劳动合同法下违约金、经济补偿金的适用指引

1、劳动合同法下违约金、经济补偿金的适用指引【编者按】劳动合同法对实行了十余年的劳动法约定的违约金和解除 劳动合同的经济补偿金制度作出了突破性的调整,违约金和经济补偿 金的适用范围和标准等均与之前的相关制度有所不同,为了让用人单 位和劳动者能够更好的理解和适用劳动合同法下的违约金和经济 补偿金制度,现就其主要变化进行对比分析,以其在应用时起到引以 为戒的作用。本期我们邀请了劳动法专家、长期致力于劳动法律实务 与研究的毕振洲律师给大家就违约金的约定、 经济补偿金的 支付等问题提供专业意见。【专家简介】毕振洲上海江三角律师事务所江苏事业部主任、劳动法苑 资深律师、培训师 . “ 劳动法苑 ” 和 “

2、人力资源 ” 期刊特约攒稿人。中国法学会会员,中国管理科学研究院学 术委员会特约研究员, “ 第八届中国经济学家论坛暨 2007年中国社会经济形势分析与预测 国际研讨会 ” 特邀嘉宾。 1996年获得律师资格, 2000年清华大学法学院民商法学研究生班 毕业,曾在山东、上海执业多年 .著作:参与编写 论剑 劳动合同法 HR 应用指南 , 正在主编 企业留人法律实务 。 本栏目由全国知名劳动法专业服务提供商 -劳动法苑 提供智慧援助。一、违约金(一 违约金的性质1、概念:违约金,是指在法律许可的范围内由劳动合同当事人 约定,在一方不履行劳动合同时向另一方支付一定金额的货币 。 违约金可分为赔偿性

3、违约金和惩罚性违约金。2、主要特征:(1应用情形、标准的约定性。一是不违反法律的规定,二是必 须在劳动合同中有约定,没有约定就没有违约金的支付问题。(2 损失补偿和惩罚的双重性。 如用人单位因出资培训而与劳动 者签订服务期条款, 劳动合同就此对劳动者的辞职约定违约金, 是补 偿因劳动者辞职给企业造成的损失。 另外, 只要发生了劳动合同中约 定支付违约金的情形, 不管是否有实际损害发生, 就必须支付违约金, 这是体现违约金的惩罚性。(3主体的双向性。在劳动合同中用人单位和劳动者都可以约定 向对方支付违约金。3、劳动合同法有关“违约金”的主要变化表现为:第一、原规定允许约定违约金,新规定只允许在培

4、训服务期约定 和竞业限制约定两种情形下约定由劳动者承担违约金。 违反第二十五条规定, 用人单位与劳动者径自约定劳动者违反劳动合同期限的违约 金责任,约定无效。第二, 新规定对培训服务期约定的违约金总额予以封顶, 即不得 超过用人单位提供的培训费用; 对已履行部分服务期限的劳动者要相 应扣减违约金。第三, 新规定对竞业限制的人员明确限于高级管理人员、 高 级技术人员和其他负有保密义务的人员, 竞业限制的期限不得超 过二年, 在竞业限制期间应按月向劳动者支付经济补偿金。 补偿 金的数额由双方约定。(二 违约金的应用情形A 、 劳动者向用人单位支付的违约金根据劳动合同法,劳动者从单位辞职提前 30天

5、书面告知即 可。劳动者要求解除或终止劳动合同,仅两种情况要交违约金。 一是用人单位为劳动者提供专项培训费用, 对其进行专业技术培 训的。 劳动者违反服务期约定, 应当按照约定向用人单位支付违约金。 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。 用人单位要求劳动 者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 二是对负有保密义务的劳动者, 用人单位可以在劳动合同或者保 密协议中与劳动者约定竞业限制条款, 并约定在解除或者终止劳动合同后, 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 劳动者违反竞业 限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。B 、 用人单位向劳动者支付的违约金由用人

6、单位向劳动者支付违约金的情形虽然很少,但也是存在 的, 它的发生也是基于双方的约定, 但建议用人单位尽量避免此类约 定。 法律对用人单位向劳动者支付违约金没有限制性的规定, 可由双 方在劳动合同中约定。(三违约金支付标准1、由用人单位为劳动者提供专项培训费用而约定违约金的,违约金 数额的约定不得超过用人单位提供的培训费用。 用人单位要求劳动者 支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 对负有保密义务的劳动者, 用人单位与劳动者约定竞业限制条款 的,违约金的数额可以约定,但数额畸高显示公平的可申请变更。 当用人单位与劳动者有竟业限制约定时, 要注意竟业限制的经济 补偿问题, 防

7、止因单位没有及时给予经济补偿而导致竟业限制条款无 效,从而最终导致违约金条款随之无效。2、劳动者与用人单位约定由单位支付违约金的,由双方约定,但数 额畸高显示公平的也可申请变更。尽量避免由用人单位向劳动者支付违约金条款的约定, 一旦约定 就要尽量避免违约情形发生, 若劳动者违约在先则单位可以此为抗辩理由来免除该项违约金。二、 经济补偿金(一 经济补偿金的性质1、概念:经济补偿金,是基于劳动法律的规定,由用人单位在法 定情形下支付给劳动者的补偿款项。 劳动合同法 主要介绍三种类 型的经济补偿金:用人单位解约经济补偿金、 劳动者解约经济补偿金、 竟业限制经济补偿金。2、主要特征:(1概念的特殊性。

8、经济补偿金是劳动法上特有的规定,即仅存在 于劳动法中。(2应用情形和标准的法定性。经济补偿金是法定的,它是基于法 律的规定而产生, 它也是在法定情形发生的前提下, 才发生的支付义 务。(3 主体的单向性。 经济补偿金是由用人单位支付给劳动者的款项。 3、劳动合同法有关“经济补偿金”的主要变化表现为:第一、 新规定以法律的形式规定了劳动者因用人单位违法行为而 解除劳动合同, 用人单位也应当支付经济补偿的情形 (原规定为司法 解释 , 另外还增加了用人单位未为职工缴社保费, 违法的规章制度 损害职工利益, 以欺诈、 胁迫手段或者乘人之危订立或变更劳动合同, 违章指挥、 强令冒险作业危及职工安全等几

9、种职工有权解除合同并要 求经济补偿的情形。第二,新规定增加了特定情况下,固定期限劳动合同期满终止, 以及因用人单位破产、关闭、撤销、解散、吊销营业执照而终止劳动 合同,也应当支付经济补偿的情形。第三, 新规定增加了企业转产、 重大技术革新或者经营方式调整 裁员以及其他客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行而 裁员应支付经济补偿的情形。(二经济补偿金的应用情形A 、单位解约支付经济补偿金的类型:1、用人单位首先提出经协商一致解除劳动合同的,用人单位需支付 经济补偿金。2、非过失性辞退,用人单位需支付经济补偿金。根据劳动合同法第 40条之规定,有如下情形,用人单位提 前三十日以书面形式通知劳

10、动者本人或者额外支付劳动者一个月工 资后可解除劳动合同:(1劳动者患病或者非因工负伤,在规定的 医疗期满后不能从事原工作, 也不能从事由用人单位另行安排的工作 的;(2劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不 能胜任工作的; ( 3劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变 化, 致使劳动合同无法履行, 经用人单位与劳动者协商, 未能就变更 劳动合同内容达成协议的。3、用人单位依法进行经济性裁员的,需支付经济补偿金。劳动合同法第 41条之规定,有下列情形之一,需要裁减人员二 十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的, 可 依法裁减人员:(1依照企业破产法规定进行重整的;

11、( 2生产 经营发生严重困难的;( 3企业转产、重大技术革新或者经营方式 调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(4其他因劳动合同 订立时所依据的客观经济情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行 的。4、特殊情形下因用人单位的原因导致劳动合同终止,用人单位需支 付经济补偿金。根据劳动合同法第 44条第四项、第五项规定,特殊情形下 劳动合同终止是指:(1用人单位被依法宣告破产导致劳动合同终 止的;(2用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单 位决定提前解散导致劳动合同终止的。 这两种情形下导致劳动合同终 止,劳动者无任何过错,用人单位须支付经济补偿金。B 、 劳动者依法解约获得经济补偿

12、金的类型1、劳动者被迫依法解除劳动合同的,用人单位需支付经济补偿金。 根据劳动合同法第 38条之规定,劳动者被迫解除劳动合同 有如下情形:( 1用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者 劳动条件的;( 2未及时足额支付劳动报酬的; (3未依法为劳动者缴纳社会保险费的, 用人单位未缴纳社会保险费或者缴纳标准低 于法定标准的,均为未依法为劳动者缴纳社会保险费; (4用人单 位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;( 5因 本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的; 主要是用人 单位以欺诈、 胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情 况下订立或者变更劳动合同的; 用人

13、单位免除自己的法定责任、 排除 劳动者权利的;用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;( 6 法律、 行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形 (注意:劳 动者根据用人单位以上违法情形解除劳动合同的,应当通知用人单 位。2、 用人单位以暴力、 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动 者劳动的, 或者用人单位违章指挥、 强令冒险作业危及劳动者人身安 全的, 劳动者可以立即解除劳动合同, 不需事先告知用人单位, 但用 人单位要依法支付经济补偿金。3、固定期限劳动合同期满终止时,用人单位需支付经济补偿金。 劳动合同法 规定, 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条 件续订劳动合同,劳动者不同意续订

14、的情形外,依照本法第 44条第 1项规定终止固定期限劳动合同的,需支付经济补偿金。适用本条规 定时应当作如下理解:( 1劳动合同期满时,用人单位同意续订劳 动合同,且维持或者提高劳动合同约定条件,劳动者不同意续订的, 劳动合同终止,用人单位不支付经济补偿金;( 2如果用人单位同 意续订劳动合同,但降低劳动合同约定条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位应当支付经济补偿金; (3如果用人单位 不同意续订, 无论劳动者是否同意续订, 劳动合同终止, 用人单位应 当支付经济补偿金。C 、竟业限制经济补偿金根据劳动合同法第 23条之规定,对负有保密义务的劳动者,用 人单位可以在劳动合同或者保密

15、协议中与劳动者约定竞业限制条款, 并约定在解除或者终止劳动合同后, 在竞业限制期限内按月给予劳动 者经济补偿金。(三经济补偿金支付标准劳动合同法第 47条规定:经济补偿按劳动者在本单位工作的年 限, 每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。 六个月以上不满 一年的, 按一年计算; 不满六个月的, 向劳动者支付半个月工资的经 济补偿。具体标准如下:1、年限计算标准:按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付 一个月工资的标准, 六个月以上不满一年的, 按一年计算; 不满六个 月的,支付半个月工资的经济补偿。(注意这里是 “ 本单位工作的年 限 ” ,不是 “ 本单位连续工作年限 ” 2、补偿年限

16、的限定:劳动合同法规定,劳动者月工资高于用 人单位所在直辖市、 设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月 平均工资三倍的, 向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付, 向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 这里 劳动 合同法 仅对高收入者经济补偿作了补偿年限和补偿基数的限制, 对 普通劳动者是没有限制的, 只要劳动者月工资不高于用人单位所在直 辖市、 设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三 倍,就不存在 “ 三倍 ” 和 “12年 ” 的计算封顶。3、工资计算基数:劳动合同法简化了工资的计算标准,规定 工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

17、 这 里的“工资”是指劳动者的应得工资,一般包括:计时工资、计件工 资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。 4、 新法施行之日存续的劳动合同在新法施行后解除或者终止, 经济补偿的支付方法:劳动合同法第 97条第三款规定:本法施 行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止, 依照本法第四十 六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计 算; 本法施行前按照当时有关规定, 用人单位应当向劳动者支付经济 补偿的,按照当时有关规定执行。三、经济补偿金和违约金的关系经济补偿金和违约金的性质和功能各不相同,两者可以并存。 如果劳动合同中约定了违约金条款,用人单位违反规定

18、或合同约定 解除劳动合同,劳动者应当要求用人单位同时支付经济补偿金和违 约金。经济补偿金和违约金的区别如下:第一，经济补偿金是法定的，而违约金是约定的。除劳动合 同法 第 40 条第 2 款规定的“竞业限制补偿金”为约定外，其它 经济补偿金的范围条件和标准等由法律明确规定，而非当事人 预先约定，只要法律规定支付经济补偿金的情形出现，即使不在 劳动合同中规定经济补偿金，用人单位也必须给付。违约金则由 双方在劳动合同中约定，劳动合同中无此约定，则无须给付违约 金。 第二， 经济补偿金没有惩罚性， 违约金则从性质上分为惩罚性 违约金和赔偿性违约金。用人单位在法定条件下与劳动者解除合 同，如劳动合同法 第 40 条、第 41 条所规定的劳动者无法胜 任工作而解除合同和经济性裁员等，是用人单位调整人员促进 发展的手段，是要给予鼓励和保