第2章合同法基本概念(7、8)

1、2.7 合同变更与转让 2.7.1 合同变更 2.7.2 合同转让2.7.1 合同变更1.合同变更的概念 广义: 合同内容的变更当事人不变，合同权利义务发生改变 合同主体的变更 合同内容保持不变，仅债权人或债务人发生改变 狭义 :仅指合同内容的变更 2.合同变更的分类u约定变更u法定变更 合同法第308条：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”3.合同变更成立的条件u合同关系已经存在u合同内容发生变化u经合同当事人协商一致，或者法院、仲裁庭裁决，或者援引法律直接规定u符合法律、行政法规要求4

2、.合同变更的效力 未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而丧失法律依据。 合同变更之后，当事人之间的权利义务须依变更后的合同加以确定。 2.7.2 合同转让1.合同转让的概念 指合同权利义务的转让，合同当事人一方将合同权利、义务全部或部分地转让给第三人。 2.合同权利的转让 1）合同权利的转让的条件u被转让的合同权利需有效存在u转让人与受让人达成合同权利转让的协议u被转让的合同权利应具有可转让性 不得转让的情形：根据合同性质不得转让按照当事人约定约定不得转让依照法律规定不得转让u符合法定的程序（应通知债务人，否则对债务人无效；债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外）

3、2）合同权利转让的效力u受让人成为合同新债权人u其他权利随之转移（从权利、抗辩权、抵销权）3.合同义务转移1）合同义务转移的条件u被转移的债务需有效存在u第三人需与债务人达成合同义务转移的协议u被转移的债务应具有可转移性 不得转移的情形：某些合同债务与债务人的人身有密切联系如果当事人特别约定合同债务不得转移依照法律强制性规范规定不得转让债务u符合法定的程序（应经债权人同意）2）合同义务转移的效力u承担人成为合同新债务人u抗辩权随之转移u从债务随之转移4.合同权利义务的概括转移 1）合同权利义务概括转移的条件u转让人与承受人达成合同转让协议u原合同必须有效u原合同为双务合同u符合法定的程序（经对

4、方同意）2）法定的权利义务概括转移企业合并与分立 合同法第90条：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，处债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。” 无需取得相对人同意 【案例2-15】 某开发公司是某住宅小区的建设单位；某建筑公司是该项目的施工单位；某采石场是为建筑公司提供建筑石料的材料供应商。 2006年9月18日，住宅小区竣工。按照施工合同约定，开发公司应该于2006年9月30日向建筑公司支付工程款。而按照材料采供合同约定，建筑公司应该于同一天向采石场支付材料款。

5、 2006年9月28日，建筑公司负责人与采石场负责人协议并达成一致意见，由开发公司代替建筑公司向采石场支付材料款。建筑公司将该协议的内容通知了开发公司。 2006年9月30日，采石场请求开发公司支付材料款，但是开发公司却以未经其同意为由拒绝支付。你认为开发公司的拒绝应该予以支持吗？ 分析：不应该予以支持。 合同法第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”可见，债权转让的时候无须征得债务人的同意，只要通知债务人即可。 该案例中，建筑公司已经将债权转让事宜通知了债务人开发公司，所以，该转让行为是有效的

6、。建设单位必须支付材料款。 1.关于债权人转让权利的说法正确的是（ ）。 A.债权人转让权利的，应当经过债务人同意 B.债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外 C.债权人转让权利的通知不得撤回，但经受让人同意的除外 D.债权人转让权利的通知不得撤销，但经债务人同意的除外 答案：B2.下列关于合同债务转移效力的表述中，不正确的是（ ）。 A.合同债务转移后，承担人成为合同的新债务人 B.合同债务转移后，从债务也随之转移 C.合同债务转移后，抗辩权也随之转移 D.合同债务转移后，抵销权也随之转移答案：D3.甲公司将其两个业务部门分立出去分别设立乙公司和丙公司，并明确该公司以前所负的债务

7、由新设的乙公司承担，甲公司原来欠李某货款5万元，现李某要求偿还，该债务应当（ ）。 A.由乙公司承担债务 B.由甲乙丙三个公司分别承担债务 C.由甲公司承担债务 D.由甲乙丙三个公司连带承担债务 答案：D 2.8 违 约 责 任 2.8.1 违约责任的概念和特征2.8.2 违约责任的构成要件2.8.3 违约责任的承担形式2.8.4 免责事由2.8.5 违约责任与侵权责任的竞合2.8.1 违约责任的概念和特征1.违约责任的概念 指合同当事人因违反合同义务而应承担的责任。 合同法第107条: 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任

8、。 2.违约责任的特征其产生是以合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定为条件 违约责任具有相对性 违约责任具有补偿性 违约责任可以由当事人约定 违约责任是民事责任的一种形式 2.8.2 违约责任的构成要件v违约行为v不存在法定和约定的免责事由 只有这两个要件同时成立，才可以构成违约责任。 合同法第117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。” 案例2-16 某施工单位与建设单位签订了一个施工承包合同，合同中约定2005年10月1日竣工。2005年8月1日，该地区发生了地震，使得在

9、建的工程坍塌，导致施工单位没能按时交付工程。 这种情况下，施工单位没能按时交付工程是不是违约？ 答案是肯定的。尽管发生地震不是施工单位的过错，但是由于这个施工单位没能够按照合同的约定按时交付工程，即客观上存在违约的事实，即构成违约。 但由于这个违约行为是由于不可抗力所导致，施工单位可以申请免除责任或者部分免除责任。免除其违约责任并不意味着它没有违约，因为只有首先确定为违约，确定为应该承担违约责任，才能谈得到违约责任的免除问题。2.8.3违约责任的承担形式1.继续履行 指一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行 。 继续履行的例外合同法第一百一十条法律上或者事实上不能履行债务的标的

10、不适于强制履行或者履行费用过高债权人在合理期限内未要求履行 可与 违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能和解除合同并用2.采取补救措施-质量不符合约定时采用 指在发生违约行为后，为防止损失的发生或者进一步扩大，违约方按照法律规定或者约定以及双方当事人的协商，采取修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬、补充数量、物资处置等手段，弥补或减少非违约方的损失的一种违约责任形式 合同法第110条 3.赔偿损失 合同法第112条：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。” 合同法第113条：“当事人一方不履行合同义务或履行合同

11、义务不符合约定，给对方造成损失的，损失的赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”4.违约金 指由当事人通过协商预先确定的在违约发生后作出的独立于履行行为之外的给付。 法律特征 ：违约金是由当事人协商确定的违约金的数额是预先确定的违约金是一种违约后生效的责任方式 可与实际履行、损害赔偿、解除合同并用。5.定金 指合同当事人为了确保合同的履行，由一方预先给付另一方一定数额的金钱或其他物品。 法律特征：定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为 定金责任是一种独立于其他责任形式的责任方式

12、定金合同具有从合同的性质 可与实际履行、损害赔偿并用，但不能与违约金并存 。 案例案例2-17 建筑公司与采石场签订了一个购买石料的合同，建筑公司与采石场签订了一个购买石料的合同，合同中约定了违约金的比例。为确保合同的履行合同中约定了违约金的比例。为确保合同的履行,双方双方还签订了定金合同还签订了定金合同.建筑公司交付了建筑公司交付了5万元定金。万元定金。 2006年年4月月5日是合同中约定交货的日期日是合同中约定交货的日期,但是采但是采石场却没能按时交货。建筑公司要求其支付违约金并石场却没能按时交货。建筑公司要求其支付违约金并返还定金。但是采石场认为如果建筑公司选择了适用返还定金。但是采石场

13、认为如果建筑公司选择了适用违约金条款，就不可以要求返还定金了。你认为采石违约金条款，就不可以要求返还定金了。你认为采石场的观点正确吗场的观点正确吗? 分析:不正确。 合同法第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”采石场违约，建筑公司可以选择违约金条款，也可以选择定金条款。 建筑公司选择了违约金条款，并不意味着定金不可以收回。定金无法收回的情况仅仅发生在给付定金的一方不履行约定债务的情况下。本案例中不存在这个前提，建筑公司是可以收回定金的。2.8.4 免责事由 指法定的或约定的免除当事人责任的事由。u约定免责（侵犯对方人身权或财产权的

14、免责条款无效）u法定免责（不可抗力）自然灾害地震、台风、洪水 政府行为 当事人订立合同以后，政府颁布新的政策、法规和实施行政措施而导致合同不能履行 社会异常现象罢工、骚乱 u通知与减损义务 合同法第118条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。” 违约方的通知义务 合同法第119条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。” 非违约方的减损义务 案例2-18 2005年3月5日，某路桥公司与建设单位签订了某高速公路的施工承包合同。合同中约定200

15、5年5月8日开始施工，于2006年9月28日竣工。 结果路桥公司在2006年10月3日才竣工。建设单位要求路桥公司承担违约责任。但是路桥公司以施工期间累计下了10天雨，属于不可抗力为由请求免除违约责任。你认为路桥公司的理由成立吗？ 分析：我们首先分析下雨是否属于不可抗力。 下雨要分为两种情况：正常的下雨与非正常的下雨。正常的下雨不属于不可抗力，因为每年都会下雨属于常识，谈不上不能预见。而且，对其结果也是可以采取措施减少损失的；非正常的下雨属于不可抗力，例如多年不遇的洪涝灾害。但是正常与非正常的界限在法律上并没有严格的界定。 本案例中的施工期间累计下雨10天显然不属于非正常的下雨，不属于不可抗力

16、。在投标的时候是可以预见的，不能以此作为免责的理由。2.8.5 违约责任与侵权责任的竞合1.概念 行为人实施的某一违法行为，同时违反了合同规范和侵权规范，同时具备了违约责任和侵权责任的要件，导致违约责任与侵权责任同时产生的一种法律现象。2.发生原因合同当事人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性义务在某些情况下,侵权行为直接构成违约的原因不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为的，如果加害人与受害人之间事先存在合同关系,则其损害行为既可以作为侵权行为对待,也可以作为违反了事先约定的义务的违约行为对待3.对违约责任和侵权责任竞合的处理 合同法第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方

17、人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。” 司法解释第30条：“债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许，对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”4.违约责任与侵权责任的区别违约责任侵权责任归责原则 严格责任过错、严格责任举证责任 只需证明对方违约须举证加害人有过错构成要件 实施了违约行为要有损害事实存在免责条件 法定免责条件仅限于不可抗力，但可事先约定其范围和免责条款法定免责条件除不可抗力外，还包括意外事件、第三人的行为、正当防卫、紧急避险等，

18、无事先约定责任形式 损害赔偿、违约金、定金、实际履行损害赔偿，且不能事先约定赔偿范围 财产损失，不包括人身伤害、精神伤害包括财产损失、人身伤害和精神伤害对第三人责任债务人首先对债权人负责，再向第三人追偿行为人仅对因自己的过错致他人损害的后果负责 案例案例2-19 原告：某市铝制品厂 被告：某市建筑公司 某年3月25日，原、被告签订了一份基建承揽合同。合同规定：由被告为原告承建厂房楼一座，工程造价168568元；工程由原告方设计，被告按图施工，并包工包料。工程于同年3月25日开始，于6个月内竣工，即于同年9月25日交付验收。 合同签订后，被告即行动工。该建筑公司为节省开支以便自己多得些实惠，花低

19、价买进廉价原材料代替合同中规定的优质原材料。 为了赶在雨季来临前完成工程主体楼建筑，该建筑队抢进度，对工程中出现的许多质量问题置之不理。工程进行到一半时，原告方派工程师王某来工地检查工程质量。在检查过程中，楼体因质量有严重缺陷突然倒塌，王某当场被砸死。事故发生后，原告方及省建筑学会技术人员经过反复查验，认为事故的发生主要是由于被告方偷工减料，用劣质原材料代替优质原材料，同时违章作业，造成工程质量低劣，从而引起事故发生。 原告方为此向被告方要求赔偿工程损失、王某的丧葬费及王某生前抚养的亲属的生活抚养费，计21.53万元。被告方否认工程质量有问题，不同意赔偿这么多。原告为此起诉到法院。 法律问题

20、试分析此案，并提出处理意见。【案例评析】 本案中，建筑公司的行为属于违约性的侵权行为。一方面，建筑公司存在违约行为。本来，原被告之间签订了建设工程合同，建筑公司理应严守合同，以确保工程质量。可是，建筑公司为节省开支，购买廉价原材料代替合同中规定的优质材料，导致工程质量瑕疵，建筑公司履行合同义务不符合约定，属于违约行为。 另一方面，建筑公司的行为导致了人身与财产的损失，建筑物倒塌造成了铝制品厂巨大的经济损失，并侵害了王某的生命权。依合同法第 282条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。” 1.甲乙之间的施工合同约定乙方应在2006年4月30日竣工，但是乙方因管理原因导致工期延误，最终于2006年6月1日才竣工。按照合同约定，工期每拖延一天按照合同总价5000万元的万分之四罚款，但是在2006年5月13日-18日该地区下了一场罕见的特大暴雨被认定为属于不可抗力事件，因此，乙方应支付（ ）万元的工程拖期违约金。 A. 48 B. 50 C. 52 D. 62 答案：D2.甲与乙签订了一份合同，后乙将自己的债务转