合同全流程操作实务

1、合同全流程操作实务主讲人：陈旭、腾中重工收购悍马如果最近大家留意今年的大事件，腾中收购悍马这个事都应该知道，我接 到刘卫老师给我布置的任务以后，我就特别搜集了一些相关的材料，包括我自 己这么多年的案卷，我自己认为有价值的案例。腾中重工收购悍马，这个案例 我认为在今天这个场合在做一个介绍也是有价值的，这个简单案情大家可能都 知道，但为了便于大家能听明白，我还是要先介绍一下。悍马美国军用吉普车， 它是通用公司生产的，通用公司在现在这种经济环境之下，它目前一直处在亏 损状态，大家如果关注美国通用公司的相关信息，我们从中央电视台播的消息 当中，我们可以经常听到看到。由于这样的一种环境，它的企业一直处于

2、亏损 状态，而且通用汽车公司的汽车销售总业绩也是一种下滑状态，在这个过程中，大家可能都知道，通用汽车公司就遇到了很大的资金方面的麻烦，需要做一些 资产方面的处置。它在2008年的10月6号通用汽车公司确认出售悍马和法国的这个工厂， 悍马把它整个的商标，相关的知识产权，生产的整个工艺等等都要出售，那么 当它有这样的一个意思表示以后，全球有很多的大企业表示愿意购买悍马这个 品牌。然后在2008年10月有了这样的消息以后，在2009年的6月3号，我们 有一家四川腾中重工机械有限公司的企业，伸出头来了，跟通用汽车公司共同 发布消息称，腾中重工正在于通用汽车展开谈判，要计划收购通用旗下的悍马 运动型多用

3、途车，我们一般总说 SUV这个品牌。在这个交易里边，腾中重工将享有使用悍马品牌的权利，并获得其关键高 级管理层和运营队伍，才将继续于悍马经销网络相关的现行经营商来签合约。 大家都知道，四川腾中是一家民营企业，但它主营做的是什么？它做的是一个 路桥建筑机械和能源设备的制造商，没有做过汽车。在2009年10月9号，腾中重工与通用汽车就宣布双方就通用汽车旗下的高端全路面品牌这个悍马业 务，出售给腾中的协议已经最终签署了。腾中出资1亿7000万美元，他获得的是悍马品牌商标和商品名称的所有 权，同时它拥有生产悍马所必须的具体专利的使用权，然后腾中一方还将承接 悍马与现有经销商签订的所有经销协议，也就是说

4、，以前悍马所签订的关于悍 马所有的经销协议，腾中公司给承接过来，它是这么一个一揽子合作协议，价 格是1亿7000万美元。这个消息我相信你们关注经济新闻的人都听到过，我们也在关注这个案例，事情看起来好像发展的很顺利，那么这比交易按照约定在 2010年的1月31日来履行完毕，但在2010年的2月1号腾中与通用突然又达 成了协议，并且发表声明。双方已经同意将最后的履行期限延长到2月低，然后在2010年2月25日，通用汽车在它的底特律总部宣布与四川腾中重工没能 按期完成对悍马的收购，此项收购交易失败，然后它自己又宣布将逐步关闭对 悍马的运营。我们讲收购近程到了这个地步的时候，我们就认为它的收购失败，我

5、们对 于这个交易它为什么会失败，有很大的问号，但我不知道你们各位考虑过没有， 通用汽车公司的解释是，双方在商定的期限内未能获得中国相关监管机构对悍 马交易的批准，这个问题就来了，这是我们今天讲的重点问题。腾中重工在约定期间内，是否申请主管部门审批了，如果真的是主管部门 回绝了这个申请，原因又是什么？我这个讲座的前提是合同订立前的准备，前 面弄的很热闹这个项目，通用汽车、腾中重工调子都很高，尤其腾中重工作为 一个民企，似乎在向外人宣布，我一个中国的民企能够收购这么一个老牌汽车 公司的一个项目，这个收购失败了，失败在什么地方？我们要总结的就是这个 问题。我们来看一下，它失败的原因是什么？我整理了相

6、关媒体的报道，看到的 情况是这样的，从2009年6月开始，腾中重工方面就表示在与相关政府部门就 收购悍马品牌一事在展开沟通，并且称四川省上商务厅和省发改委也已经就此 交易分别向商务部和国家发改委上报了有关的内容，当记者向这个国家发改委 外资司的相关处事来了解有关情况的时候，得到的消息是，根本就没有受到他 们所声称的上报资料，没有这样的申报。而且对这个整体过程，作为主管部门 发改委外资司根本一无所知。另外商务部的发言人，也曾在例行的发布会上表示，还没有受到四川民营 企业要宣布收购悍马的申报，这两个主管部门都没有受到这样的申报，那么在 这个期间也有媒体报道，商务部已经驳回了腾中重工收购悍马的相关申

7、请，原 因是，腾中重工在上报商务部的审批材料当中，声明仅收购悍马品牌，并不涉 及知识产权新建工厂等等内容。而且也没有表示将在国内生产悍马，在这种情 况下，商务部的主管官员就认为，品牌是限于产品或技术上，因此要求腾中重 工对此作出详细说明。另外，还有报道说，国家发改委也彻底回绝了腾中收购 的申请，理由是，腾中上报的收购报告中仅仅收购悍马的品牌，不属于发改委 核准的项目，这里面究竟怎么回事。大家可能关注过可口可乐收购汇源、李书 福收购沃尔沃等等这种大的国际收购项目有很多，有的成功有的失败，包括可 口可乐收购汇源也是失败的，有很多原因，那么我们这个案例当中类型究竟怎 么样？我们不去讨论，那么我们需要

8、讨论的是什么？我们要讨论的是腾中重工 收购悍马，这个案例的法律性质是什么？如果我们在座的各位是这个收购企业 的负责人，是具体的实务操作者，我们在这个收购过程当中，我们要注意什么？我们先来做一些法律分析，腾中重工收购悍马协议法律属性是什么？刚才 我看了一下签到的学员名单， 有很多还是企业的负责人、 总经济师、总会计师、 法务等等，那么我们做为企业负责人、项目负责人，或者实际操作者，我们怎 么来分析这个收购协议的法律属性。我们认为腾中重工收购悍马这个协议，及 其法律行为，我们认为是属于对外贸易方面的法律范畴，如果我们进一步做法 律细分我们认为这个收购协议还涉及到国家的产业政策，国家的经济安全、环

9、境保护等等几个方面的法律问题。如果我们从对外贸易法和国际经济法的角度 来看，那么这个收购协议，本质上我们认为它是一个对外技术贸易合同，或者 我们把它叫做国际技术贸易合同，如果它的法律属性是这样，那它应该受到我 们国家涉外经济法和国际经济法的双重归置、管理。我们学过国际经济法、涉外经济贸易方面的法律，在座的学员大家可能都 知道，我们在做一个项目的时候，对这个项目的有关法律关系都要加以梳理， 它是那儿几条线，涉及哪儿几个方面的问题。我们根据收购案的相关协议规定 来看，腾中重工要获得的是悍马的品牌、商标、商品名称的所有权，同时它要 拥有生产悍马汽车所必须的具体专利使用权，注意我前面说的，商务部也好，

10、 发改委也好，驳回了腾中重工的申请，一个具体的理由就是，你收购的仅仅是 一个悍马的品牌，而不是我们前面讲到的具体的商品有关的品牌、商标、企业 名称等等，说白了你是不是用一揽子，把这个企业都都给收购过来，它仅仅是 买人家一个品牌，这个有关内容是大不相同的。我们如果来解读这个案例，我们真正要把握的是什么？我们这样交易的法 律本质和特征是什么？这是我们要把握的，如果我们要把握交易的法律本质和 特征，那么我们就要理解国际贸易的标的物是什么？是没有载体的一个技术知 识的使用权，还是有一个载体我们能够看得见摸得着的一个流水线，一个厂子 相关的东西，这是我们要把握的。另外，我们还要理解在国际技术贸易中，技术

11、受让方取得的权益是什么？ 按照惯例一般向这种技术贸易，我们受让的一般是技术知识的使用权，而不是 说有权，还有我们要理解这种技术贸易当中的交易长期性，如果短期的，当你 这边生产线都上马了，那边说我不让你用了，知识产权方面不让你用，限制你, 这样就惨了。所以这还有一个长期性的特点，由于它的履约期间长，我们这个 具体的交易过程就会比较复杂，我们解剖了一下这个案例，这个案例当中不仅 涉及到知识技术的选定，知识技术的先进性和适用性的分析。另外，我们还要 研究受让技术的相关消化、吸收、改进等等这些技术性问题，当然这可能不是 我们做法务的工作人员的任务，是有一些对这个项目进行可行性研究的那些专 家，包括产业

12、结构、环境保护，等等这些方面的经济性能如何，这是要研究的 问题。那么由此就会涉及到国家的贸易政策、相关的条件，支付方式等等法律 层面的问题，所以我们认为，这个交易当中，除了必然涉及到的合同法之外， 我们认为还会涉及到知识产权法、技术转让法、对外贸易法，等等法律法规的 一些规定，而且我们还会涉及到很多国家已经参加缔结的一些国际技术贸易有 关的双边条约、多边条约等等，既然是国际贸易，就会非常复杂。作为法律分析，我们就要研究的一个问题就是，腾中重工它收购悍马这个 协议当中有什么样的法律归置，这个案子，我们都知道它属于涉外技术投资贸 易性质，理应受到我们的对外贸易法、境外投资管理办法、相关的产业政策的

13、 法律归置，尽管腾中重工并非国企，也不是我们所说的央企，而且收购不涉及 国有资产的流失。但从产业政策布局角度来看，国家主管部门同样要考虑这样 交易在商业、经济、环保、政策上的合理性，可行与否。首先我们来，国家行 政审批的归置，境外投资管理办法第 6条规定，中方投资额1亿美元以上的， 境外投资项目需上报商务部审批。腾中收购悍马的交易金额，刚才说过了1.7个亿美元，就管理角度来讲，应该上报国家商务部，不是地方商厅就能解决的 项目。另外国家发改委在2004年还颁布实施了一个境外投资项目核准暂行管理 办法，这样的一个文件，在这个文件当中，国家对境外投资资源开发类和大额 用汇项目施行核准的管理，也就是说

14、，如果你资金占用的数额较大，而且项目 归类属于境外投资资源开发类的，这样的项目我们国家实行的核准管理，也就 是说，你必须让发改委核准以后才能上马。在这样的一种法律归置情况下，在开展对外谈判前我们就要向国家发改委 要报备，要得到确认函以后，才能够进行谈判，这也就是说，我们签这个合同 的前置条件，也就是说，你准备做这个项目，前期开展调研以后，想做一定要 上报国家发改委来进行相关的审批备案，才有可能做的下去。但是这个国家的 主管部门在审批这样的项目时候，它要综合考虑一些因素，对外贸易法有这样 的一个规定，国家基于下列原因可以限制或者禁止有关货物技术的进口或者出 口，一个是为了维护国家安全、社会公共利

15、益、或者公共道德，需要限制或者 禁止出口、进口，这一类是国家要管理的。第二，为了维护国家安全社会公共 利益、公共道德，为了保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健 康，保护环境，需要限制或者禁止出口、进口，这个也是有限制的。另外这个管理办法当中，还明确规定，境外投资项目必须符合国家法律法 规和产业政策，符合经济和社会可持续发展要求，符合国家产业结构调整的要 求，我们就可以看出，我们做这个交易的法律依据，应该是对外贸易法和境外 投资项目核准暂行管理办法，这个是这个项目能不能获得批准，能不能做的一 个法律依据，这是从国家行政审批归置角度来讲，如果我们从环境保护法规归 置来讲，在境外投资管理

16、办法第 9条第1款还有个规定，就企业境外投资有以 下情形之一的，商务部和省级上午主管部门不予批准，第一，危害我国国家主 权安全和社会公共利益，或违反我国法律法规的。腾中收购悍马，悍马这个品 牌的汽车可能是更大的一只油老虎，如果说我们收购了悍马，这个悍马它必然 要大批大量的进入国门，这里边就涉及到我们国内油料消耗的问题，环境污染 的问题，从国家的产业政策来讲，如果我们允许生产允许品牌进来，那么经济 战略上，就可能对我们国家油料的消耗，油价的提升等等问题造成影响，特别 是环境污染，应该说会大大的加剧，所以从这方面考虑，应该说这个项目把它 定义为危害社会整体利益并不为过，所以从环境保护法角度来讲，这

17、个项目绝 对是不可行的。那么，在这种情况下，能够批准悍马进入中国，主管部门除了 那些商务法律方面的考虑，环境保护法的角度也要考虑。还有一个这个项目在产业政策法律归置方面，大家知道这个悍马本来是个 军用技术，那么它在民用项目，事实上是不符合美国产业政策，可以把它定性 为不良资产，那么大家可以看到的一个事实是，它的市场份额在逐年的萎缩， 它并适合美国的产业政策，既然是这样，难道就符合中国的产业政策，肯定也 是不符合。由此，我们说对这样的一个交易，国家的主管部门依据有关的法律 法规把它加以限制，甚至是禁止，这也是必然的后果，所以说我们从国家主管 部门商务部，它要考虑的因素，除了上面的法律因素之外，它

18、还要考虑要收购 的这个企业腾中重工，它仅仅是一个路桥建筑机械能源设备的一个制造企业， 它并没有生产汽车这样的经历和能力。而且它发展汽车业的资质也不够，大家 知道生产汽车是要有准入制度和相关的资质，而且它作为一个民营企业，实力 不够，从区域经济来讲，如果再四川腾中地区，在那个地区要引进这么大一个 项目，从国家产业布局来讲，它还有一个重复性建设这样的恶性竞争等等的后 果，所以国家从总体上来讲，在产业政策上，在法律归置上，对这个项目都是 不允许禁止的，因此在腾中重工收购这种大排量高油耗的汽车，这种情况下， 不符合国家绿色消费导向。结论就是，这个项目从本身角度来讲，没有办法获得政府批准。我想总结 的是

19、，在座的如果都是做法务的，我本人是做律师的，那么这个案例能给我们 什么启示，我们要去思考。我刚才讲，这个项目并不是我们做的，也不是各位 做的，但通过这样一个案例，我们有甚么启示，我们的启示是不是这样，经营 大中的跨过投资项目，在交易意向形成初期，就应该与国家的主管部门取得联 系,要询问主管部门的意见和建议， 对项目能否通过审批要有一个基本的判断， 如果我们对这个项目进行改良、修正以后，能够达到或者通过这个审批标准， 那我们就可以做。如果这个项目先天性有这么大的缺陷，不可能获得国家相关 部门批准，也不符合国家相关法律法规政策规定的，那么你再怎么做努力，这个项目必然是胎死腹中。所以我们给很多的企业

20、做法律顾问，在审查合同的时 候，我要跟大家提出的一个问题是，我们是律师不假，但律师不能就事论事， 对我们所修改的合同，参与的谈判合同项目，从某种意义上说，我们在这方面 也是要做提示和提醒。冈才我们讲，我们这里说的是合同订立前的准备，如果我们律师就事论事 对这些项目忙活半天，对交易条件，相关条款修改了半天，最后它是一个不可 行的项目，那你忙活什么呢，所以我们讲这个案例，跟大家要分享的就是，我 们作为公司的具体负责人，作为公司的法务，那你在宏观上就要把握这个项目 的核心运作，这个合同可签还是不可签，所以总结这个案例，我们认为它在项 目前置这个阶段，已经出了问题，所以它的失败也是必然的。、某顾问单位

21、与成都一家房地产公司之间的合同纠纷这个案例跟房地产开发有关，简单的介绍是在2006年，我的一家顾问单位与四川成都的一个具体经济组织、一个政府展开了一个洽谈土地开发的项目， 成都市大邑县洽谈一个土地开发项目。作为当地人民政府是同意有我这个顾问 单位，对这个县的五个村的土地进行一级开发和整理，在这个基础之上，我们 这个顾问单位和县政府经过谈判之后， 签订了一份土地一级整理开发的协议书， 并且已经在找我们之前，按照协议开始履行了，那么一年以后，双方对利益分 配出现了争议，于是我这个顾问单位起诉到了法院，要求对开发收益按照一定 的比例来分配，但是地方人民政府反诉我们这个顾问单位，要求法院确认这个 土地

22、一级开发整理这个协议无效。结果是经过法院审理，法院判决确认这个协议书无效， 对这样的一个判决， 我的顾问单位是没有想到的，等产生纠纷，我这个顾问单位已经投入了大量的 资金，他们本来的如意算盘，能够获得多少亿的丰厚回报，还有其他的预期商 业利益，但是没想到现在合作的基础被法律否定了，那我们就要提出问题，这 个案子的焦点在哪里？法院是依据什么事实认定这个协议无效，讲到这里，我 介绍一下这个协议的一些内容。这份协议是地方人民政府和我的顾问单位签订的，地方人民政府它五个村 的范围，大概有7000亩的土地交有我的顾问单位来开发和整理，这个7000亩当中，其中包括农用地5200亩，集体建设用地385亩，国

23、有土地337亩，按当 时的设计，合同签订以后，我们要专门成立一个项目公司，来经营这个土地的 一级开发。如果大家对国家的土地政策有些了解的话，我不知道你们脑子里是 不是有概念，这五个村，我们搞一级开发合作的范围之内，总共涉及到的土地 是7000亩，其中有农用地5200亩，刚才说了，这个协议被法院认定无效，无 效的理由依据是什么？这就是我今天要讲的。我们土地管理法是有相关的规定，建设占用土地涉及农用地转为建设用地 的，应当办理农用地转用审批手续，而且征收土地涉及基本农田的还应该有国 务院进行批准，那么在这个项目当中，涉及到了 5000多亩农用地，按法律规定， 必须有国家的行政和土地的管理部门进行审

24、批，在取得了国务院国土部门相关 部门的批准文件以后，得到了立项审批文件以后，我们才有可能对这个项目进 行具体的操作，否则这个协议就是先天不足。5200亩的农用田，涉及到了 5200多亩的而本案当中，在协议签订之前，这个地方人民政府并没有依照土地管理法 的规定，向国务院进行申报，涉及到 农用田地，你不向国务院申报，就敢自己擅自作主对外单位进行签约、开发， 这显然是严重违法的行为，所以土地问题是我们搞房地产开发是一个重大要注 意的事项。我刚才讲，我们在协议前地方政府并没有向国务院申报，而且最关 键的是，我的这个顾问单位，也没有这方面的概念，我们接到这个案子的时候 已经成残局了，我们前年年底才开始担

25、任这家大的建设公司的法律顾问，因为 前任老总总是出现这样那样的问题，也被开了，就让我们去收拾，就发现这么 一个案子。由于这个项目是这样的一种状态，那么当它发生争议以后，人家地方政府 也请教专家，就找到了这个突破点，其实本来是一个利益分配之争，但是最后 人家釜底抽薪，干脆打合同无效，而且官司最后人家打赢了，我们打输了。我 们就要总结，它为什么输，我刚才讲，从国家社会角度来讲，这个项目的进行 会导致大量的农地农田流失，显然不符合国家的相关法律规定，那么我们都知 道，根据合同法的规定，违反法律行政法规强制性规定的合同是无效合同，那 么毫无疑问，这个合同当然是一个无效合同。我们对这个案子做一些法律分析

26、，我们有这样的一些问题跟大家介绍，这 个协议被确认无效最直接的诱引是什么？最直接的诱引是在协议内容当中涉及 政府审批事项的时候，我们签任何一个协议，涉及政府审批事项的时候，一定 要要求签约相对方提供政府的全部种地批准文件。只有在这些文件的审查无误 的情况下，我们才可以考虑签约事宜，而且对于这些前置的条件，这些文件我 们作为履约一方，我们作为签约一方，一定要拿到相关的批准文件的复印件备 份，我们才敢跟人签这个合同。在这种情况下，我们才有可能从基础上减少法 律风险。另外，我们仔细来研究这个项目合同，这个协议中的协议效率也是一个非 常危险的问题，因为我们在现阶段，土地一级开发尚未完备的全国性法律规定

27、， 各省也有一些相应的政府规定，如果少任何一道手续，我们这个合同履行都有 可能出现问题，导致合同无效。现在有一个词叫土地财政，每个区域、地方， 都把土地当成摇钱树，那么我们知道，我们要开发利用土地，这里边的门槛多 了去了，正像有些开发商说，如果我要弄一个项目，不盖100多的章，根本就拿不下来，每一个关口都可以卡你，所以我们在前期就会涉及到很多这样的问 题。我们这里要跟大家介绍一下我们的想法和做法，如果我们是这样的一个项 目法律顾问，我们该怎么做？我们总结这个案例，我们要明确四川省、成都市,土地一级开发规定有没有具体的规定，那么对于这种土地开发项目，是否要履 行招投标的程序，然后资质方面有什么要

28、求，这些都是我们要提醒企业，或者 我们要进行了解的。如果这些地方性的法律法规对于开发的资质，对于土地的 开发相关程序有具体要求，显然我们要去做这样的了解， 然后看我们能不能做。 还有根据这个协议约定，我们在签订协议以后，我们要专门成立一个项目公司， 来具体经营土地的一级开发，但是我们这里在签约以后，有一个问题，就是签 约后，我们这个单位要向后组建的项目公司来转让项目经营权。在这个过程中，我们是不是应该有一些限制性的规定，或者条件，这都是 要明确的，我们对这样的一个协议，我们事后总结，如果再有类似这样的问题， 我们就要对于这个相关的条款，我们有一些建议，我们为什么会发生纠纷？发 生纠纷的原因是，

29、双方对一些利益分配、资金投入等等问题约定的都非常模糊， 那么我记得它在协议当中是这么去定的，我们根据项目开展的情况随时安排相 关的资金，拨付这个资金，但这个资金的量到底是多少，在什么期限拨付，最 后的底数是多少，它都没有概念。我当时就跟他们讲，我们你们对于每一期资 金的拨付、资金的来源，你们有没有考虑过怎么筹措，这个资金怎么来，如果 到时候资金不到位，它所产生的法律后果是什么？人家回答我们的是，这个事 当时没有考虑。另外，还有一个就是，利益分配是怎么表述的？乙方年度投资基本回报收 益，我当时看就看不懂，这个年度投资基本回报收益是什么概念，具体是怎么 的量化，该怎么计算，这都是不清楚的，那么在这

30、种情形之下，我们越投心理 越发虚，我们可能投的是无底洞，而我们利益分配，现在是不明确的，这个合 同项目怎么进行，客观的说，这个项目最后能平下来，也是我们介入以后给它 算了一比账，按它的开发周期，按它需要的资金量，我们很大的一个风险，我 们可能是在做嫁衣。即便我们一级开发完成，我们能不能完成了开发以后，争 议以后我们能不能拿到这块地去搞二级开发，这都是未知数。大家都知道很多 的开发商，搞一级开发的目的是拿到这块地，现在好的地段都在一些老的市区 里，或者在城市周边的一些地区，拆迁的成本，一级开发成本并不低，但我们 前期可能没钱，甚至赔钱的事，我们为什么要做？是为了搞二级开发，搞后期 的开发建设，但

31、这个问题就还了，很多人都在问，如果根据现在的土地政策， 我们都要搞招拍挂，我们怎么能够保证，拿到自己开发完成的这个土地，没有 人敢保证，所以我们当了这个法律顾问，在审查他们遗留的案件的时候，发现 这个问题，我们给他们提出很多问题，我们要多少资金，如果一切都顺利，我 们能不能像预期那样到二级开发阶段拿到土地开发经营权，这都是未知数，风 险太大了。而且我们随时面临着自己违约的窘迫境地，刚才说了，资金是无底洞，而 且我们在拆迁过程中，大量的拆迁纠纷也没办法解决，人家狮子大开口，实际 上现在都是两方面出现问题的，拆迁一方面我们说被拆迁人一方出现了这么多 的对抗性暴力性事件，他们的诉求得不到满足，另外一

32、方面，我们拆迁的成本 大大加大。有时候我们也说，大家也碰到过一些拆迁案例，有时候开发商，甚 至我们有时候认为国家有关部门在抢钱，抢农民的钱，抢老百姓的钱，为什么 这么说？我最近接到一个案例是，大概三四周前，我在北京电视台做了一期节 目，跟拆迁有点关系，其中讲了一个小的案例，在王府井地区，一个 13米的房 子，最后我们这边弄到了 260万，一平米20万，但那个不是典型的案例。结果 有观众误认为是我给谈判成功的， 一平米赔了 20万，这可了不得，没这个数字， 结果在国贸有一个拆迁人家给了 4.3万，说这不行，这地方怎么怎么值钱，你 才给了 4.3万，这不行。另外还有一家，应该更靠市中心，后来问我你

33、能不能 给我谈判，你的费用怎么样，以为 20万是我谈下来的，钉子户钉到最后，而且 这里边的构成还有很多的特困补助构成。但是有个问题就来了，像郎家园那样的地方，它那个房子大家有个百十米， 大家算一算，如果4.3 米，也400多万，但它说了，我如果拿这个钱，我可 能在这个地区就买不到适合我的房子，我在这儿呆，还升值了，以后可能是10万一米，你让我走这个钱是不行的，但是根据现行的拆迁政策补偿标准，可能 就只能给这么多钱。但人家说，我住的好好的，你想赚钱，你非要让我走啊， 我在市中心地带住的好好的。这种对抗就非常严重，现在很多的农村拆迁也是 一样，大家知道北京朝阳区，以后消灭农村，根据刘淇书记提出的要

34、建设新四 化的城市，像朝阳区现在要消灭农村，现在我接触的很多案例，都是大量的拆 迁纠纷。我办的一个案子，一个当事人因为拆迁得到了1480万的补偿，后来我问他怎么补那么多，他们家居然有一千多亩的宅基地，我说不对啊，一般情况也 就3、4分地，最多也就400多平米。所以拆迁过程中就出现了很多让人不能想 像的事情，所以我们在做这样的项目时候，一定要替企业分析项目的可行性， 尽管不是我们的责任，那我们一定会提出这样的问题，我一定会问，你们做这 个项目在可行性方面，在经济性方面，在商业模式方面有没有进行论证。大家 知道现在有很多企业老总，在决策过程中不是那么科学的，有时候仅凭着一点 热情就决定做一件事，尤

35、其做到我们这样的律师，可能有关的老总也会有要求， 不光是个法律顾问，我们是企业万能，我们对它的商业风险、交易风险、政策 法律风险，我们恐怕都要参与意见。我不满你们说，我交黄了很多项目，为什 么？我就跟他们算账，我说你这个合同签下去，你论证过你的投资汇报没有， 它的法律风险到底有多大，你经济上效益怎么样有没有论证过，后来有些老总 觉得也是。我还讲刚才这家单位，同样的一件事，它最近发生，我们接受以后，我就 告诉它你不能做，我告诉他为什么不能做，我们前边有一个失败的案例，你们 这个完全是先天不足，你做的结果，任何时候都有可能发生问题，那个时候发 生问题就惨了，我们投了几千万几个亿进去了，我们怎么来安

36、全的退出，退不 出来了，所以各位如果做律师、法务的，我希望你们在这方面签合同的时候要 有一个概念，签订合同前相关的一些实际问题、政策法律问题要加以审查。我特别要跟做公司法务的学员们有一个交代，或者跟一些老总有一些交 代，公司法务受其业务这样的一个局限性的影响，很多时候可能没有专业律师 这么多的经验和经历，所以我建议做大项目的时候，一定要找专业律师来做， 专业律师也不是一个人做，一定是个团队在做，这个钱要花。我始终在跟很多 企业家在洗脑，我们有很多的企业家和当事人，愿意花钱买棺材，不愿意花钱 买药，我们接到很多案子，都是已经快要死掉的案子，已经打的没有回旋余地 的案子。那我就事先问他们，你们为什

37、么实现不找我们，我们以为这个事没关 系，我们能搞定，其实事实上不是那么回事，很多的事情无论在非诉阶段，还 是在诉讼阶段，经常发生这样的问题，就已经到了绝境了它才找律师。那我就问他们，你们怎么不能早点找律师，早点找律师我们可能在具体条 款设计上，诉讼方案制订上，我们可能有一些好的意见给你们， 能争取个主动, 变被动为主动。我这么说的意思是，我们做法务的，或者一些做决策的老总们， 就具体项目一定要事先找非常专业的律师，有经验的律师。三、预约合同的性质和违约责任的承担问题大家可能都知道，实践中我们有很多大的项目，都是先签意向书，签完意 向书以后，经过一系列的谈判，在去签正式的合同，这里边就是我们预约

38、合同 的法律性质和相关的违约责任该怎么确定？有样一个案子，在2002年有一个先生跟一家公司签订了一个商铺的认购意向书，约定有这个先生向这家公司来支付购房的意向金2000块钱，然后再支付2000块钱以后，就和取得这个小区的商铺的优先认购权，这家房地产公司负责在小区正式认购时，要优先通知这个先生前来选择认购中意的商铺，并且他 们约定了一个预购面积是150平米。而且当时就已经对价格方面也做了约定， 这个商铺的均价是每平米7000块，正式签约的时候在7000块的基础上上下有 了一个上下1500块的浮动，双方在这样的一个基础上签订了一个意向书。而且 这个先生也按约支付了 2000块钱的意向金，但是在具体

39、的履行过程中，这家房 地产开发公司，并没有按照意向书的约定第一时间来通知这个先生来签约。然 后当这个先生要求开发公司按照意向书的约定跟自己签订正式合同的时候，对 方说了，这个商铺价格涨得太厉害了，不能按照原来的约定标准来签约，而且 这个商铺已经买完了，没有办法履行合同，怎么办？说我可以把2000块钱的意 向金退给你。哪一个买主在这样的情形下会接受 2000块钱的意向金退还就算完 事了，这样的一个方案是不可能接受的，双方就相关的补偿事宜违约责任如何 追究的问题不能达成一致，这个先生就把开发商告到了法院，请求法院判令这 家开发商以105万的价格将其出售商铺，如果不能履行，就赔偿这么多钱。这个争议的

40、焦点，我们总结是有两个问题要考虑，第一个问题，双方所签 的意向书究竟是个什么法律性质，是否属于预约合同？第二个问题，这个房地 产开发公司在跟人家签了意向书以后，没有按照意向书约定来履行是否构成违 约？如果构成违约，该如何承担违约责任？这个开发公司就认为，双方签订的意向书只是明确了这个买主有优先认购 商铺的权利，但是对商铺的总面积位置户型朝向等等具体事项没有加以明确， 应该说这个意向书仅仅是一个双方的定约意向而已，不是预约合同，如果届时 不能签订认购书，就应该自然失效，持这样的一种理论，开发商就认为自己不 构成违约，当然就不用承担违约责任了， 所以开发商认为退还2000块钱意向金 给你，就可以了

41、，没有其他的违约责任。那我们这里就提出问题了，这个开发 商它主张的意见是否符合法律的规定？我们这位买房人提出的赔偿要求是否合 法？能不能得到法律支持？针对这样的一个意向书的法律性质，我们看看法院怎么认定，一审、二审 法院都作出了基本一致的判断，也就是认定这个意向书具有法律约束力，它是 一个具有约束力的预约合同。预约合同是指当事人双方为将来定理确定性的合同，而预先达成的合意。 两审法院都认为双方当事人在意向书中已经约定了将来所要签订的正式合同的 主要内容，对你购买商铺面积、价款计算、认购时间等等都做了比较清晰的， 并且适于操作的约定。由此可以表明，双方经过这个磋商，就将来实际进行商 铺买卖时的主

42、要内容达成了一致，对将来正式签署房屋买卖合同，进行了预先 的安排，并已书面的形式明确正式预售时，开发商要优先跟买房人订立正式的 商品房预售合同，所以法院认为，从法律的角度讲，这个意向书具备了合同的 要件，意思表示真实，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，因此这个开 发商就应该履行自己的义务。现在的事实是开发商在房价大涨的情况下，拒不通知买房人来购买房屋， 而且将这个房屋转买他人牟利，这是一种公然的违约行为，违背了民法当中的 诚实信用原则，应当承担违约责任。应该说两审法院对这个意向书相关的法律 性质认识是比较一致的，但在现在有个问题，在违约赔偿数额上，两级法院认 定就不一样，买房人基于开发商的

43、违约行为，提出了100万的赔偿请求。一审法院认定开发商违约，这个不假，但仅仅支持了一万元的赔偿金额，差的太远 了。二审法院认为一审判决确定的赔偿金额，难以补偿守约一方的实际损失， 在综合考虑了几年来房地产市场发展的趋势，当事人的实际情况以后，判定开 发商赔15万。我们要说，两审法院之所以没有支持当事人的原告，近100元赔偿要求，理由在于意向书仅仅是对将来签订正式合同的一个预先安排，最终能否签订这 个合同，以及未来签订合同内容都具有不确定性，换句话说，这种意向书跟正 式签订的合同毕竟在法律性质上还是有差异的，在一方违约的情况之下，对意 向书当中守约一方的赔偿，法院认为也仅仅应该只针对守约一方的期

44、待力，这 种期待力有多少，应该有守约方来负举证责任。在司法实践中，这种期待力如 何认定，实际上存在一些争议，并没有一个明确的能够量化的标准，更多的是 以来法官的自由裁量，由于原告当事人一方没有能够向法庭充分的举证证明它 的实际损失情况，现在法院综合考虑了开发商商铺的实际销售情况以后，来作 出了这么一个赔偿。这个多少我们不去讲，大家打官司经常会碰到当事人问，这个合同履行了 以后，我能赚多少钱，比如说为了履行这个合同，我实际投入多少，当对方违 约的情况下，我们投入的钱，这是看得见摸得着一个损失，固然要赔偿，当然 举证也要充分，但预期的利益究竟是多少，我们可以算，但算的仅仅是一个非 常顺利的一个数字

45、，但跟实际的数字是有区别的。所以我们在实践中往往有很 多的当事人，甚至有些律师在帮助当事人制订一些诉讼方案的时候，不够冷静，提出的数字远远脱离法律有可能支持的实际标准，所以这也要求当事人或者各 位老总，包括做法律工作的律师们，在提出相关诉求的时候客观一些，不要太 冲动。我们就这个案例，我们有一些法律建议，在商业往来当中我们经常会碰到 类似这样的情况，都有可能签一些意向书。我们就一定会提出一个问题，我们 该如何使这个意向书对双方具有约束力，让他产生相关的法律效力，如果我们 要使预约合同，意向书产生法律效力，我们认为，里边的内容就应该对双方未 来签订合同的主要内容进行预先的约定，不能太简单，如果我

46、们连成就、成立 合同的一个要件都不具备，我们签这个意向书没有任何意义。我们大家经常会有这样的实践，就某一个事要跟一个合作伙伴进行合作， 但是签正式合同时机不成熟，又为了不失去这个机会，大家往往会签一个意向 性的东西，但意向性的东西不要以为想撕毁就撕毁，那我们签这个东西就没有 意义了，所以签意向书大致的内容框架应该有明确约定的，而且以我的经验， 我们签意向性东西的时候，对前期的费用支出，当合同不能真正签订的时候该 如何承担，要作出约定，而且在这个意向阶段，双方各自要做写准备工作，那 这个费用安排上谁来承担，最后怎么摊销，在什么条件下，我们这个意向合同 终止，在什么情况下，这个意向合同应该签，如果

47、不签构成什么违约责任，这 个恐怕是我们在谈判的时候，在签署法律文件的时候，我们都要注意的问题。我们对这些问题，在意向书预约合同中，做尽量可能的具有可操作性的约 定，我们认为还是有必要的。在这个案子当中，我们就相关问题做了一些约定， 那我们看如果当时房地产开发公司，能够按照约定及时通知买方人来签订合同， 而且如果这买房人也如愿买到了它想买的房子，那么现在房价的涨幅上百万， 我们买方先生应该可以得到增值 100万左右的收益，但是二审法院认为，15万 赔偿相对于一审法院的1万块已经仁至义尽了。可是对于买方先生来讲，你给 我15万，和我100万的诉求，相比较又不算什么，所以我们针对这样的一种情 况，我

48、们如何去防范，我们是这么来建议大家的。为了避免我们的损失，我们 在签意向书的时候，是不是可以把具体的违约金数额确定下来，如果我们在意 向书当中，约定哪一方违约要承担具体多少金额的违约责任，那违约一方就要 算账了。假如这个案子当中，我就约定违约金，你要把房卖给第三方，违约金50万，而不是100万，当开发商违约的时候，它就要考虑自己的成本，反过来我 要违约的时候，我也考虑我的成本，因为现在大家对二手房交易有所关注的话， 大家看到很多中介约定的违约金是房价的 20%顺便在说一句，我们在实践中 有很多不尴不尬的事，什么叫不尴不尬？约定了违约条款，甚至也约定了违约 金的数额，但这个市场变化太快，它可能违

49、约的成本支付20%总价，但如果违约得到的好处，可能是100% 200%这样我就给大家一个建议，对于这个合同 如何解除？如何退出？有一个约定，如果我们约定在一方违约的时候，应当承 担放假20%勺违约金，这样的前提下，我有权解除合同。我们一个好的律师， 如果设计条款的时候，把退出条款明确的约定下来， 我相信我们就会主动的多， 所以我看到了很多合同，就缺后半句话，所以你在设计条款的时候，我觉得有 这样的设计，对于你的合同操作会非常有好处的，所以我们对与这个问题也通 过一个案例的方式给大家做一个简单的介绍，希望你们在实践中不要忽视违约 条款的重要性。我想跟同行做一个交流，我们对每一个案例，每一个案子多

50、去做总结会有 好处，不满各位，我现在干了这么多年，我还经常吃亏。所谓吃亏是什么？就 是有些在费用结算上，我给当事人做了这么多的事，当事人最后要反悔，我居 然没有制约他的办法，想的人家太诚信了，我建议你们别把对方当好人，都把 对方当坏人，你们这样作起生意来，处理问题，你们就会主动，你把对方当好 人，你们有时候就会吃亏。特别跟坐在跟前的小同行说，什么给你风险代理， 千万别上当，中国人不讲诚信，我一定要告诉你这话：打官司的时候，他求你， 你是大爷，官司打完了，他得到了他的利益，你就是孙子，他是大爷，这时候 你再跟他要钱，跟他打官司犯不上，不打官司很憋气，特别是你费了很大的力 气，甚至倒贴钱才把这官司

51、弄赢了，他最后说不是你弄的，我还找别人了，最 后你就哭笑不得。所以我的经验是，我坚决不打风险官司。四、关于合同性质认定和抗辩权行使的案例这个案例也是跟土地使用权转让有关的案例，基本案情是这样的有一个叫 重庆索特公司，它在重庆万州区有四块商户用地，它拥有商户用地的使用权， 这四块土地上都设定了抵押，用于贷款担保。他们拿土地使用权做抵押担保进 行贷款，在2005年12月1号时候，有一个新万基公司与索特公司签了一个联 合开发相关的协议，那么在这个协议当中涉及到上述地块的联合开发。双方的 合作模式，新万基的公司提供资金，索特公司已经把土地担保进行贷款的那家 公司以土地来入股，然后为了完成这个交易，这个

52、土地拥有方，索特公司要负 责解除土地上的抵押，要把它盘活。在同一天出资一方，又与土地方签订了一 个联合开发协议的补充协议，对这个项目的具体实施步骤，税费的负担，利润 分配等等一些细节问题做了约定，但是结果项目进行的并不顺利，先是土地一 方不予投资一方确认项目的开发进度表，这是作为一个非常重要的具体条款做 的约定，那么土地一方不予投资方来确认项目进度表，然后对投资方的开发工 作也不给应有的配合。然后土地一方又消极对待自己的合同义务，不去办理土地的解压手续，在 这种情况之下，这块地是一块死地，出资方是没有办法进行进一步的开发，在 2007年的时候，投资一方实在是不能忍受了，就向重庆咼院提起诉讼。以

53、投资 一方不积极履行合同义务为由要求解除相关的合同，并且要求我们投资一方要 支付将近1000万元左右的违约金。对于土地方的举动，我们作为投资一方，只 能应诉了，在应诉的过程中，投资方提出了反诉，土地方不履行合同主要义务 为由，要求土地方向我们支付 6000万的违约金，这个案子的争议焦点有两点。这两个合同的法律性质和土地方要不要向投资一方支付违约金，大家做房 地产开发的法律服务的人都知道，我们房地产开发有各种各样的合作模式，这 里是所谓的联合开发，联合开发是一个什么样的法律性质，因为双方都拿联系 开发的协议书和相关的补充协议主张自己的权利，要求对方承担违约责任，但 实际上，土地方和投资方谁都不清

54、楚自己签订了所谓的联合建设联合开发的协 议，究竟是什么样的法律性质。在这样的一个基础上，双方对合同性质都不清 楚，可想而知，它主张权利，它的相关基础就很不扎实。在这样的一种情况下， 我们的预期利益预期诉求能不能得到法律的支持就成了一个问号，我们要对联 合开发的协议究竟是一个什么样的协议书，我们要做一些分析，我们来具体看 看它的条款。它的具体条款有这样的一些内容，本项目无论以任何方式开发分配所涉及 的税费有投资一方承担，土地一方只以补充协议第四条规定的约定的利润分配 方式，获得税后利润。土地一方以实际交付给投资一方的开发土地使用权来计 算分配的税后利润，它具体是这么说的，以投资方开发的土地使用权

55、，计算分 配的税后利润，双方同意按 37万每亩来计算总的利润，让投资一方按 37万每 亩向土地一方支付相关的税后利润。这种约定有效无效，我们来看最高法院的司法解释，最高人民法院的司法解释，关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件，适用法律问题的解释第24条规定，合作开发房地产合同，约定提供土地使用权的当事人，不承担经营风 险，只收取固定利益的应当认定为土地使用权转让合同，如果仅仅约定一个保 底条款，收取固定利益，它是一个土地使用权转让合同，而不是所谓的合作开 发，这是最高法院的司法解释规定。我们从刚才所介绍的双方情况来看，简单 的合同形式来看，土地拥有方除了提供土地以后，并不承担任何的经营风险，

56、 他拿的是固定利润，双方的合作，根本不存在或者说不具备利益共享，风险共 担的一个基本特征。所以这个合同严格意义上说，在法律性质上它不是一个合 作开发房地产的合同，它只能是一个土地使用权的转让合同，所以这个合同当 中土地提供方，它只是一个转让人而已，我们作为投资方我们是受让人，所以 一审、二审法院在审查了双方的法律文件以后，一致得出结论，这个合同性质 是一个土地使用权的转让合同，在明确这个合同性质以后，我们才可以明确双 方的合同义务，以及相应的违约责任，这个协议既然是一个土地使用权的转让 协议，那么它作为一项双务合同，就要求出让一方提供具有使用权的没有瑕疵 的土地给我投资方。瑕疵刚才说了，有抵押

57、状态，它就是瑕疵，如果使用权不明细也是瑕疵， 那你要提供给我，你既然作为一个投入，你就应该提供给我一个没有瑕疵的土 地，而我受让方应该应约来支付相关的转让款，而事实上双方在联合开发协议 当中，就明确了转让土地已被抵押，也约定了土地拥有权人要履行一个解压义 务，那么这个约定就表明，双方事实上对土地性质是清楚的。那么按照合同约 定，这个土地使用权人作为转让一方具有消除，它所转让的土地使用权的土地 存在什么样的瑕疵，它有消除瑕疵的义务，双方事实上在签相关补充协议的时 候，对履行各自义务的时间也作出了约定，也就是他们以这个项目开发具体的 进度表作为双方履行义务的时间表。投资一方按照补充协议的协定，已经

58、在 2005年12月向土地一方提交了我 做所有工程所需要确定的时间表，要求土地方接触这个抵押，但是这个土地方 并没有作出相应的回复。而且不确认这个进度表相关内容，那么投资一方就认 为，土地方这样的行为就违反了联合开发协议，关于双方确定项目开发进度表 的义务性规定，你不能按照协议的约定解约，不能确认相关的进度表，我这边 投资一方工程没法往下走。像这样的一种情况，作为土地方来讲，你是明显构 成违约的，你没有消除土地上存在的瑕疵，你没有按照双方的约定根据我投资 方的时间表来确认相关的事项，我这个合同就没有办法往下履行。这种行为在 法院看来，它是构成了违约，而且它还恶人先告状，那么我们先不讲这个案子

59、的过程。我们讲一下这个案子的结果，经过一审、二审，最高人民法院终审判令土 地方向投资一方支付4000多万的违约金。我们对这的一个案子，我们有什么样 的建议呢？对这个案子，我们通过这个案子要提醒大家的是，我们一定要了解 我们所签署的合同，究竟是一个什么样的法律性质合同，如果对这个法律性质 不明确，我们的双方权利义务，就没有办法确定，所以应该说，我们签订一个 法律性质明确的合同是明确双方义务的基础，也便于我们在发生纠纷的时候， 能够主张相关的权利，追究违约方的责任，要求对方赔偿，如果这些东西你不 清楚，那前提和基础就没了。本案当中，联合开发合同和土地使用权转让合同，这两个合同权利义务是 完全不一样的，那么双方虽然在签订合同的时候，把它定义为联建，但实际上 我们刚才已经说了，它是一个土地转让这样性质的合同，如果说这些性质完全 不同，那我们操作起来内容就会大不相同。所以我们对合同性质的理解，不能 完全以双方当事人自身的一种