合同裁判变更的法理基础与立法完善

1、合同裁判变更的法理基础与立法完善兼评我国合同法第 54 条之规定陈本寒 周 平上传时间 :2003-11-14内容摘要：合同的裁判变更，各国立法直接规定者虽不多，但实践者却不少，通过对 强行法的执行， 对法律或合同的解释等方法， 法院实际上变更了合同的内容。 这种裁判变更 的法理依据何在？它与契约自由原则的关系如何？法院依据何种标准、 在多大范围内、 依照 何种程序来变更合同？本文试图结合国内外相关立法和实务加以探讨。关键词：合同、裁判变更、法理、立法完善合同变更， 通常意义上是指对合同内容的变更， 即合同有效成立后， 尚未履行或未完全 履行前， 当事人双方就合同的有关条款达成修改或补充协议，

2、 从而改变原合同的内容。 变更 合同的内容， 本属于合同当事人的权利， 依照契约自由原则， 合同乃双方当事人合意之产物， 合同因当事人的合意而产生， 因当事人的合意而终止。 在合同有效成立后， 一方当事人要变 更合同的内容， 须征得对方当事人的同意。 擅自变更的， 即构成违约， 应依法承担违约责任。 因此，在合同变更问题上，本无第三者介入的余地。但我国合同法第 54 规定：“下列合 同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： （一）因重大误解订立的； （二） 在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危， 使对方在违背真 实意思的情况下订立的合同， 受损害方有权请求

3、人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事 人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 ”从此条的规定来看，在具备上述事由的 情况下， 人民法院或仲裁机构不仅对合同享有撤销权， 而且对合同内容享有裁判变更权， 其 法理依据何在？在司法实务中， 法院或仲裁机构应依据何种标准、 在多大范围内对合同享有 裁判变更权？对此问题的探讨，不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的实践意义。、各国关于合同裁判变更的立法与实践在合同裁判变更问题上， 各国立法者态度不一。大体分两种情况： 一种情况是，对重大 误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危而订立的合同，法院依当事人的请求，可以将之认 定为可撤销的合同，对该合同

4、享有撤销权，但立法并不直接授权法院可以变更合同的内容。 大多数国家的民法典均采此作法。例如法国民法典第 1117 条规定：“因错误、胁迫或者 诈欺而缔结的契约并非当然无效， 仅按本编第五章第七节规定的情形及方式发生请求宣告契 约无效或撤销契约的诉权。 ”日本民法典 第 96 条亦规定：“因诈欺或胁迫而进行之意思表 示，得撤销之。 ”上述条款中均不包含授权法院裁判变更合同的精神。另一种情况是，立法 明文授权法院可以对合同的内容进行裁判变更。 采此作法的国家只占少数， 其中尤以俄罗斯 和意大利的民法典最为典型。1994年1996年颁布的俄罗斯民法典第 451条就规定，因实质性的情事变更而导致合同一

5、方当事人全部或部分拒绝履行合同时，法院可以根据当事人一方的请求，而直接变更或解除合同。 1942年修改后的意大利民法典第1447条和第1450 条也规定，乘人之危的合同，得根据承担义务一方的请求而废除；而接到废除请求的 缔约人得提议修改契约以使之充分恢复公平， 从而避免契约的废除。 就英美国家的立法来看， 其制定法中也未明确授权法官可以对合同进行裁判变更。显然， 在合同裁判变更问题上， 以立法方式直接加以肯定的国家只占少数， 但这并不等 于说各国的司法实务对此也采否定态度。事实上， 1994 年 5 月由国际统一私法协会制定的 国际商事合同通则第 3.10 条就采纳了直接授予法院合同裁判变更权

6、的作法。依照该条 的规定，对于因错误、欺诈、胁迫以及重大失衡而订立的合同，受害一方当事人可以宣告合 同无效。 依有权宣告合同无效一方当事人的请求， 法庭可以变更该合同或其条款， 以使其符 合公平交易的合理的商业标准。 虽然 国际商事合同通则只具有示范法的性质，而不是国际公约，但它是由国际统一私法协会组织众多国家的专家、学者和律师共同制定的，它“尽可能地兼容了不同文化背景和不同法律体系通用的法律原则 ，同时还总结吸收了国际商事 活动中广为适用的惯例和规则，因而，对于指导和规范国际商事活动具有很大的影响力。 ”1 也反映了各国司法实务和交易实践在这一问题上的基本取向。就现有资料看，目前大多 数国家

7、主要通过其他途径而不是立法， 同样可以使法院获得变更合同的权利。 这些途径主要 包括：（ 1）通过特别法授权法院直接变更合同的内容。比如日本民法典 虽然没有赋予法院对合同的裁判变更权，但 1992 年施行的借房借地法第 17 条却明文规定，法院在双方当 事人就借地条件的变更达不成协议时，可以应当事人的请求，直接变更借地条件。2 依照特别法优于普通法的原则， 通过特别法的补充规定， 日本法院当然获得了合同的裁判变更权。（ 2）通过执行法律的强行性规定变更合同的内容。例如各国关于产品责任、 消费者权益 、劳动合同、保险合同等都有强制性规定，法院可据此修改合同。法国在本世纪 30 年代就曾 通过立法

8、，赋予法官直接裁判减少合同一方当事人原来约定应为的金钱给付，使价格降低， 以推动通货紧缩的政策。 3（ 3）通过对法律中弹性规则的解释对合同加以变更。在十九世纪，盛行在立法中费尽心 机、精雕细琢地面面俱到， 试图通过非凡的预见把生活中的一切都反映在法律规定当中。 但 事实证明法律的规定永远赶不上社会的进程。 因而， 当代的法律更倾向于对各种法律制度提 出一项基本要旨， 其余的留给法院去加以充实， 一般条款于是有了相当高的地位， 法官的自 由裁量权得到了重视。 例如诚实信用原则、 情事变更理论等在各国立法和实践中得到了确认。 瑞士民法典 第 1 条第 2 款即规定 “如本法无相应规定时， 法官应

9、依据惯例， 如无惯例时， 依据自已作为立法人所提出的规则裁判” 。美国统一商法典则通篇贯穿着“公共利益” 、 “商业习惯” 、“适当的”、“合理的”等用语。法官只要通过对弹性规则的解释，即足以“合 法地”变更合同。在欧洲大陆， 当法官们 “碰到一种在他们看来符合立法精神而不是法律词 句的情况时， 他们就要靠寻求立法机构的构思和意图， 寻求立法机构所要取得的效果的方法 来解决这个问题， 然后他们再解释法规， 以便产生这种预期的效果。 这意味着他们要填补空 白，要理直气壮，毫不踌躇地去填补空白。他们要简单地问问自己：为了实现假定的立法意 图，处理这种情况的最明智的方法是什么？因而，他们要制定法律。

10、”4（4）通过对合同的解释来修改合同。如果说大陆法系的法官较多地借助于法律解释的 方法来变更合同， 那么， 在缺少成文法传统的英美法系， 法官们更多地借助于合同的解释这 种武器。英国虽信守“法院不得为当事人订立契约”的信条，但是，通过对合同解释方法的 改进和暗含（默示）条款理论的发展，法院也可以为当事人修改合同： “一种已经被成功运 用的方法是要求修正合同，它的理由是成文合同没有表述双方的真实意图在很多案件中，法院都作出了对要求修正合同的一方有利的判决， 但是这是在解释合同的基础上作出的。 他们说，在这种情况下不需要对修正不修正作出判决。”5 而默示条款理论的巨大发展，使得“即使没有明确的条款

11、， 法律本身意即法院本身就意味着一项条款。 它把双方没 有写上的一条写入了合同， 而它们双方从未就这一条取得过一致。 这样做为的是实现情理和 正义的要求。 ” 6 法院每遇到一种这样的情况，就加进一项暗含条款，以使之与案件的具体 情况相适应。这些条款后来被收进了英国的 1893 年货物买卖法 。因此，可以说在英国， 法院早就开始为当事人修改合同了。 “实际情况是，法院是根据在他们看来是公正的和合理 的做法去解决这个问题的。 法官根据他自己认为适当的标准进行判决。 在此意义上说， 法院 是我为双方制订一项合同，尽管这样讲几乎是亵渎神明的。”7 这一事实再次证明，法律的生命在于实践而不是逻辑。各国

12、立法， 鲜有授权法院对合同加以变更的。 究其根源， 各资本主义国家的民法典，大 多制定时间较早，是自由资本主义时期的产物。即使是德国民法典 ，也被认为是 19 世纪 以契约自由和意思自治为中心的“一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开 端。” 8私权神圣、契约自由的观念根植其中，合同的裁判变更被视作离经背道之举，立法 中不作规定， 也就不难理解； 而“法院不得为当事人订立合同” 自然成了执法者的最高信条。 但法律须与时俱进，因而制定较晚的法律开始规定合同的裁判变更。 国际商事合同通则 综合各国立法和实践，后来居上，很大程度上代表了当代契约法的走向，其影响不可忽视。 我国立法在规定合同

13、的裁判变更问题上，与国际商事合同通则保持一致，在我们看来， 并非如有些学者所批评的那样一无是处，相反，它有其存在的合理性。二、合同裁判变更的法理分析1、裁判变更与契约自由 裁判变更容许法院不经合同当事人的合意而直接对合同的内容加以变更， 从这个意义上 讲，是对契约自由的限制。 但即使是把契约自由奉为圭臬的学者也认为， 契约自由的真正目 的在于保障交易的公平和效率。 德国著名学者康德就认为， 社会正义与自由是联系在一起的， 所谓“公正的普遍原则”是指“外在行为需要这样，根据普遍法则，你的意志的自由行使和 所有其他人的自由并存。 ”9 而经济分析法学派则从效率的角度来解释契约自由，他们认为，“依照

14、自由交易的资源转移，将导致高效率。”10 显然契约自由的真谛在于公平和效率，而不在于 “合意” 的外在形式本身。 如果一味地强调合同的任何方面都必须经双方当事人的 合意方可执行， 否则就意味着合同的无效或可撤销， 交易将变得无法进行。 这显然不符合契 约自由原则的本意。 正是基于这一点，我们认为， 赋予法官必要的合同裁判变更权，不仅不 会导致对契约自由原则的否定，相反，却能更好地保障契约自由目的的实现。 同时，还应看到， 契约自由的产生背景是近代自由竞争的市场经济， 它是作为防止封建专制 经济复活的一面旗帜而存在的。 在此种背景下， 对之不加以干预和限制有其客观合理性。 但 在现代市场经济背景

15、下， 垄断而不是自由竞争已成为社会的普遍现象。 由于合同当事人双方 经济地位的过分悬殊， 使他们很难实现平等协商， 更不必说契约自由了。 再加上格式合同的 广泛运用，当事人一方经常处于这么一种地位：要么接受，要么走开。如果存在其他选择， 也许合同就不会成立； 但由于垄断的普遍性， 使得一方常常别无选择。 如果法律对此袖手旁 观，法院只能撤销而不能变更，就等于法院叫当事人走开， “契约自由”将导致自由的完全 沦丧。 因此，我们认为，契约自由或对契约自由的限制都不必然导致契约正义，但在这个时 代，放任的契约自由必将导致合同正义的沦丧。正如台湾学者王泽鉴所言： “契约自由应受 限制，系事理之当然。无

16、限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。在某种意义上，一部契约自 由的历史，就是契约如何受到限制，经由醇化，而促进实践正义的纪录。 ”11 合同的裁判 变更，不仅体现了罗马法“与其使之无效，不如使之有效”的古老法谚，体现了交易的效率 原则，而且通过对合同内容的部分变更，事实上起到了维护弱势一方合同自由的目的。2、裁判变更与诚实信用原则诚实信用原则， 已被学者公认为民商事活动的帝王法则。 就合同裁判变更与诚实信用原 则的相互关系而言，主要表现在以下几个方面：（ 1）诚实信用原则是合同裁判变更的法律依据。 “诚信原则具有弹性，内容不确定，系 有待于特定案件予以具体化的规范， 论其功能实为实体法之窗户，

17、实体法赖之以与外界的社 会变迁，价值判断及道德观念相联系，互相声息，庶几能与时俱进。 ” 12 “诚信原则一方 面成为法官的白地委任状， 使法官拥有自由裁量权， 另一方面该委任状本身也附有一定的裁 量指示，从而使法官能够根据诚实信用原则推导出具体的判决结果。 ” 13 因此，法官视具 体案情，依诚实、善意、平等、公平的观念对合同加以变更，即符合诚信原则。（2）裁判变更是诚实信用原则的体现。诚实信用原则反对绝对的契约自由和片面的法 律进化主义，从而要求以诚实、 善意、平等、公正等实质性的法律伦理观念代替绝对的理性 主义和形式上的契约自由。但是，一个合同并不必然体现诚实信用的原则，在存在可变更、

18、可撤销的原因时， 如果法院不能对合同加以合理变更， 而仅仅撤销合同， 虽然从形式上了结 了纠纷，但实际上并未能解决问题。 例如，在一项供用电合同中， 由于情事变更使供方提出 的条件变得非常苛刻。供方的垄断地位使用户要么接受、 要么走开，别无选择。如果法院无 权对此种不合理的合同加以变更， 使之符合诚信原则， 而只是简单地判决撤销， 那么它就没 有真正解决纠纷， 用户仍处在同样的困境中， 诚信原则因双方经济地位的悬殊差别就沦为一 句空话。因此，有必要授予法院变更合同的权力，以体现诚信原则。（3）诚信原则也是法院裁判变更的行为准则。诚信原则既是对当事人行为的要求，也 是法院行为的准则。 法院对合同

19、的变更也应本着诚实信用的原则而为之。 由于垄断的普遍存 在，法院可能会倾向于支持弱势一方的当事人， 但这只能是基于诚信原则的要求， 而非法官 的恣意和任性。三、我国立法存在的问题及对策 我国合同法第 54 条确立了合同的裁判变更制度，与契约法的发展趋势相吻合，因 而是值得肯定的。但就具体操作而言，仍有许多不足，有待立法完善。表现在：1、合同裁判变更的范围。裁判变更合同的范围，纵观各国的立法和实务，大体包括以 下几类（不限于下列） ：（ 1）发生了情事变更的合同。情事变更是合同变更的重要事由，已 为各国立法和实践所确认， 法院可对此类合同以裁判方式予以变更。 （ 2）存在意思表示瑕疵 的合同。如

20、前文所述，我国立法及国际商事合同通则规定错误、欺诈、胁迫、乘人之危 的合同为可撤销、可变更合同。 （ 3）重大失衡的合同。 国际商事合同通则规定此类合同， 法院、仲裁机构可裁判变更。我国立法规定的重大误解、显失公平的合同也属此类。（ 4）一方实质性违约。 俄罗斯民法典作此规定。我国立法目前只规定了第（2）、第（ 3）种合同可以继续可裁判变更。 对一方实质性违约的， 法院是否应根据一方当事人的请求变更合同， 研究；但情事变更制度已比较成熟，我国立法应采此规定。2、裁判变更合同的标准。在明确法院可以裁判变更的合同范围后，就应规定相应的变 更标准，而我国立法对此则缺少规制。 国际商事合同通则规定了两

21、种标准： （ 1）符合公 平交易的合理的商业标准， 这是变更重大失衡的合同的标准。 （ 2）依据有权宣告合同无效一 方对合同的理解予以变更，这主要适用于因错误、 欺诈、 胁迫而成立的合同，并以另一方的 接受声明为前提。笔者认为，我国立法可以借鉴通则的规定，既使合同的变更具有一个 合理的、可接受的标准， 也使法院的行为有了参照系，增加了行为的可预见性，限制法官的 恣意。3、裁判变更合同的程序要求。我国现行立法对变更的程序几乎没有规定，这样不利于 公正地解决纠纷。日本借地借房法规定法院在裁判变更前，应听取鉴定委员会的意见， 而鉴定委员会须由三个以上的委员组成， 其委员原则上由地方法院每年预先从有特

22、殊知识和 经验者中选任或者从当事人合意选定者中指定14 。不管这种制度对我国是否适用，但这种限制法官恣意，公正变更合同的意图应为我们肯定。笔者提出以下建议以供我国立法参考：（ 1）法官应在判决书中写明自己变更合同的理由以及客观依据，并对裁判变更行为作 出充分的说理、论证，以表明自己作出变更的理由。戈尔丁总结出了程序公正的 9 项标准， 其中两条就是 “解决的诸项条件应以理性推演为依据” 和“推理应论及所提出的论据和证据” 15 。只有如此，才能防范法官的恣意，保障程序正义。（2）对于涉及专业性较强的合同，如技术引进、专利转让等合同的变更，应听取专业 人士的意见。具体方式，可以借鉴日本的作法，组织鉴定委员会；或者依据我国的国情，考 虑当事人经济能力及诉讼简便， 可以到相关对口部门征求意见以代替委员会鉴定。 法官的判 决应充分考虑专家意见，在不予采纳时应写明理由，以求公正解决纠纷。（本文原发表法学评论 2001 年第 3 期，此次刊发作者又作了必要修改 ）1 张月姣：国际商事合同通则 （中译本）序言，法律出版社 1996 年版，第 12 页。2 日本借房借地法第 17 条：“（一）就建筑物的种类、构造、规模或用途等有所 限制， 而因法令对土地利用规制的变更， 附近利用土地情况的变化及其他情事变更， 致当时 设定借地权则应改变以建筑物所有为目的的借地条件为相当，