合同审查的技巧和方法

1、合同审查的技巧和方法对于任何需要审查的合同，不论合同的标题是如何表述的，首先应当通过 阅读整个合同的全部条款，准确把握合同项下所涉 法 律关系的性质，以确定该合同所适用的法律法规。在审查合同前，必须 认真查阅相关的法律法规及司法解释。同时，注意平时收集有关的合同范本，尽量根据权威部门推荐的示 范文本，并结合法律法规的规定进行审查。合同审查的着重点：合同的效力，合同的中止、终止、解除，违约 责任和争议解决条款。一、合同的效力问题1、合同法第52条规定了合同无效的五种情形，即（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（3）以合法形式掩盖

2、非法目的；（4）损害社会公共利益的；（5）违反法律、行政法规的强制性规定的。因此，在审查合同时，应认真分析合同所涉及的法律关系，判断是否存在导致合同被认定为 无效的情形，并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。2、注意审查合同的主体。主体的行为能力可以决定合同的效力。对于特殊行业的主体，要审查其是否具有从事合同项下行为的 资格,如果合同主体不具有法律、行政法规规定的资格的，可能导致合同 无效，因此对主体的审查也是合同审查的重点。3、对于无权代理、无权处分 的主体签订的合同，应当在 审查意见中 明确可能导致合同被变更、被撤销的 法律后果。4、注意合同是否附条件或附期限。5、注意合同中是否存在 无

3、效的条款，包括无效的免责条款和无效的仲裁条款。无效的免责条款即合同法第53条的规定：造成对方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款。二、合同的履行和中止1、合同法第62条明确规定了合同中 部分条款约定不明、没有约定的情形下的履行方法，因此对这部分条款需仔细审查，包括质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等条款。2、合同法规定了双务合同中的 不安履行抗辩权、先履行抗辩权 和同时履行抗辩权，因此在审查合同时，应结合 违约责任的约定注意审查 双方义务的履行顺序问题。三、合同的终止和解除合同的终止和解除是两个并不完全等同的法律概念，合同解除是合同 终止的情形之一，

4、合同审查时应掌握合同法第六章关于合同的权利义务终 止的相关规定。1、合同的终止合同终止是指合同权利义务的终止，其法律后果只发生一个向后的 效力，即合同不再履行。合同法第91条规定了合同终止的 若干情况：（1）债务已按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物体存；（5）债权人免除债务；(6) 债权债务同归于一人；(7) 法律规定终止的其他情形(8) 当事人约定终止的其他情形。根据上述91条最后一款的授权，许多合同文本都 有专门条款约定 合 同终止的情况，但有些约定往往是对违约责任的重复，而违约的情形是可 依据合同中关于违约责任的约定承担责任，这种责任的承担与合同终

5、止的 法律后果往往是不同的，因此，应结合关于违约责任的约定 分析对合同终止的约定是否属于可以且必要的情形。2、合同的解除合同法的93条规定了当事人双方可以在合同中 约定解除合同的条 件，这些条件的设置 往往与一方违约相联系，这是在合同审查时需注意的 问题。合同法第94条规定了单方解除合同的情形，但应当注意这种 解 除权是一种单方任意解除权 而非法定解除权，对该条的适用 仍需当事人的 约定。同时，这种解除需要提出解除的一方通知对方，且在通知到达对方 时发生解除的效力。这也是在合同审查时 需要注意的问题之一。特别是在一方迟延履行时，只有这种 迟延达到根本违约 的程度时， 另一方才享有单方解除权，否

6、则应给予违约方合理期限 令其履行合同义务 而不能解除合同。审查时还要注意的一个重要问题是是否约定了 行使解除权的期限。根据合同法第95条的规定，双方可以约定行使解除权的期限， 没有约定的适用法律规定，法律也没有规定的，则在对方 催告后的合理期限内 必须行使，否则会导致该权利的丧失。合同法分则许多条款都有关于法定解除的特别规定， 如赠与合同、不定期租赁合同、承揽合同、委托合同、货运合同、保险合 同等，这要求审查时掌握合同法分则对各类合同的具体规定。合同解除的效力较合同终止更为复杂。 首先它产生一个向后的效力，即对将来发生的效力一一未履行的终止履行；其次，对于合同解除的 溯及力问题合同法并没有做一

7、刀切的规定，而是根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原装（相互返还）；最后，也许是最为重要的一点，多数合同在违约责任条款中会约定 一方有权解除合同，并要求对方承担违约责任，这种约定实际上是 错误的, 正确的表述是：解除权人有损失的，可要求违约方 赔偿损失。可以约定该 赔偿金的计算方法（合同法第114条）。四、合同的争议解决条款：主要涉及仲裁条款的效力问题。目前对于约定两个仲裁机构的已被认 定为有效的仲裁条款。应当 写明仲裁机构的名称、仲裁事项。对于诉讼的条款，应注意 选择的法院是否有利。五、几类常见合同的审查（一）买卖合同1、注意审查对合同项下标的的描述，应当有品名、规格、型号、数 量、单价（

8、或总价）。2、交货条款：交货时间、地点。3、付款方式：应注意审查付款条件。4、 验收：应注意验收与付款的衔接 问题。5、运输条款：应注 意审查运输费用的承担、运输和交货条款的衔接。6、包装：注意审查是否有 特殊的包装要求。7、检验条款：第4项所列明的验收条款是基于通信类产品、设备往往需要在安装、调 试后经过试运行方可确定产品或设备的可用性，因此在通信类产品和设备的买卖合同中与付款相挂钩的往往有初验、终验 等条款。而此处检验条款是指合同法第157条、158条规定的情形，往往是到货时的检验，对此应掌握合同法第 157条、158条的规定O&安装、调试、初验、试运行和终验条款应注意各个环节的衔接几各环

9、节的处理和对下一环节的影响9、培训条款：注意培训费用、培训内容的约定。10、保修：注意保修期限的起始点和保修期内故障的处理。11、索赔和违约责任：有关违约责任及赔偿并不一定仅出现在 索赔和违约责任这一专章条款中，可能 散见在各个条款中，因此在 审查违约责任时应注意前述各条款的内容中是否存在出现违约的情形，如果在相关各方义务的条款（如 保密条款）中没有 约定违约责 任，则应在违约责任专章中有所约定。对于违约责任部分，可以列一个 帽子条款，将各种违约情形笼 统的约定在一个条款中，如：任何乙方违反本合同中的 承诺、保证 及本合同约定的义务，应向守约方支付违约金并赔偿守约方因此而 遭受的损失。12、争

10、议解决注意审查 仲裁条款的效力问题。13、不可抗力条款应注意对不可抗力的界定是否和法律规定的一致。对于买卖合同，应当掌握合同法关于 分期付款买卖、适用买卖、凭 样品买卖的特殊规定，尤其是对合同解除方面的特殊规定，这与 违约责任 有密切关系。（二）建设工程合同（工程类合同）1、这类合同特别要注意审查合同总额或称工程总价和款项支付条款 之间的联系，别要注意是否有对工程款的审计的条款。有些合同在工程概况条款中约定了合同总额，该数额是确定的，但 在付款条款中又约定了经审计后再付款，显然，这样的合同条款是相互矛 盾的，因当在合同总额中写明是 暂定数额，具体款项案审计结果确定。2、工程类合同涉及大量的合同

11、附件，要注意与合同的相关条款的 一 致性。3、 竣工验收条款和付款条款是紧密联系的，因此要注意审查竣工验 收条款。此外，竣工验收又关系到 交付、保修期等。4、注意违约责任的约定，特别要注意到工期延误、因工程质量问题 造成无法验收时的违约责任等。5、对于经过招投标程序的，还需要审查有关的招投标文件与合同约 定是否相符。（三）租赁合同1、注意合同法对租赁期限的特别规定（合同法第214、215 条），这是租赁合同审查的重点之一。2、对于出租方对租赁标的 是否享有完整的权利。鉴于审查合同时缺乏相关的权利证明材料，因此可以要求出租方对于其享有对租赁标的的完整权利作出承诺，并在违约责任条款中明确若出租方

12、违反该承诺保证的， 视为出租方违约。出租方对租赁标的物是否享有完整的权利，往往影响到 合同的效力，因此在审查时应当特别注意。3、租赁标的的维护问题，合同法第220条规定，原则上是由出 租人履行维修义务，但当事人 可以约定，因此在审查合同时应注意 是否有 关于标的物维修的特别约定，如没有，在维修义务属于出租方。4、租赁合同中如有转租条款的，应审查是否明确 转租需经出租人同J八 意、。此外，应根据情况 提示转租的法律后果，及承租人对于租赁标的的毁损灭失仍应向出租人承担 赔偿责任。5、一部分合同采用的名称是租赁合同，但通读合同全部条款后 会发现，该合同实质上是一个融资租赁合同， 合同法对融资租赁合同

13、有专 门的规定，因此熟悉这些规定 才能对融资租赁合同进行全面审查。同时，对融资租赁合同，通常宜采用 买卖和租赁两个合同分别进行 约定，因此应注意两份合同的呼应一致。6、违约责任方面，应注意出租人 迟延交付租赁标的，交付的租赁标 的有瑕疵（包括权利瑕疵和质量瑕疵 等方面）的违约责任，承租人迟延支付租金、违反合同约定使用租赁标的、擅自转租、擅 自改善租赁标的等方面的违约责任。（四）业务合作类合同1、对于业务合作类合同，首先要审查合作各方是否具有合作的 主体 资格条件，尤其是对特定的行业如通信类行业，必须经过特定的审批，取 得从事该行业的资格，如果不具备这样的资格，可能导致所签订的合作协议因违反法律

14、、行政法规的 强制性规定而无效。2、需要认真审查合作各方的 义务，分析可能出现的违约情形，对各 方的责任应界定明确。3、涉及合作分成的条款 应仔细审查。4、注意违约责任条款。5、合作类合同中往往有 保密条款存在，如没有的，一般可以 建议增 加。6、部分合作类合同为了规避对主体资格的限制，双方会采用代理方 式进行合作，对这种合作模式应注意 费用的支付问题，在合同条款中 不应 出现业务分成”等概念，有关费用只能以代理费等形式体现。（五）广告发布合同1、发布合同因发布的媒体不同，对于合同条款的约定也有所不同， 应当注意的是在电视台、电台发布的广告，必须有 播出证明作为合同的附 件，同时该播出证明也是

15、 支付价款的依据。2、对于户外发布广告如路牌、电子显示屏等，则应注意审查保养、维护的约定。3、部分发布合同往往和制作相联系，发布方还承担广告制作的义务， 因此对于合同中涉及的 制作条款也应认真审查（具体见广告制作合同的审 查部分）。4、注意对违约责任条款的审查。（六）广告制作承揽合同1、广告制作合同也因制作的 广告类型不同而体现出不同的权利义 务约定方法。在审查时应当注意 定做方对委托方对制作的要求，一般这种 要求应以书面形式提出，并作为合同的附件。2、该类合同应符合合同法中关于承揽合同的规定，因此审查时应 熟悉掌握合同法和广告法的相关规定。3、需要认真审查的条款是 验收条款，主要涉及验收的标

16、准和方法。验收条款与付款、违约责任、制作要求 的条款密切相关，因而需要重点审 查。4、付款条款应联系验收条款审查。5、注意对违约责任条款的审查。（七）劳动合同劳动合同大都是 按照劳动法规定的条款，相当部分的条款都可 以在劳动法原文中找到，因此审查起来并不算难。但鉴于我国历史形成的较为复杂 的人事制度，使得实践中遇到 的劳动合同即事实形成的劳动关系较为复杂。在审查劳动合同时 ，必须熟 悉劳动法和有关法规、规章的规定。注意审查合同中有关试用期的规定，首先，是试用期应当包括在 劳动合同期限内。其次，关于试用的期限应当注意：(1) 劳动合同期限不满6个月的，试用期不得超过15日；(2) 劳动合同期限在

17、6个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；(3) 劳动合同期限在1年以上不满2年的，试用期不得超过3个月；(4) 劳动合同期限在2年以上的，可以约定超过3个月的试用期，但 最长不得超过6个月。此外，应当注意约定解除劳动合同的情形是否与劳动法的规定相符。合同审查是一项对审查者的要求 较为全面的工作，不但要有 扎实的 法律基础，还要熟悉企业管理、经济运行的相关知识，当然一切的经验都需要慢慢累积的过程，边学边审，将知识和实践结合起来，很快就能形成自己审查合同的技巧和方法律师审查合同要点 编辑|删除|权限设置|更多设置置顶推荐日志转到私密日志转载自 张 株洲5年 转载于2009年12月04日23:0

18、5阅读(18)评论(0)分类：执业经验权限：公开接受当事人委托，帮助当事人起草或审查当事人拟与其他单位或个人签署经济合同，此乃律师常规业务。律师在起草、审查合同时， 通常要进行三个方面的准备，一是要审阅当事人提供的背景材料，二是查 阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例，三 是研阅有关合同范本并决定是否参照。除了上述准备工作外，下列问题值 得律师在审查合同时高度注意：一、应注意合同的目的性律师在着手起草或审查合同之前，应通过电话、电子邮件，最好 是面谈的形式或直接参与谈判，摸清当事人拟签合同的真正目的，包括动 机。实践中，明明是加工承揽合同，有的当事人当作买卖合同处理；明

19、明 是一般合作建房合同，有的当事人当作合作开发房地产合同处理，结果导 致合同名不副实。有的当事人企图以合法形式掩盖非法目的，例如，明明 是企业相互借贷合同，确要搞成一份合作经营合同。只有明确合同目的， 律师才能搞清合同各方的真实意思；只有明确合同目的，律师才能确定合 同的性质及合同的准确名称；只有明确合同的目的，律师才能“规划”合 同双方的权利和义务及违约责任；只有明确合同的目的，律师才能确保合 同的有效性。二、应注意合同的有效性保证合同的有效性，乃律师义不容辞的责任。律师要特别注意我 国民法通则第五十八条的规定和我国合同法第五十二条的规定。 判断合同有效还是无效，除了上述规定外，还要注意一些

20、特别法的相应规 定。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定，合同的有效性就得到 了保障。律师在起草和审查某一合同时，应特别注意相关法律、法规和司 法解释当中强制性和禁止性规定。关于合同有效性问题，事实上包括三个 方面的问题，一是合同主体是否适格，二是合同目的是否正当，三是合同 内容、合同形式及程序是否合法。合同个别条款无效并不导致整个合同无 效，整个合同无效并不导致合同约定的仲裁条款无效。当合同个别条款无 效时，律师只需修改该个别条款；当整个合同无效时，律师就要放弃当事 人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。三、应注意合同的平衡性所谓合同的平衡性是指合同一方权利与义务要相对平衡，合同双 方

21、权利与义务要相对平衡。没有只有权利而没有义务的合同，一方享受了 权利，就必须承担相应的义务，权利与义务必须“匹配”，不应出现有权 利主体而没有义务主体、或有义务主体而没有权利主体的情形，一方当事 人的权利内容应与另一方当事人的义务相对应。过分强调一方的权利、忽 略合同相对方的利益的合同草稿，要么得不到签署，要么变成“显示公 平”！虽然律师是受合同一方委托，律师当然要注意委托方的利益，但若 不考虑合同相对方的利益或者不注意合同的平衡性，绝对不是一个好律师！ 有的律师在起草合同时，还往往为合同相对方设立了诸多陷阱而沾沾自喜。 殊不知，你的“聪明才智”迟早会被“发现”。要么你辛辛苦苦起草的合 同草稿

22、被改得面目全非或被“束之高阁”，要么你起草的合同虽然得到了 签署，但在履行过程中由于这些陷阱会逐步暴露而遭到合同相对方的种种 刁难。最终，导致当事人的合同目的不能实现。吃亏的，还是你的当事人， 甚至是你本人。“机关算尽反误了卿卿性命”，教训不可不吸！四、应注意合同的可操作性实践中，大量合同缺乏可操作性，具体表现在：对合同各方权利 的规定过于抽象原则，对合同各方的义务规定不明确不具体，或虽对各方 的义务作了详细规定但没有违约责任条款或对此规定不清，合同虽规定了 损失赔偿但没有计算依据，整个交易程序不清晰，合同用语不确切等等。“实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具 体保证

23、”，尤其像建设工程合同、合作开发房地产合同、BOT合同诸如此类的履行周期长、影响因素多、风险大的合同，更需要对于可操作性做出更 高的要求。关于合同可操作性问题，西方发达国家律师的经验值得我们借 鉴。君不见，在美国甚至我国港澳台地区，一份“简单”的个人房屋租赁 合同，可能长达十几页，各方权利义务规定得清清楚楚，违约责任非常详 尽，对可能产生歧义的名词还用一章作出“定义”，虽然读起来有点拗口， 但执行过程中不容易产生歧义、误解和扯皮。从某种意义讲，合同就是立 约方对合同所涉事项的事先“规划”和“设计”，这种规划和设计既包括 对立约各方“角色”的规划和设计，也包括对交易程序的“规划”和“设 计”，还

24、包括立约各方如果在履行过程中产生争议不能达成共识一旦“诉 诸法律”的“规划”和“设计”。工程建设，如果规划不当，设计不周， 后果可以想象，同样，合同缺乏可操作性，后果也就不言而喻了。套用现 代俗语解释，合同就是立约各方制定的游戏规则，没有详细的规则，何谈 游戏？当事人往往碍于情面，不愿意提及违约责任，或对此轻描淡写，律 师在起草和修改合同中，不能被当事人牵着鼻子走，应对当事人晓以利害, 不但要规定违约责任，还得尽量详尽，使各方违约责任与其义务相一致并 落到实处。合同用词不能使用形容词如“巨大的”、“重要的”、“优良 的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等，避免使用模棱两可的词语 如“大约”、

25、“相当”，亦不要泛指如“一切”、“全部”（若必须用该 字眼，就应写下“包括但不限于一”），简称必须有解释，容易产生误解 和歧义的词语要定义，用词要统一，标点符号亦不可轻视。俗话说：一字 值钱金，合同文书表现尤为典型。合同用语不确切，不但使合同缺乏操作 性，而且还会导致纠纷的产生，这方面案例可以说举不胜举！五、应注意合同结构的合理性合同结构是指合同各个组成部分的排列、组合和搭配形式。合同 通常由三部分组成，即首部、内容、结尾。首部一般包括标题、合同编号、 双方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、电子信箱、 开户行、账号等；内容一般包括签订合同的依据和目的（常见的鉴于条款） 标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、 合同生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、权利放 弃、权利转让、继承者和受让人、修订、可分割性、全部协议（常见的取 代条款）、未尽事宜、通知、合同正副本份数