事人的约束力，既有法律义务上的约束力，也有道德层面的义务，这样的义务不能让它

31、悬而未决，因此 我们 必须把这样的合同做一个了断，那么就要适用合同解除的概念。接下来我们谈前面讲到的，假如当事人约定这个合同签字盖章之后才能生效。要是从合同本义上来讲，合同条文含义上来讲，似乎签字盖章是合同生效的要件，把签字盖章作为了合 同签字才生效要件，如果签字盖章作为合同生效的要 件，如果 按照我们审批生效条件同等对待的话，促成合同生 效的义务是 可以强制执行的，得出的结论是能够判令当事人 在合同上签字 盖章，显然这是不妥当的。这时候我们更愿意 作另外解释，可 能把它作为合同成立的要件来对待，你不签 字盖章，不满足合 同成立的要件，因此不赋予强制签字盖章 的权利给合同相对方。 意思表示一致

32、，合同就成立。那么我 们就签字盖章的问题如果 也达成一致，对这样观念的理解， 实际上我们很难在逻辑上找 到两方面都能兼顾到的解释，一 方面我们说它符合成立了一般 的要求，一方面我们要说这样 的生效条件又不可强制执行，这 是一个问题。我举一个例子， 看到底是生效要件还是合同成立 要件，比如我们双方当事人 已经达成了一个合同的条款，形成 了一个合同书。合同书已 经经一方当事人签字盖章，当这份合 同书交给另一方签字盖 章的时候，这一方当事人在上面进行了更改，把对方当事人 承担义务的期限延长了半年，比如你签订 的最高额抵押合同 , 合同起始期是 08 年 6 月，比如我们合同抵 押人在抵押合同 签字盖

33、章之后，交给债权人之后，债权人自行 把承担抵押的 期限自行更改为 08 年 1 月，然后再签字，盖上自 己的章。 这个时候我们怎么看待这个合同的效力，是认定这个合同已 经生效了，只不过当事人单方更改的内容对对方没有约 束力 , 还是说这个合同没有发生效力？为什么？因为当事人一方 的意思表示被另一方改了，没有获得对方的认可，这个合同 没有成立。我们应该把它作为什么样的对待，可能会有不同的认识。假如说，这个合同双方都已经签字盖章，单方更改合同 条 款，双方约定的是 08年 6 月开始的话，一方单方将合同 条款改为 08 年 1 月，双方如果都认可的合同，做第一种解 释更 好，这个合同生效成立都没有

34、问题。但是现在的问题是， 当一 方当事人签字盖章，另一方当事人没有签字盖章，这个 时候我 们怎么看待？实际上我们要放在磋商的实践中间来 看，我们很 难得出这个合同应当对当事人产生拘束力的结论 , 如果你把 08 年 6 月份承担责任的始期更改为 08 年 1 月份， 它的后果是我们 的抵押人拂袖而去，你太不诚信了，我不跟 你订合同，这时候 的签字盖章如果按照我们商业磋商的一般 规律来说，它是一个 成立要件。合同中被更改的条款可能会 引起对方当事人不满， 因为他认为这个根本就不是我真实意 思的表示，他的意思表示 是一个整体。如果将其拆成两个， 一个是 08 年 6 月的意思表示， 一个是 08

35、年 1 月至 6 月的意 思表示，这样的分割是不符合当事 人意愿的 18 约所遭受 的损失。如果当事人自愿赋予违约金惩罚性的时候，我们法 院 要不要依职权剔除它的惩罚性。按照司法解释二，他是不太认可它的惩罚性的，只允许适度的惩罚性， 30%的惩罚性， 这样的 价值方向是为了什么？为什么我们主张合同自由的 时候，要做 这样的制度。实际上这和我们的市场迫切需要鼓励当事人交易 的方向分不开。比如我们合同当中约定了过高 的违约金，我们 当事人可能面临一个选择，在我没有百分之 百把握的时候我不 敢签这样的合同。因为过高惩罚性的违约 金，让当事人没有十 足把握就不敢签这个合同，这样我们本 来需要的一些适度

36、的冒 险可能都不会进行了。另外一个问题是判断违约金高低的标准。合同法解释二第27、28、29条，都涉及到在什么情况下我们可以增 加违约 金，在什么情况下我们可以降低违约金， 28条说的是 当违约造成实际损失低于违约金的时候，你可以请求增加。29条说当违约所造成的损失，包括实际损失以及合同所履行完毕之后你获得的可得利益的损失，如果是高于违约金的话，你可以请求它予以降低，28、29条在法律用语上出现了不同对待的情况。这个情况产生的原因是什么？29条说你把违约 金往下调的时候，你要看到违约对当事人造成的损失，我们要说违约金高，往下调的时候，我们考虑损失范围既包括我们信赖利益损失，也包括可得利益损失。

37、但是 28条如果违 约金低，往上调的时候，如果 违约结果造成的实际损失不高于违约金的话是不能往上调的。我觉得我们应当以违约所造成的损失为标准，合同法 113条的规定，这个损失包括合同完全履行之后你获得的可得利益损失。要说清楚这样的问题，我们举一个例子。比如A要将自己标的物转让给 B,转让价款100万，B应当预付20万预付款，同时约定违约金数额是20万。但是A和B签了合同之后，它又和 C 签订了合同，把标的物以 200 万转让给C,并且将合同已经履行完毕。这时候如果B向法 院提起诉讼，说我们 A 违约了， A 很坦然说我对你承担违约 责任，违约责任怎么算？说合同当中约定我应当支付20 万 违约金

38、，可是 B 说约定的违约金低于违约造成的损失，A 说 不对，应当是违约造成的实际损失，因此你不能往上增加，因为你的实际损失我算了一下只有 8 万，这时候你不能往上增加，这时候我们对违约金判断是损失还是实际损失。假如我们不按照实际损失来算，按可得利益来算， B 得到的损失 就远远超过 20 万，如果把实际损 失加可得利益损失作为判 断标准的话， B 有权把这个违约金上升 到一个适当的高度， 或者高于原来的 20 万，这个时候我们怎么 办，我们应该适 用合同法的规定，违约责任应当包括信赖利益 损失（就是实 际损失）和可得利益损失两个方面。我谈到判断违约金无论是高还是低，都要按照合同法的依损失的内涵

39、提出我们的主张。我们合同法解释二还赋予好几个自由裁量的因素，这样的因素也可以作为我们判断 所造成的损失 30%。据，首先在违约金问题上我们可以采用两个步骤，一个是判断违约金高还是低，这个高低的标准是客观的，以违约所造成的损失来判断它的高低的标准。第二，假如我们判断出来违约金高了，在要决定往下调整的时候，解释二赋予了法官自由裁量的因素，我们要考虑当事人过错程度，考虑合同履行状态。综合判断来决断到底往下调多少，因此，不见得绝对的就是违约当我们的违约方主张违约金高或者守约方主张违约金 低的 时候，要采取什么方式来主张，这一点 27 条规定的比 较明确， 只能通过反诉或者抗辩的方式向法院提出。但是 ,

40、 当当事人仅主 张自己是否违约而未明确违约金的高低时，这 还涉及到一个释 明权行使的问题。 08 年关于审理当前民商合 同纠纷的若干指导 意见要求法院要行使释明权，假如说法院 认定你违约，你觉得 现在这个合同约定的违约金高还是低 , 应当行使这样的释明权， 这样的释明权之后，由违约方来说 违约金高还是低，那我们就 面临这样两个困难。一个困难是 当事人假如说我们没有行使这 样的释明权，比如当事人约定 违约金是一个亿，作为违约方来 讲，在整个诉讼过程当中， 他一直主张根本没有违约，不但他 没有违约，相反相对方违 约了，不但他不应该给你钱，相对方 还应该给他赔偿。解释 二规定了对违约金高低的异议，只

41、能以 反诉和抗辩的理由提 出来，他这时候根本就没有提出反诉或者 抗辩，那么法院能 不能支持这个一亿违约金呢？面对这个问题， 08 年指导意见 当中提到释明权，但没有行使这个问题怎么办， 没有进一步 规定。这就要求我们律师在诉讼实践当中，你在抗 辩有没有 违约的情况下，一定要加一句，即便违约了，也不应 当执行 这么高的违约金。为了避免这个案件发回重审，有一些 法院 有这样的看法，说当事人主张其不应当支付违约金，这就 是 对违约金过高的抗辩，因为他提出其应支付违约金为0,就 是对违约金过高的抗辩，这样的做法导致的就是守约方关于 违约 金高低的事实，只经过一次审理，可能对他不利。当然 一个事 实倒不

42、见得一定要经过两次审理。一审的时候没有提 , 二审突然 想起来了，二审去审也没有问题，总之，但因为违 约方的主张 不规范，导致对守约方不利的后果，似乎并不公 平。那么，解 释二规定的是对违约金高低的抗辩，当事人提 出的所谓实际上 违约金为 0 的抗辩，并不是严格意义上对违 约金高低的抗辩。跟我们直接相关的案子当中，我们可能会看到另外一个 问 题，当事人在合同当中约定，一方支付了价款，同时约定 如果 出卖方不能履行合同，除了要退付价款或者按照日万分 之五来 支付违约金，这样的主张很可能在一审的时候，我们 不少的法 院会依职权来调整违约金，合同法解释二的精神， 虽然这种依 职权来调整并不是十分适当

43、的，对于这样的标准 我们要调的时 候按照什么标准来调。有的法院是按照贷款利 息来承担违约金， 假如说是迟延履行金钱给付义务，对于金 融机构而言，按照 04 年人民币利率管理的通知的规定，有 一个迟延履行的计算标准， 那对于我们非金融机构债权人、 普通债权人而言，往往在计算 这个问题的时候有一个做法， 要把非金钱给付义务换算成金钱 给付义务，比如我迟延交货 , 我少交 600 吨电解铝，迟延 8 个月， 给你造成什么样的损失 呢？有可能一点损失没有造成，因为电 解铝涨价了，我要是 早交你的话，你把它转卖出去价格会少， 相反 8 个月之后价 格涨很多了，我这个违约不见得给你造成了 损失。在这样的

44、问题上，通常处理思路并不是通过现在的电解 铝和你原来应 当交付电解铝的市场价差来判断违约有没有造成 损失，可能 更倾向于把 600 吨电解铝换算成金钱给付义务，那 迟延履行 金钱给付义务应该按什么样的标准支付违约金？按照99 年 法复 8 号规定，可以按人民银行逾期付款违约金的标准来 计 算违约金，如果是按照贷款利息来计算违约金就计算少了， 因为他说的是逾期付款违约金，逾期付款违约金是合同约定 的 利率标准上浮 30% 50%来计算违约金的，我们不是借款合同，合同没有约定利率， 04 年利率管理规定，是按合同约定 的利率 上浮，此时通常只能按基准贷款利率作为标准上浮30% -50%,这样的方式

45、才比较符合我们 99 年的司法解释的规定。接下来是举证责任分配的问题，我们面临的争议是违约 方 所约定的违约金过出是多少呢？理论上讲它应当支出 150 万，现 在只支出了 110 万，因此避免支出了 40 万，避免的 损失是 50 万的钢筋卖给别人又获得了 40 万，因此前面两个 数的和减去后 面两个数的和，这是我们希望的可得利益计算 的一般的方法。如果我们在案件当中把可得利益损失和信赖利益损失 两项 加起来向法院主张的话，法院通常不会再支持你的信赖 利益损 失，因为可得利益损失是以信赖利益为代价的。比如 我的房子 要卖给你，你转手可以获得 100 万利润，这是你的 可得利益， 但是你为了买这

46、个房子，请了评估师，从外地到 北京来，先后 花了 5 万元，这时候你的信赖利益损失已经花 了 5 万，你的可 得利益是 100万，你如果以 105 万向法院起 诉，这个 5万我不应 该支持你，这 5 万是不可避免的，因为 你不在我这儿买，你在 另外一个人那儿买，你还是要花 5 万 的，这个信赖利益损失往 往我们理解为是可得利益的成本。 在我们计算信赖利益的时候， 除了实际支出的损失外，还有 一个机会成本的丧失，我们还要 计算一个就是因为我跟你订 立这个合同，导致我们另外一个合 同没有订上，如果主张另 一个合同中的损失，通常也不应支持， 因为你丧失的另一个 机会是获得本案利益的代价，这个问题没

47、有我们想象的那么 复杂。下面我们回答大家的问题。有一个问题关于借款合同效力的问题。因为我们民间借 贷 范围是比较广的，只要是和自然人发生的借贷关系都按民 间借 贷处理，在借贷合同效力的问题上，我同意按照民间借 贷合同 的效力来处理。合同无效时请求返还财物的诉讼时效怎么计算？在诉 讼时 效司法解释当中这个问题没有规定，请求确认合同无效 , 理论上 讲是不受诉讼时效限制，但是合同一旦被确认无效之 后，你请 求返还财产的诉讼时效，就要从被确认无效判决生 效之日起算 诉讼时效，两年。实践当中常见的甲方向乙方支付预付款 10 万元时合同 生 效，这个能不能作为诉求来强制履行。我们之前讲了包括 在盖 章签

48、字约定的情况下，我们在实践当中不赋予强制执行 的效力， 不能强制执行。未履行内部程序的对外担保行为是不是有效？有一些 争议， 但是从我个人来讲，我个人认为违反公司法 16 条规 定对外担保， 应认定无效。抵押合同无效，债权人无过错，抵押人有过错，抵押人 是 不是要承担连带赔偿责任？不应当承担连带赔偿责任，因 为抵 押合同无效，只需要承担缔约过失责任，那是不是等于 对债权 人的债权承担连带清偿责任，我认为不是的。通常来 讲，因为 这个案子比较特殊，假如说在抵押合同签订之后， 抵押人不办 抵押登记手续的情况下，我们也可以诉请其去办 抵押登记手续， 这是诉讼的一个方式，假如你不诉请别人去 抵押登记手

49、续，债 权人就不发放这个贷款，导致贷款利息不 能实现，这就是缔约 过失的损失，这个问题当中如果抵押人 有过错的话，他承担的 缔约过失责任不见得是连带清偿责任 , 这个问题我们再谈。关于形势变更的问题，学理上认为应是事后出现合同履 行 困难、履行受挫。我们合同法解释的 26 条规定，导致合 同履行 结果对当事人一方显示公平。那么什么是形势变更？ 合同的风 险应当是我们当事人自己承受的结果，事后出现对 一方不公平 的后果，只要是没有达到履行困难的情况，我觉 得就不应当用 情势变更。比如你签了合同要把宣武区的房子 卖出去，结果宣 武区并入了西城区，周围的房子一下就涨价 了，你认为这是对 你的不公平。

50、那么我们对不公平怎么理解 , 我觉得应当回到法律 层面把他理解为履行困难。限贷令、限 购令，如果使合同履行 目的受挫是情势变更，如果是履行成 本增加就不是情势变更。个人将汽车出租，没有租赁资质，这个合同是不是有效 ,我的理解是有效的。目前最高法对企业借贷合同效力是怎么认定的？最高 法目 前对企业间借贷合同是认定无效的，债务人返还本金的 义务要 承担，债务人占用债权人资金的避免的利息之处也属 于不当得 利返还的范围，按贷款利率计算。债权转让时未做公告，也未通知债务人转让，该债权的 第 二、三次转让是否有效，有无补偿措施。债权转让对债务人进行通知，不是债权转让合同生效要件，是告诉债务人应当向谁履行

51、的要件，因此，未做公告和未通知并不影响债权转让合同的效力，只不过会发生我们的债务人应当向谁履行 债务的不同 的判断问题。 A 公司购买 B 公司商品房，预付款 交了之后， B 公司拒不办理商品房登记手续，法院判决 B 公 司协助 A 公司办 理手续，至今 B 公司仍然没有办理。这个时 候怎么处理？这个 涉及到登记机关如何履行判决登记义务 的问题，这个是操作当 中的问题。在租赁合同纠纷中，承租人行使合同撤销权，准备交付 房 屋，出租人不配合，无奈，承租人通过快递方式，将出租 人交 付的房屋钥匙等等交给出租人，能不能认定已交付房屋 了。我 的理解是这样，你想行使撤销权，虽然是形成权，按 照法律规 定，撤销权是要通过诉讼来行使的，解除权也是形 成权，但是 可以不通过诉讼来行使的。第二，你交钥匙没有 实际意义，因 为在承租期间即便发生了什么风险，承租人不 承担租赁物风险 的，所以你不用着急把钥匙寄给他。A 公司是 B 公司和 C 公司共同设立的中外合资企业， B 公 司又是 D 公司高管人员设立的民企， B 公司以自己名义与 公司 签订设备租赁合同， B 公司实际上是 A 公司的股东， D 是爷爷，