公司法论文--《论未成年人的公司发起人资格》

1、论行为未成年人的公司发起人资格 论未成年人的公司发起人资格摘要各国法律对公司设立股东本身的资格存在不同的规定。我国传统习惯认为自然人应具有完全行为能力才能充任公司发起人。本人对此问题提出质疑, 并就自然人中的特殊群体-未成年人作为公司发起人的可行性进行探讨。关键词：未成年人；公司发起人；资格；一、 引言关于公司发起人的概念及资格界定，各国的立法上有不同的规定。而我国现行的法律里表明，公司发起人是指参与公司设立活动, 认缴出资(股份), 参与制定公司章程, 并在公司章程上签字盖章, 承担相应法律责任的人。公司发起人应具备以下资格: 具有民事权利能力和民事行为能力；须以营利为目的； 不违反竞业禁止

2、之规定； 半数以上的发起人在中国境内有住所。 张峰.公司发起人之资格研究.J.经济与社会发展.2007.06目前，就公司发起人资格来说，我国现行公司法对行为能力欠缺者能否充任公司发起人并无明确规定, 但流行的法学观念认为: 公司发起人必须是完全行为能力人, 无行为能力或者限制行为能力人不能充任公司发起人。还有学者建议在公司法修订过程中将该主张“法条化”。即修改公司法时, 应明确规定“ 无行为能力和限制行为能力人, 不得为公司的设立人”。 崔勤之. 关于公司设立规则的修改建议-从公司设立的现行规定谈起 J . 王保树. 商事法论集( 第5 卷) C . 北京: 法律出版社, 2001.法律构建行

3、为能力欠缺者的两条通用路标为“年龄和精神状态”。未达一定年龄的自然人，即未成年人，通常被视为行为能力欠缺者。但在本人查阅了国内外大量相关资料后，结合现实情况思考后，认为否定未成年人的公司发起人资格并没有充分的理由。故本文就未成年人是否具有公司发起人资格、为什么具有等问题进行了讨论。二、 公司发起人资格张锋.论公司发起人的身份认定.J. 商场现代化. 2007(18)(一)、具有民事权利能力和民事行为能力。由于公司涉及社会公众的利益, 因此, 西方国家的公司法一般普遍规定, 发起人必须具有民事行为能力, 无行为能力人或限制行为能力人均不得作为发起人。只有具备民事权利能力和民事

4、行为能力的自然人, 才能成为公司的发起人。行为能力欠缺者不能作为公司的发起人。这是由商主体制度、商法的保护交易安全原则、公司发起人之历史重任以及商事代理制度的特有属性所决定的。(二)、须以营利为目的。 营利性是商主体所追求的一个终极目标。发起人作为商主体的一种, 理所当然地把营利当作自己的首选目的。因此, 能充当发起人的, 必须是具有营利性的主体, 即以营利为目的的自然人、法人或非法人组织。非营利性法人或非法人组织, 则受制于其目的性功能, 不具备营利性的要件, 当然不能作为发起人。（三）、不违反竞业禁止之规定。公司法上的竞业禁止, 是指公司法所规定的公司董事、监事、经理等不得自营或者为他人经

5、营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。这是国家法律为现代企业制度设定的旨在保护公司合法权益的一项制度。（四）、半数以上的发起人在中国境内有住所。住所在法律上具有非常重要的意义。它是确定民事主体的状态的重要依据, 是确定民事主体的权利、义务的享有地和承担地的标准。对发起人的住所的要求, 主要是考虑一定数量的发起人在中国境内有住所, 便于其开展各种活动, 便于国家对发起人进行管理和对其活动进行有效的监督, 防止其利用设立股份有限公司的机会来损害广大社会公众的利益。三、 我国的未成年人的公司发起人资格问题我国公司法对未成年人的发起人资格未作明确规定，但实践中，工商部门如审查发现发起

6、人中有未成年人，一般会拒绝登记。我国大多数学者认为，公司发起人必须是完全行为能力人，因为未成年人的年龄、智力状况不足以处理公司设立相应事务。而且，未成年人的财产状况和支付能力堪忧，不具备相关责任能力。另外，他们对公司发起行为的性质和法律后果缺乏足够的认识，更不可能判断市场风险和机遇，所以他们显然不适合充当发起人。但也有学者从民事权利能力平等、公司设立制度的目的和功能、比较法和立法背景的考察角度进行论证，认为未成年人能够作为公司发起人。四、 外国相关立法规定对于未成年人的公司发起人资格问题，各国基于不同的立法角度和立法观念，所作出的规定也不相同。大致可以分为三个范式：完全肯定主义、有限肯定主义和

7、否定主义。（一）、完全肯定主义以日本、韩国等国家为例，其立法或司法判例对公司发起人的资格并无行为能力方面的限制。在日本, 未成年人如果经营商人的营业, 应当进行登记。此时, 监护人可以为其经营该营业, 但也应进行登记, 且对监护人代理权所加限制, 不得以之对抗善意第三人。被许可成为无限责任股东的未成年人, 就其基于股东资格的行为, 视为有能力人。 王书江, 殷建平, 译. 日本商法典M . 北京: 中国法制出版社, 2000. 4. 在日本, 根据法院判例, 对公司发起人资格没有特别限制, 无行为能力者也可以充任发起人。 末永敏和. 现代日本公司法M . 北京: 法制出版社, 2000. 38

8、.韩国商法典关于未成年人参与商事营业的规定与日本基本一致, 即: 未成年人或者限制行为能力人经法定代理人同意进行营业时, 必须进行登记。未成年人或者限制行为能力人, 经其法定代理人的同意成为公司的无限责任股东时, 将其以股东资格做出的行为, 视为有行为能力的行为。法定代理人为未成年人或者限制行为能力人进行营业时, 须进行登记。而且, 不得以法定代理人代理权的限制来对抗善意第三人。 吴日焕译. 韩国商法M . 北京: 中国政法大学出版社, 1999. 4.按照韩国商法典的规定, 有限责任公司和股份有限公司发起人资格不受限制, 无行为能力人也可以成为发起人。 李哲松. 韩国公司法M . 北京: 中

9、国政法大学出版社, 2000. 157, 751.（二）、有限肯定主义有限制的肯定主义是指无行为能力或限制性行为能力人(包括未成年人)在成为公司发起人之前必须通过批准或同意的一种立法模式。这主要表现在德国。德国民法典在总则篇的第三章法律行为第112条有关于“独立经营”中规定: “如果法定代理人取得监护法院的许可, 授权未成年人独立经营, 未成年人对其经营范围内的法律行为的行为能力不受限制, 但法定代理人须取得监护法院许可始得采取的法律行为除外。”依此规定, 德国法律认可了未成年人在监护人的监护下独立经营的行为。德国民法中规定的“独立经营”亦包括设立公司这一行为。在德国, 未成年人参与设立家庭公

10、司的现象比较常见, 而且未成年人也可以通过其法定代理人以自己的名义与其他发起人签订设立公司的合同。但未成年人要成为公司的发起人或股东, 须征得监护法院的同意。监护法院一般都允许其在特定情况下从事或借助代理人从事公司设立活动, 而且从实体和程序上进行规制, 以保障未成年人的利益。 迪特尔#梅迪库斯. 德国民法总论M . 邵建东译. 439- 441.（三）、否定主义在比利时、葡萄牙等国的法律中, 规定未成年人无商事行为能力。由此, 自然否定了其成为公司发起人的可能性。美国的有些州和我国台湾地区公司法对发起人亦有行为能力方面的限制, 行为能力欠缺者不能充任某些公司的发起人。例如, 美国有些州规定:

11、 发起人应为成年人与有订约能力者。 黄川口. 公司法论( 增订版) M . 台北: 三民书局, 1984. 281.我国台湾地区公司法第128 条第2 项也规定: 无行为能力人或限制行为能力人不得为股份公司发起人。但在解读该项规定时, 应当注意, 台湾地区公司法禁止行为能力欠缺者充任股份公司发起人, 主要在于其鼓励股份公司非家族化的立法政策, 而非行为能力欠缺者本身行为能力受限的事实。综上可以看出，采用肯定主义和限制肯定主义立法的国家更注重于未成年人的行为能力的扩张和商事交易的自由, 而采用否定主义则是从对未成年人行为能力的限制来保护其利益。随着商事交易的日益自由化，允许未成年人作为公司发起人

12、已被越来越多的国家认可五、我国的未成年人具有公司发起人资格的可行性（一）、民法的基本制度为前提我国民法通则对民事法律行为能力制度的设计的根本目的在于保护未成年人的利益, 并非对未成年人的行为本身加以限制。自然人拥有相应的经济和财产实力, 以自己的名义充任公司发起人, 并非都一定要以自己的行为亲自去实施设立公司的事务。民法通则第10 条规定: “公民的权利能力一律平等”。行为能力欠缺者与行为能力完全者的差异不在于权利能力, 而在于行为能力。也即, 行为能力欠缺者可能不欠缺权利能力, 由于权利能力乃以自己名义享有权利、承担义务的资格。故行为能力有欠缺的自然人, 仍可以自己的名义享有权利和承担义务,

13、 只是因其行为能力有欠缺, 不能以自己行为亲自去享有权利和承担义务, 并非以自己名义享有权利、承担义务的资格本身受到限制。无论是完全行为能力的自然人, 还是行为能力有欠缺的自然人, 其权利能力都是平等的,其以自己名义享有权利、承担义务的资格和范围都是平等的。 因此, 只要是完全行为能力人可以进入活动的领域, 行为能力有欠缺的人亦可以自己名义进入, 只是其进入方式与完全行为能力人略有区别-行为能力有欠缺的自然人必须借助代理制度, 依靠代理人的“手和脚”, 以自己名义、代理人的行为来从事特定活动, 并承担该活动产生的法律后果。（二）、商法基本原则为理论依据1、允许未成年人作为发起人是商事交易自由原

14、则的必然要求。随着市场交易的多元化和自由化, 商事交易自由理念已经被越来越多的国家立法所认可。它不仅包括市场主体交易与否和交易内容的自由, 也包括选择相对人的自由。在现实生活中, 为设立公司, 发起人之间往往须签订设立公司的协议, 发起人之间的关系是平等的契约关系。所以, 根据契约自由原则, 发起人是否愿意与该未成年人一起参与公司设立, 以及是否与未成年人参与设立的公司从事交易, 完全应由当事人自己决定, 并由自己对其行为承担相应的责任和风险。在商事领域中, 应充分尊重当事人的自我意思表述, 尊重其自我决定的权利。2、未成年人作为公司发起人并非是妨碍交易安全的消极因素。许多学者否认未成年人作为

15、公司发起人的资格都是基于商事交易安全的考虑, 认为承认其作为公司发起人会构成交易安全中的不稳定因素。实际上，两者并没有必然联系。在商事交易过程中, 由于存在信息获取、自然灾害、人为破坏、交易者的道德、政府政策变化等众多不确定因素, 时常会导致商人的利益受损。这些并不是因为未成年人进入商事交易而造成的，而是由于商事交易自身的趋利性和不确定性造成的。（三）、未成年人为资源在公司法出台之时, 由于我国经济发展水平的局限, 未成年人可能未必具备足够的财产能力参与公司设立。但随着经济的发展和人民群众生活水平的提高, 通过各种合法渠道获得一定资本积聚的行为能力欠缺者大有人在, 完全禁止其设立公司, 未必在

16、所有情形下都是最合理的安排。如作此限制, 不但会导致资源的闲置和浪费, 也会影响行为能力欠缺者获赠股权等经营性财产, 对其利益保护不利。相反, 如果法律对行为能力欠缺者设立公司明确开禁, 对于促进其中的特定群体( 如从事高科技专业学习、研究的未成年大学生) 挖掘创造潜力、培养创新意识都将大有助益。五、 结语公司法虽然在1999年做了一次修改, 但并没有涉及到对发起人资格制度的修订。现实经济生活日新月异, 从1992 年的股份有限公司规范意见规定自然人不能作为公司发起人到现行公司法规定的允许其作为公司发起人, 立法对公司设立主体资格的规定呈现越来越宽的趋势。结合现实发展，本人认为法律应当建立某种

17、公示制度,未成年人参与公司设立的, 应当在公司设立过程中和公司成立后以适当的方式公开有关信息, 至于是否与未成年人一起参与公司设立, 以及是否与有未成年人参与的公司从事交易, 完全应由当事人自己决定, 并由其自己对其行为承担相应的风险。这才是与市场经济的商事交易自由理念相吻合的法律规则。参考文献1张峰.公司发起人之资格研究.J.经济与社会发展.2007.062崔勤之. 关于公司设立规则的修改建议-从公司设立的现行规定谈起 J . 王保树. 商事法论集( 第5 卷) C . 北京: 法律出版社, 2001.3张锋.论公司发起人的身份认定.J. 商场现代化. 2007(18)

18、4王书江, 殷建平, 译. 日本商法典M . 北京: 中国法制出版社, 2000. 4.5末永敏和. 现代日本公司法M . 北京: 法制出版社, 2000. 38.6吴日焕译. 韩国商法M . 北京: 中国政法大学出版社, 1999. 4.7李哲松. 韩国公司法M . 北京: 中国政法大学出版社, 2000. 157, 751.8迪特尔#梅迪库斯. 德国民法总论M . 邵建东译. 439- 441.9黄川口. 公司法论( 增订版) M . 台北: 三民书局, 1984. 281.10张锋.论公司发起人的法律地位.J. 特区经济. 2007(07)11李艳旻,马骎.公司发起人问题研究J.